數據抓取不正當競爭行為司法實證研究

楊強盛

一、引言

伴隨著全球數字經濟發展浪潮，數據思維與數據技術被廣泛應用于不同行業，促進了社會管理方式的完善、企業商業模式的創新以及個人生活方式的改變。在大數據時代，數據抓取具有普遍性，依托互聯網平臺和其他傳輸渠道，數據利用的門檻也大大降低。在數據的商業利益逐漸被認可的同時，數據爭奪與盜用、不正當競爭、數據共享過程中的利益失衡等問題也不斷出現。如何規范數據抓取行為，在促進數據競爭發展的同時，兼顧數據的安全保護，已成為理論界和實務界討論的熱點與難點。

二、數據抓取類案件的實證分析

數據抓取行為即通過計算機程序來實現對目標站點和目標信息的批量獲取的行為，是目前互聯網獲取第三方網站信息和數據最快最常用的手段之一。本文對數據抓取行為作廣義理解，包括獲取數據、使用數據和阻止數據抓取在內的，由數據抓取引起的一系列競爭行為。

1.樣本來源

本文選取的樣本案例均來自中國裁判文書網，以“數據抓取”、“數據爬取”“網絡爬蟲”“不正當競爭”等為關鍵詞進行檢索，選取與本文主題相關的裁判文書，經過篩選，共得到15 個與本文研究內容相關的典型案例，分別是“大眾點評訴愛幫網案”“大眾點評訴百度案”“百度訴奇虎360案”“谷米訴元光案”“奮韓網訴五八案”“淘寶訴美景案”“阿里巴巴訴南京碼注案”“微博訴蟻坊案”“微博訴飯友案”“騰訊訴斯氏案”“抖音訴小葫蘆案”“微博訴脈脈案”“微信訴聚客通群控軟件案”“字節跳動訴微博案”“微博訴超級星飯團案”，這些樣本一定程度上能夠反映數據抓取類案件的司法現狀。

2.樣本分析

近些年，隨著數據價值在各行各業得到凸顯，有關數據抓取的案件呈現多發態勢。從抓取的對象來看，從最早的點評數據、用戶信息等原始數據擴展至經過加工處理的數據產品，其中大部分數據都是基于用戶基本信息、用戶行為信息生成的。從數據抓取的手段來看，其具有很強的技術性和隱蔽性，這也是司法中認定數據抓取行為正當與否的一大難點。

從審判中的爭議焦點來看，數據抓取類案件主要存在以下四個方面的問題：第一，網絡運營者和數據抓取人是否存在競爭關系。第二，網絡運營者對于數據是否享有競爭性權益；第三，抓取行為的損害后果如何認定，是否對互聯網競爭秩序產生損害。第四，抓取行為是否具有違法性，主要的考量因素是商業道德和誠實信用原則。

從最終的裁判結果來看，法院大都認為經營者在數據的收集和處理過程中付出了人力、物力和財力，由此形成的數據乃至數據產品可以給其帶來競爭優勢和商業利益；如果未經許可私自獲取和利用他人數據，則屬于一種“搭便車”的行為，非法侵占他人財產權益，破壞其他網絡運營者競爭優勢，不僅違反誠實信用原則和商業道德，還可能有違反個人信息及隱私保護法規，依據《反不正當競爭法》第二條或第十二條第二款第四項認定抓取行為的違法性。這兩個條款都是兜底性的；雖然目前未有明文規定規制數據抓取行為，但其中還是存在較多的合規風險。

三、數據抓取行為在司法實踐中存在的問題

1.數據權屬邊界不清晰

在“淘寶訴美景案”中，杭州中級人民法院基于“物權法定”原則，并不支持淘寶公司對“生意參謀”這款數據產品享有財產所有權的訴訟；由于淘寶公司在其中投入了大量的勞動成果，這款數據產品又能夠為淘寶公司帶來相應的經濟利益，有實質上的交換價值，法院僅肯定了淘寶公司對該數據產品的權益。可以看出在現有數據抓取不正當競爭糾紛中，法院并未直接對回應數據權屬認定問題，從財產權益的保護角度認可了網絡運營者對其占有的數據集合的財產權益。但是在財產權益的性質和內容上，不同法院沒有就此形成統一的認識和做法。隨著此類糾紛的不斷出現，這一問題必須被正視并加以解決。因為，這直接關系到在反不正當競爭法視域下對數據財產權益的保護限度問題。

2.不正當性認定標準不明確

數據市場競爭具有強烈的對抗性，而競爭與損害相伴而生。在平臺競爭中，奪取他人市場或者客戶并不直接構成侵權，市場或客戶群體并非當然屬于原告，因此并不存在所謂“競爭侵權行為”。我國現行法對數據權屬和數據抓取行為規定都不明確，不斷涌現的數據抓取類案件的處理只能依靠法律原則加上法官個人專業素養應對，然而數據抓取行為的技術性極強，對那些沒有相關專業知識儲備、審判經驗較少的法官，很難判斷數據抓取行為是否有違商業道德。通過實證分析可知，法院對數據抓取行為構成不正當競爭的判斷主要是從原告被告間有無競爭關系，被告數據取得方式與利用方式是否恰當，有無違背商業道德與誠實信用原則等方面進行判斷，對數據抓取行為的不正當性的論證不夠深刻與全面，普遍存在著“維護經營者利益”的思維方式，現階段我國數據抓取類案件的裁判“重保護，輕共享”，過分保護經營者數據易形成數據寡頭狀態，制約數據流通。

3.損害賠償數額認定困難

在“微博訴飯友案”中法院通過酌定的方式分別確定193.2 萬的賠償數額，在“微博訴超級星飯團案”中，法院判決賠償經濟損失及合理費用共計1023 萬元，“新浪微博訴字節跳動案”北京市海淀區人民法院判決字節跳動賠償微博2000 萬元及合理開支115.7 萬元。可見，在數據抓取不正當競爭案中，不同法院對賠償數額的認定差別較大。

由于數據抓取不正當競爭行為基于網絡平臺展開，往往表現為對網絡運營者用戶的分流、市場優勢的取代，具有很強的不確定性，行為和損害之間的因果關系非常復雜，侵權損失的邊界非常模糊，這直接導致賠償范圍的不明確。在此情形下，法院依靠單一籠統的法定賠償原則認定具體賠償數額存在較大困難，且不同法院考量因素不同，導致判決結果缺乏可預測性和準確性。

四、規制數據抓取行為的對策

1.明晰數據保護邊界

數據的分類分級是建立數據規則、明晰數據保護邊界的關鍵所在，是制定差異化保護制度的前提。在數據抓取類案件中，涉案的數據種類大致可以分為用戶的信息數據、用戶發布的數據、網絡運營者自采的數據、衍生的數據信息四類。其中包括數據財產權益和數據人格權益。在民事權利體系中人格權在適用中高于財產權，在憲法中公民的人身權也高于財產權。因此，筆者認為數據權益中的人格權益應優先于財產權益，具體表現為，用戶數據作為原生數據、底層數據應當優先于衍生數據獲得保護。具體在數據抓取糾紛中，網絡運營者在獲取用戶原生數據，應當承擔對用戶個人信息的保護義務，對原生數據上享有的用戶個人信息權、自主選擇權等有限獲得保護，在對第三方授權的過程，也應當優先征得用戶的授權。在適用反不正當競爭法之前必須嚴格審查案數據抓取行為是否涉及個人信息、著作權、商業秘密等具體權利，若存在則優先適用相關的具體法律條款。只有當直接救濟存在明顯困難，如實際損害不明、舉證難的情形，再發揮反不正當競爭法行政與司法的雙重規制的作用，解決民事訴訟中的困難。

2.注重實現多元利益平衡

當前司法實踐中最關鍵的就是對數據抓取行為的違法性進行認定。一般條款和互聯網專條都作為兜底性適用，無法回避對誠實信用和商業道德的判斷，這也導致了實務中認定不正當競爭行為泛道德化現象泛濫。因此，有必要引入利益衡量原則，對競爭行為正當性作出綜合性評價。2017年修訂的《反不正當競爭法》明確規定了對消費者利益的保護，而在此之前經營者利益一直處于主導地位，或許受先入為主的影響，司法機關多先認定原被告雙方存在競爭關系、被告實施違法行為、原告競爭利益受到損害，再認定原告損害結果的發生和被告實施的競爭行為之間存在因果關系，最后認定被告行為的不正當性；而這三個環節都離不開對經營者利益的考慮，對消費者利益較少提及，競爭秩序考量不足。《反不正當競爭法》作為競爭行為規制法，規制的重點在于行為本身的不正當性以及對競爭秩序的損害，消費者權益保護問題也是不容忽視的考量因素。司法裁判中直線化的侵權認定思路未充分考慮網絡運營者的數據權益只是一種競爭性利益，作為一種階段性的競爭優勢而存在。因此，對數據抓取行為違法性分析應從抓取數據的行為本身出發，判斷行為是否損害競爭秩序和消費者福利，而不是片面考量是否損害網絡運營者的競爭利益。

3.明確損害賠償的參照因素

數據違法抓取行為作為一種新型不正當競爭，其實質上仍屬于侵權行為，由此產生的損害賠償應當以恢復原有的競爭優勢為目標，《反不正當競爭法》第十七條第三款實際確定了損害賠償確定的優先次序，即實際損失和侵權所得視為第一順位，許可使用費倍數作為第二順位，法定賠償排在第三順位。因此，應當以網絡運營者遭受損失為核心，綜合考量數據抓取方的主觀過錯程度、抓取行為性質、情節，網絡運營者數據收集的難易程度以及原告為本案支出的合理費用，雙方的市場地位等因素，反不正當競爭法作為民事救濟法，法院在結合控辯雙方意見，當庭對證據進行審查時，應當充分考慮民事訴訟中“未能舉證導致的負面后果”，靈活運用證據披露、證據妨礙排除規則和優勢證據規則，在數據抓取人不能提供實際銷售賬本、財務數據等相反證據推翻的情況下或者網絡運營者提交證據相比較被告的主張而言，具有更直接的參考價值，應當作為計算損害賠償的依據。在確定損害賠償應確立審慎靈活的原則，綜合各方主體利益，最終確定的損害賠償金額應當與網絡運營者遭受的實際損失相匹配，以彌補網絡運營者遭受的損害為準則，有效制止數據抓取不正當競爭行為。

五、結語

數字經濟時代，作為生產要素的數據不僅是網絡運營者的核心競爭力，更是國家的基礎性戰略資源。數據的流通是互聯網市場自由發展的必然要求，而良性的數據競爭是數據流動的保障；這就決定了《反不正當競爭法》保護模式在處理數據競爭糾紛中，將繼續發揮著主要作用，同時由于數據本身的多重屬性、數據獲取與使用行為的多樣性和復雜性，適用《反不正當競爭法》加以規制時應當保持必要的謙抑性，堅持“無罪推定”的思路，慎用國家干預，平衡數據控制者的利益與促進數據流動的價值追求。