短視頻著作權侵權問題研究

●焦 弘

短視頻因其時效性強、時間短，適應大眾碎片化時間的特點，迅速在各大應用平臺走紅，成為公眾下載的熱點。根據《2020中國網絡視聽發展研究報告》，短視頻市場規模為2051.3億元，同比增長57.5%，占整體網絡視聽領域34.1%，用戶規模已達8.73億，已然成為公眾的“寵兒”。在其“野蠻生長”的同時，著作權糾紛問題也隨之而來，近年來短視頻著作權糾紛的案件也不斷增長，成為爭議的焦點。2021年新修訂的《著作權法》中對作品的內涵和外延進行了更明確的界定，指出作品的內涵是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以一定形式表現的智力成果，并且列舉的作品外延增加了視聽作品，將短視頻、網絡直播等網絡新興產物納入到著作權保護的范圍。

一、短視頻著作權法律保護難題

（一）短視頻作品認定難

短視頻的類型多種多樣，簡單可分為直接創作類及二次創作類。直接創作類又可分為記錄生活類、卡點換裝類、知識分享類、短劇創作類等。二次創作類則以影視解說類為典型代表。關于如何認定短視頻為《著作權法》中的“作品”，歷來是學術界與實務界爭論的焦點。有人認為記錄生活類、卡點換裝類的短視頻只是簡單的記錄生活，對不同的衣服換裝，剪輯，配樂，并不能認定為有獨創性的作品。而也有人認為對生活的記錄、服裝的搭配、剪輯、特效等也體現了作者獨創性的勞動，應當認定為作品。關于二次創作的短視頻，有學者認為二次創作的素材來源于他人的作品，二次創作者只是簡單的進行剪輯，劇情概括解說，并不是具有獨創性的作品；也有學者認為二次創作的素材雖然源于他人作品，但其本身的剪輯，解說就是獨創性的展現，應當認定為作品。新《著作權法》將短視頻包含在視聽作品中，但缺乏具體的認定標準，在司法實踐中各地對短視頻界定為作品標準不一，成為短視頻著作權法律保護的難題。

（二）侵權行為認定難——以影視解說類短視頻為例

近年來，影視解說類短視頻在各大平臺爆火。該類短視頻以多種方式介紹影視作品，能夠讓觀眾迅速了解影視作品主要內容，適應現代的快節奏生活，迎合了大眾的需求。有些短視頻選取某一影視作品進行剪輯，選取其中某些主要片段，加入自己的評論，介紹電影內容；有的則借用多部電影的素材，加以整合剪輯成為一個新的影視短視頻。但是這些影視片段的使用，都沒有經過著作權人的許可并支付報酬，這引起了對該類視頻合理使用的討論。《著作權法》中合理使用條款規定：“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發表的作品；”其中的“適當引用”，由于沒有具體可操作性的標準，仍存在界定模糊的問題。在司法實踐中，法院通常從三個角度解析涉案行為是否構成合理使用。一是從目的出發，判斷二次視頻創作者是否以營利為目的。二是從引用的內容出發，判斷二次創作短視頻是否構成對原作品的實質替代，是否引用了原作品的核心或實質性內容。三是從是否給權利人造成損害出發，主要分析二次創作短視頻是否侵害了原作者的潛在市場份額及商業利益。然而，現實生活中有很多影視解說類視頻創作者并不以營利為目的，無償向公眾介紹解說，在此情形下是否認定為侵權仍是存在很大爭議，而且有些影視解說對原創影視作品具有推廣和“反哺”的功能，優質的電影解說往往會吸引公眾觀看原創影視作品，這是否構成對原著作權人合法權益的損害也是值得商榷。

（三）著作權人維權難

短視頻作為一種視聽信息載體，其播速度快、時效性強、感官效果強，運行過程包含著信息數據生產、存儲和消費等復雜環節。在信息快速傳播的網絡時代，短視頻著作權人面對海量的信息處于維權難度大，維權成本高的困境。

1.侵權人身份確定難。部分用戶利用短視頻平臺的監管漏洞未進行實名注冊,利用網名或者代號進行注冊，隱匿了真實身份，給權利人帶來了較大的維權負擔。根據《中華人民共和國民法典》第1195條的規定：“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，權利人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。通知應當包括構成侵權的初步證據及權利人的真實身份信息。”法律要求權利人在維權時需要掌握侵權人的真實身份信息及初步證據，并且通知網絡服務提供者。然而，面對海量的信息，侵權人信息不完備，權利人很難在第一時間找到侵權人。同時，在“發現侵權行為—向平臺提出申請—平臺檢測、刪除”一系列過程中,短視頻作者的權利一直處在真空狀態,對于短視頻這樣內容精、傳播快的行業而言,待侵權行為制止時,其產生的負面影響早已不可挽救。例如，“抖音訴百度”案中,抖音公司在發現侵權視頻后向百度公司多次發送了電子郵件和紙質投訴函,維權期間歷經4個多月。最后在庭審中抖音公司由于通知的形式及證據未符合合議庭認定的投訴標準而最終被法院駁回其賠償訴求。行業巨頭抖音公司維權尚且如此波折，普通的著作權人維權的難度可想而知。

2.侵權行為途徑眾多。短視頻制作的低門檻及種類繁多，為侵權人提供了更多的侵權途徑。例如,對于同一個短視頻侵權,可以是視頻畫面侵權、背景音樂侵權、創意文案侵權等多種形式。同時,海量的短視頻用戶,使得侵權不僅僅發生在單個用戶賬號之間，還可能發生在群體之間、系列之間，增加了侵權行為發生的幾率。權利人向短視頻平臺申請刪除侵權短視頻后，被投訴舉報的短視頻雖然能夠在短時間內刪除，然而還有其他賬號群體、系列存在類似侵權短視頻，大大增加了權利人維權的難度。

3.訴訟周期長。短視頻由于其傳播速度快，時效性強，侵權成本低，維權成本高，成為侵犯著作權的高發地帶。隨著我國信息網絡的快速發展，短視頻侵權案件呈井噴式增長，而對于該新型領域，相關的法律法規較為滯后，標準模糊，法律爭議多，司法審判人手不足，這就導致短視頻著作權糾紛案件訴訟周期長，較高的時間成本影響了著作權人維權的積極性，增加了維權的難度。

二、短視頻著作權侵權問題分析

（一）獨創性判斷

1.域外獨創性判斷標準。獨創性是著作權的靈魂，更是作品認定的關鍵。只有認定了短視頻的獨創性，才可后續討論短視頻著作權的歸屬問題。目前，各國對于獨創性的認定標準也不盡然相同。大陸法系國家對獨創性的界定比較抽象，法國對獨創性的界定是必須展現作者的個性，而德國的獨創性界定標準則更為嚴格，不僅要求作品有獨創性，而且還要求創作具有一定高度。在大陸法系著作權體系中，作品不僅僅是著作權人普通的勞動輸出或憑技巧的智力活動，更注重投入自身智慧，體現個性的創造性活動。這種評價體系從作品本身獨特性出發，有一定優點。但是“個性”“創作高度”對作品獨創性的要求較高，不利于保護一般性的智力成果。英美法系獨創性的判定比較模糊，因為其獨創性標準主要是在本國判例法的基礎上發展建立的。英國獨創性的標準基本可分為兩個原則：一是該作品系獨立創作，沒有剽竊、復制的行為；二是該作品必須投入了個人的才華、勞動或者智力成果。美國獨創性的認定引入了最低限度的創造性標準，即作品投入的勞動必須具有一定的創造性。英美法系對獨創性認定較為寬松，只要投入一定量的勞動，沒有抄襲剽竊他人的作品即可認定為具獨創性，不利于保護優質的有創作高度的作品。

2.我國獨創性判斷標準。我國現有的法律文件并沒有對獨創性進行明確的界定，理論界與實務界所采取的標準也有所不同。理論界學者們基本共識為：不要求作品有高度的藝術和審美價值，但要求作品滿足最低限度的創造性。實務界的法官們對于獨創性判斷基本分為兩種，即“獨創性有無”和“獨創性高低”。對中國裁判文書網上關于短視頻著作權糾紛的案件進行梳理，發現認同“獨創性有無”的法官占大多數。筆者認為，獨創性的判斷應當堅持兩個標準，第一，獨立完成。作品系作者獨自完成而非抄襲、復制他人的作品。第二，最低限度的創造性。只要作品中體現了作者的思想觀點，體現了作者個性化的特點，與既有的表達有所區分，即可認定為具有一定的創造性。

（二）合理使用判斷

新《著作權法》第24條規定了合理使用的條款，在一定條件下對著作權進行了限制。符合合理使用條款所列舉的情形，則可以不經著作權人許可，不支付著作權人報酬合理使用他人作品。其目的在于防止著作權人權利濫用，損害他人的學習、欣賞、創作的自由，是對保護著作權人權利和促進社會文化事業繁榮之間的一種協調平衡。本文重點討論影視解說類二次創作短視頻對原影視作品是否構成合理使用的問題。《著作權》法規定：“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發表的作品”屬于合理使用的范疇，該規定意味著影視劇解說類視頻只有滿足該規定條件，方可屬于合理使用的范圍。現行法律未對適當引用進行明確的界定，也成為該類短視頻著作權侵權爭議的焦點。筆者認為，應當根據合理使用規則的目的性、合理性以及司法實踐應用，結合短視頻和影視作品的特點，綜合考慮短視頻合理使用的判斷標準。一是短視頻使用影視作品的目的。如果短視頻制作的目的是為了介紹或者評論某一影視作品而使用了影視片段是被允許的。因為直接使用影視作品的片段而進行介紹比單純的文字介紹更生動，更具說服力，也是合理使用制度所要保護的表達自由、信息傳播自由。二是短視頻使用影視片段的長度。有人認為，應對使用原影視作品的長度制定具體數值，超過某個數值，則認為超過了合理使用的范圍。筆者認為，使用影視的長度不能單純的以數字規則來確定，而應當與作品的介紹、評論相適應。即引用影視作品的部分只是為了與作品的介紹、評論、分析相匹配，為了印證其評論的觀點。目前有部分短視頻以影視片段播放為主，介紹、評語卻只有寥寥數幾；還有部分短視頻將電影或電視劇分為若干章節，并解說概括每個章節的主要內容。這兩種引用顯然超過了合理使用的限度，其引用部分成為了“主角”，而真正體現其特點的介紹或評論的則成為“配角”，顯然構成了對原影視作品的侵權。三是是否損害著作權人的合法權益。TRIPS協定第13條規定：對于著作權人權利的限制不得損害其合法權益和作品的正常使用，我國《著作權法實施條例》第24條作相同的規定。從以上規定可以看出，即使引用影視片段是為了介紹、評論或說明某一問題，但是只要影響著作權人的正常使用或者損害其合法利益，也是構成侵權的。有人認為，影視解說類短視頻對原有的影視作品進行了介紹、推廣，會激發更多的人去觀看原影視作品，擴大了原影視作品的市場效益，因此，不能認定為該類短視頻侵害了著作權人的合法權益，此類作品并不構成侵權。筆者并不贊同這種觀點。這種觀點實際是把合法權益與市場效益的概念相混同，短視頻是否對原影視作品進行推廣暫且不論，未經著作權人許可使用他人作品其本身就是侵害作者合法權利的一種表現。

三、短視頻著作權的保護路徑探析

（一）加強短視頻平臺著作權管理

1.完善實名登記及著作權登記制度。一方面，彌補技術漏洞，完善短視頻用戶實名登記制度。短視頻平臺可采取“前臺自愿、后臺實名”的方式,督促用戶進行真實身份信息的注冊,既保護了網絡用戶的隱私,又落實了用戶的真實身份信息。在發生短視頻侵權行為后，著作權人有權申請平臺公開侵權人的身份信息，有利于著作權利進行權利救濟。另一方面，建立短視頻著作權登記制度。對首次發布原創作品的短視頻進行著作權登記，確定權利歸屬，保障原創者合法權益，也有利于平臺及時篩選出侵權短視頻，維護平臺健康可持續發展。

2.加強短視頻著作權的技術保護。一方面平臺可以通過在原創視頻上添加水印，作品的出處來保護著作權，另一方面引入大數據、區塊鏈等新興技術，通過新技術手段對海量視頻進行高效對比和檢索，在發布階段就對侵權視頻進行過濾。此外，平臺可以設置“權限”功能技術，給短視頻原創作者自主選擇是否允許下載，轉發及再創作的空間，使其能夠自主選擇授權的范圍。

3.組建專業人工審核團隊，擴充監督舉報渠道。現在某些短視頻侵權往往比較隱晦，抄襲比較“高級”，一般的技術手段無法檢測識別，這就需要專業的人工審核團隊對那些技術手段難以監測的短視頻進行監測篩查。同時，也可以發動著作權人及普通用戶的積極性，在平臺顯著位置設立舉報窗口，設置專人匯總舉報視頻，再交給人工審核團隊，審核結果及時反饋舉報人，對于善意真實的舉報人給與一定的獎勵措施，而對于惡意舉報也應當采取相應的懲罰措施，從而維護短視頻行業健康可持續發展。

（二）提高平臺的注意義務，審慎適用“避風港”原則

避風港原則是指網絡服務提供商只提供空間服務，并不制作具體內容，著作權人向網絡服務提供商書面提供初步侵權證據及侵權人身份信息后,只要網絡提供商確認侵權行為存在并及時刪除侵權作品即可無需承擔侵權責任，如果未及時刪除則對損失擴大部分承擔侵權責任。因此，短視頻網絡平臺往往只注重“通知—刪除”義務，而忽略了對短視頻制作發布的日常監管義務，甚至部分短視頻網絡平臺眾為了獲得更大流量支撐，對服務對象侵害他人知識產權的行為，如對作品的“搬運”“二創”“剪輯”等侵害他人著作權的行為，非但不主動制止，甚至給予縱容、鼓勵，極大地損害了創作環境。因此，有學者主張用“紅旗原則”替代“避風港原則”，當服務對象的侵權事實顯而易見，如紅旗一般高高飄揚，則短視頻平臺不能對此視而不見，或者以不知道侵權事實來推卸侵權責任，否則應與發生侵權行為的服務對象承擔共同或連帶侵權責任。目前，我國已有使用紅旗原則的案例，北京字節跳動網絡技術有限公司、浙江今日頭條科技有限公司訴某技術服務公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛一案中，法院認為被告運營的某視頻平臺，在應知用戶利用其所提供信息存儲空間，實施侵害兩原告視聽作品信息網絡傳播權行為的情況下，雖然采取了通知—刪除措施，但未能“有效制止侵權”，應對原告承擔侵權責任。筆者認為，如對于偶發性的侵權行為，短視頻平臺采取“通知+刪除”的措施就能夠實現有效制止侵權，但對于明知或應知的重復性侵權行為，則應當賦予平臺更多的注意義務，平臺應當主動采取有效制止侵權的必要措施，否則應當承擔侵權責任。

（三）加強懲罰性賠償的司法適用

修改之前的著作權法對侵權損害賠償以“填平損害”為原則，該原則雖有補償受害人損失的作用，但因懲罰力度太小，侵權人違法成本低，而著作權人維權成本高，獲賠低，很多權利人因此而怠于行使著作權，為侵權人提供了可乘之機。新《著作權法》修訂后，規定了賠償性條款，大幅提高了賠償的數額，增加了侵權成本，有力的打擊了不法侵權行為，為短視頻原創者提供了更強有力的保障。“法律的生命在于實施”，懲罰性條款在司法實踐中卻適用率極低，并且存在適用條件不明等問題，不能很好地發揮其懲罰違法侵權的作用。筆者認為，一方面應當積極研究制定懲罰性賠償適用條件的實施細則，進一步明確對侵權人主觀故意和客觀情節嚴重的判斷標準。另一方面法院應當發揮司法的導向作用，加強懲罰性賠償在短視頻著作權侵權賠償中的司法適用，為治理短視頻著作權侵權亂象貢獻司法力量。