絕對化用語廣告的行政處罰基準探討
——以方某炒貨店“天價處罰案”為視角

□辛坤鈺

一、案情解讀：方某炒貨店緣何受到高額處罰？

(一)案情回顧。“方某炒貨店”是杭州當地一家小有名氣的炒貨店，2015年，杭州市西湖區市場監督管理局在現場檢查時，發現其在銷售門店和所售產品外包裝上使用“最高端”、“最香”、“最優”等頂級廣告語做宣傳。該市場監管局依據《廣告法》第9條第3項之規定，要求方某停止發布使用頂級詞匯的廣告，并對其處以罰款人民幣貳拾萬元。方某不服，在行政復議維持后又提起行政訴訟。

(二)問題提出。加大對絕對化用語廣告處罰幅度是新《廣告法》修改的重點，本案是全國范圍內較早因廣告用語導致的行政處罰案，并且該炒貨店銷售的炒貨商品數額不大，只因一個“最”字便處罰貳拾萬元，種種原因使得該案自始便受到輿論的廣泛關注。該案歷經行政聽證、復議、以及行政訴訟中的一審和二審，幾乎每一個環節都引發行政實務界和理論界的積極討論。該案表面上是探討對方某的行政處罰是否適當。由表及里，該案實際上是有關行政處罰基準的探討。

二、規范分析：禁止絕對化用語廣告條款的理論基礎

(一)絕對化用語廣告的界定標準。確定一則商品廣告是否屬于絕對化用語廣告應分為兩部分，一是該商品宣傳屬于《廣告法》規制的廣告，二是該廣告宣傳中涉及有絕對化用語。其一，必須且只能是商業性質的廣告才能實施行政處罰。根據立法指導思想和當下的立法技術水平，將廣告限定為商業廣告并且以商品銷售為目的最為妥當。其二，商業廣告的宣傳必須帶有絕對化用語。絕對化用語既可能構成虛假宣傳，誤導消費者不合理消費，又不存在明確的認定標準，容易構成不正當競爭。

(二)全面禁止絕對化用語廣告的立法目的。事實上，新《廣告法》第9條第3款的正當性基礎在于打造一個良性市場，激活市場競爭活力。對此主流觀點認為，決定誤導性有無的并非廣告客觀上是否真實，而是在于該宣傳是否令相關公眾陷人錯誤認識。[1]在本案中，方某就提出“杭州最優秀的炒貨店”等標識是在介紹該商品的經營場所，并非介紹商品本身。“最好吃”、“最特色”等主觀色彩濃厚、難以界定的主觀評價也不宜直接進行行政處罰。

三、裁量基準：比例原則與過罰相當原則的關系辨析

我國行政裁量基準這一概念存在逐步演化和發展的過程，具體到本案中，西湖區市場監督管理局作出行政處罰所依據的文件是《廣告法》第9條以及第57條，可以很明顯的看出，行政處罰所依據的條款由成文法明文規定，并且在“處二十萬元以上一百萬元以下的罰款”的法定裁量基準之內確定最低限額的行政處罰。如此說來，行政機關在運用法定三段論推理之后在法定裁量基準內作出行政處罰似乎并無不妥。然而，行政機關在確保行政處罰的合法性同時，亦應當結合個案的具體情況，確保行政處罰的合理性。

(一)行政處罰裁量中的比例原則。20世紀80年代比例原則自日本引入國內公法視域后，比例原則的重要性便非常突出，[2]將行政權力控制在必要和適度的范圍之內是現代意義上的行政法的使命之一，因此，限制行政處罰過程中的自由裁量權是現代行政法必須要考慮的問題。

(二)行政處罰裁量中的過罰相當原則。學界通說觀點認為《中華人民共和國行政處罰法》第4條第2款是對“過罰相當”原則的法定表述，根據這一原則可以約束行政處罰裁量權。具體而言，過罰相當原則應該包含如下幾方面的內容：一是行政處罰必須充分尊重和調查案件事實。行政處罰必須在充分調查和了解案件基礎事實的基礎上作出，禁止和避免案件調查不清、證據不足所導致行政違法行為。二是行政處罰幅度和行為違法程度基本相當。綜合考慮行政違法行為的案件事實、社會危害性以及社會影響力等多個方面。

(三)行政處罰中比例原則與過罰相當原則的關系。在傳統行政法學界，對于比例原則與過罰相當原則之間的關系，理論界和實務界尚未形成統一的觀點，正是由于上述適用的混亂狀態，導致行政機關在行政處罰過程中權力的肆意。對于過罰相當原則的“相當性”規定，倘若未對其進一步規范，很有可能導致行政機關手足無措，在處罰幅度方面難以做到精確適用。更有甚者，某些行政執法機關主觀臆斷，出現肆意濫用行政處罰權的現象。在方某案中，區市場監管局僅根據過罰相當原則便處以20萬元的罰款，但實際情況是，若參考比例原則，20萬元的罰款明顯不適當。

四、解決路徑：行政處罰中比例原則與過罰相當原則的統一協調

(一)明確界定何為絕對化用語廣告。絕對化用語的適用在日常生活中屢見不鮮，也是《廣告法》重點調整的對象，但是如何緊跟時代發展進行有效規制就成了當下亟待討論的問題。一是合理定義絕對化用語廣告。認真審查《廣告法》關于絕對化詞語的解釋規定，可以發現在對廣告宣傳詞的絕對化用語合法性審查應采取目的性解釋的方法。二是對部分絕對化用語采取豁免機制。廣告宣傳的目的在于宣傳自身產品，而絕對化用語的目的也是為了突出產品的效能。如果在正常的市場競爭過程中，符合消費者的合理預期的絕對化用語，可以不進行禁止，比如電視臺或網絡點播平臺購買的最新的電視劇就可以采用諸如首發、首映、首播等表示第一、最早的絕對化時間詞匯。三是對絕對化用語的規制要做到罰當其過。若市場主體違法《廣告法》關于絕對化用語的規定，需要監管部門作出處罰時，應嚴格遵循《行政處罰法》。市場監管的主體不僅要做好事前審查理清哪些屬于絕對化用語，還要做到事后規制。

(二)基于過罰相當原則合理界定案件性質和行政處罰。作為行政處罰法明文規定的法定裁量原則，過罰相當原則有其必要性，其目的是在行政違法行為與行政處罰之間保持一種動態平衡關系，做到罰當其罪。但是，根據《行政處罰法》第4條第2款的規定尚未明確具體的評判標準。對此，一方面，行政機關必須做到依法處罰，罰當其罪。即作出的行政處罰應當將行政法的基本原則和《行政處罰法》的具體規定結合適用。尤其是在對絕對化用語廣告進行處罰時，還應當參照和援引《廣告法》的規定，合理界定絕對化用語廣告的范疇。另一方面，制定過罰相當原則的指導性意見，確保合法且合理裁量。明確且成文規定的裁量基準能夠抑制或者減少行政處罰的隨意性。

(三)通過比例原則對過罰相當原則進行必要補充。誠如拉倫茨所言，法律原則“無例外地須被具體化”。[3]比例原則源于基本權利保障的憲法性原則，在“限制公權，保障私權”方面有規范意義和現實意義。比例原則的規范性表明其可以有效適用于各種行政法規范。而現實性則表現為解決法律適用的障礙和現實問題，彌補法律缺陷和漏洞。

1.比例原則可以為“相當性”判斷提供評價標準。比例原則的基本立足點在于代表公民合理表達訴求，是公法“基本人權”原理的進一步適用。在此意義上，比例原則和過罰相當原則均將“是否應當限制公民權利”作為評價標準，在過罰相當原則難以評價的領域，如案件性質、案情認定等方面，比例原則可以合理補充。

2.比例原則可以提供現成的評價模板。從規范適用的意義上講，比例原則目前已形成邏輯順暢、協調自洽的判斷標準，通過適當性原則、必要性原則和衡量性原則這三個子原則，可以輕松地判斷出某一行為的正當性和合法性。

五、結語

行政處罰屬于負擔性行政行為，作出行政處罰時要求行政機關審慎行使權力。是因為行政處罰裁量的基準不明，方某“天價處罰案”引起社會廣泛關注。比例原則是行政法的基本原則，可以為行政裁量設定統一基準，過罰相當原則是《行政處罰法》明文規定的原則，應當準確適用于行政處罰中。兩項原則在界定行政處罰“相當性”之際產生了“交集”，如何通過協調適用兩項原則，達致行政處罰的合法與合理相統一仍是當代行政法學界亟需解決的課題。