論行政主體如何規范使用人臉識別技術
——以比例原則為視角

◆佟雨菲 余奕霖 葉桉逸 鄭俞杰 王文欣

（浙江工商大學法學院知識產權學院 浙江 310018）

1 問題的提出

人臉識別技術近年來發展迅猛，越來越多地被運用到金融、電信、信息安全、生產制造、醫療衛生、電子政務、電子商務、軍事等行業或領域。與傳統身份認證手段相比，人臉識別方式無需記憶、不易復制，安全性優勢凸顯；同時，無需人工操作也大大提升了驗證效率。

但是應當認識到，人臉識別技術并非萬金油，現有的人臉識別設備的識別精確度參差不齊，識別過程易受外界環境影響，遭受算法攻擊時還有信息泄漏的風險。除了以上固有的缺陷之外，還有研究指出人臉識別技術的開發受人為因素影響，易發生算法歧視的現象，例如對少數群體誤識別率更高、影響這部分人群的基本權利。人臉識別技術引起爭議的另一重要原因是人們在面對廣泛部署的人臉識別監控時會產生一種壓迫情緒，干預公民的表達自由權，從而引發寒蟬效應。罔顧人臉識別技術的實際功能和效用，將人們的衣食住行等私人行為無限制無選擇地轉化為大量數據存儲在政府的大腦中，是對科技的盲目追捧和信賴，只會平白造成國家資源的浪費和公眾的反對情緒。

我國《個人信息保護法》規定個人信息的處理包括收集、存儲、使用、加工、傳輸、提供、公開、刪除等，處理個人信息應當遵循合法、正當、必要和誠信原則。但是具體到行政主體能否使用人臉識別技術，如何使用人臉識別技術則缺乏法律法規的直接規定，需要行政主體運用行政裁量權。評價其是否合理的一項較為經濟的標準就是比例原則，即行政機關行使自由裁量權時，應在全面衡量公益與私益的基礎上選擇對相對人侵害最小的適當方式進行，不能超過必要限度。其具體要求包括合目的性、適當性與損害最小原則，有助于推進行政執法的良性發展，切實保護行政相對人的合法權益。

通過對行政主體使用人臉識別技術的現狀的調查，可以發現有以下場景明顯違反了比例原則：

1.1 不符合目的性

2014 年以來，蘇州市公安局逐步在市區6 個分局和吳江、常熟、張家港、昆山等94 個派出所試點犯罪預測系統應用，只要進入蘇州市公安局犯罪預測系統平臺，便能看到各個轄區可能高發案的區域，其在地圖上直觀地顯示為一個個“方格”，點擊“方格”，該區域可能會發生的犯罪類型、預測的犯罪時段等一目了然。在運用該犯罪預測系統后，這些試點的違法犯罪警情數均有不同程度下降。

其實，在全球范圍內運用人臉識別技術進行犯罪預防早已是通用手段。但當今，歐美已對其進行嚴格限制。歐洲議會曾通過一份決議，“反對執法機構利用人工智能，根據歷史數據和過去的行為、群體成員、位置或任何其他此類特征，對個人或群體進行行為預測，從而試圖識別可能犯罪的人，并呼吁永久禁止在公共場所進行生物識別”，即“不能假設所有人都是危險的”。美國也有多地出臺法規禁止政府使用人臉識別技術。

對于該技術的限制，主要是由于大規模的監測準確度難以保證，對于公民基本權利的損害風險往往大于其帶來的便利，同時，這樣無差別大規模地監測是將所有人都列為潛在犯罪人，也不利于信任社會的形成。

1.2 不符合正當性

2020 年起，北京市某街道將人臉識別技術用于垃圾分類，督促居民按照政策對垃圾進行分類投放；杭州市城管局還在各區實踐試點的基礎上，建設了市級生活垃圾分類信息平臺，整合各區各類管理信息系統。這種精準的監控或許有助于垃圾分類政策的推行，但更多的是引起人民對過度收集個人生物信息的擔憂和反感。居民固然有義務遵守公共政策，對垃圾進行分類，但是以收集居民的面部信息、監視居民的行為為手段，推動政策實施這一目的的必要性和正當性仍然要打問號。垃圾分類是一項為提高資源的回收利用率的環保政策，而通過人臉識別設備監控居民是否按要求投放垃圾，一是積極作用不突出，純粹的記錄對居民并不具有警示威懾作用；二是懲罰不易實施，倘將違反要求的居民信息公之于眾，則在事實上侵害了普通人的隱私，而這樣的侵犯與未將垃圾分類的后果相比，是明顯過重的。

1.3 不符合最小損害要求

這幾年許多公共廁所安裝了“人臉識別供紙機”，通過掃描識別人臉自動出紙來避免同一人短時間內多次取紙。這一措施甚至成為了潮流，在越來越多公廁中開始普及。然而為了防止公民多取點廁紙就要其“讓渡”其人臉信息，是否符合使用人臉識別應遵循的“合法、正當、必要”三大原則？雖然設備制造商聲稱“并非把用戶照片存下來，設定時間內會自動刪除人臉信息文件”，但專家認為“在本機沒存儲不代表在系統內沒存儲，一旦數據庫泄漏或被盜用就有風險”。行政機關強制安裝“人臉識別供紙機”，設置不刷臉不服務的“霸王條款”，是在以犧牲公民個人信息的安全性來換取管理的便捷性，這又是否符合行政行為的合法性、正當性和損害最小原則值得考量。

早在2019 年時，就有網友微博爆料稱自己被路口的人臉識別系統識別錯誤而收到“違法”短信，也曾有新聞報道人臉識別系統出錯，誤將大巴車上的董明珠廣告人像錯當橫穿馬路的行人進行了曝光，結果鬧了個大烏龍，甚至路口執勤的交警也未能幸免，被人臉識別曝光上大屏。經過進一步了解，發現一些地方甚至會采取在路口的大屏上公開曝光違法照片、違法人姓名及身份證號、違法時間、違法行為的措施。這不禁讓我們對人臉識別系統識別的精度持有懷疑態度，更是過度曝光個人隱私的行為充滿了擔憂。因為公民闖紅燈的行為而過度曝光其包括姓名及身份證號在內的個人隱私是否有違行政行為的正當性和損害最小原則？設置大屏的目的是為了抓拍違法行為而提醒他人不要違法，而不是將他人的隱私暴露與公眾的監管視野下，且通過要求違法人前往公安機關接受處理的行為就已經可達到教育其下次不敢再犯的目的，此時仍在路口大屏上曝光個人信息不僅可能會對違法人的心理造成傷害，還可能讓其他非法收集他人個人信息的人有了可乘之機，純屬多此一舉。

2 建議

2.1 增加行政主體安裝人臉識別設備的報批和實質性審核程序

應當明確技術治理的目標是提升治理水平，而不僅僅是方便管理。在各地人臉識別設備如雨后春筍般涌現出來的同時，對行政主體安裝的人臉識別裝置采取更嚴格的審核、批準程序，才能與民眾對公權力的天然信賴相適應。需要安裝人臉識別設備的部門應當向主管部門提出書面申請，而后由技術專家聽證，決定該設備是否能夠采用。以避免盲目的技術依賴和價值目標的偏離。

實質性審核的內容應當包括用途、采集方式、采集精度、存儲時限等。其中，算法作為人臉識別技術的核心，訓練算法的實驗室環境與現實環境之間存在的差異可能造成識別錯誤、人為偏見因素可能導致算法歧視、而不同廠商人別識別系統技術安全水平參差不齊，也使部分系統更易遭受攻擊。通過這一途徑不僅能有效解決以上問題，也可進一步提升公民對行政主體的信賴，更好地發揮群眾監督作用。

2.2 不得將人臉識別作為唯一驗證方式

在正當性的要求下，人臉識別技術的使用必須有利于目的的實現，但現實中一些運用人臉識別技術的場合并未達到該要求。例如，銀行為提高身份驗證效率使用人臉識別技術，但卻發生家人抱著高齡老人進行人臉識別這樣的新聞，顯然將人臉識別作為驗證身份的唯一方式在一些特殊場合會起到事與愿違的效果。除此之外，為確保安全而使用人臉識別技術進行身份驗證的場合，也會因為人臉識別技術識別率低或是技術易破解的缺點而無法實現其預定目標。

因此，由于人臉識別技術自身的缺陷和特殊主體的存在，現階段人臉識別技術不應作為唯一驗證方式。若人臉識別技術是為提高效率，可將其作為主要方式，為特殊主體設置特殊方式；若涉及人身財產安全場合，再不能保證識別率的情況下，應將人臉識別技術作為輔助手段。

2.3 制定人臉識別技術標準，提高識別準確度

人臉識別技術的正常運作依靠一定的環境條件，視角、光線、背景、表情、發型、配飾等都有可能影響識別結果的準確性。因此，行政主體在使用人臉識別系統的過程中應確保人臉識別的準確性，否則一旦識別錯誤，以行政主體相對于民眾來說的天然優勢地位，很容易對民眾的合法權益造成侵害。雖然我國已通過《信息安全技術個人信息安全規范》、《安全防范視頻監控人臉識別系統技術要求》、《信息安全技術|遠程人臉識別系統技術要求》等文件確立了國家標準，諸如《信息安全技術人臉識別數據安全要求（征求意見稿）》等規范性文件也在加緊制定。但從條文上來看規定得較為籠統，例如《信息安全技術人臉識別數據安全要求（征求意見稿）》6.1 項d 條中的規定“用于采集人臉識別數據的設備應遵循相關標準要求”，該條只是給出“應遵循相關標準”，而并未明確指出相關明確是什么。鑒于人臉識別被認為是模式領域中復雜的生物識別系統之一，使用不同精度的識別系統導致面部圖像結構不穩定而產生的識別偏差致使在身份驗證等環節出錯，極易給權利人造成損失。因此，國家有必要明確使用人臉識別技術的相關標準來提高識別精度，防止侵犯權利人的權益。

2.4 對采集人臉信息的適用場所進行限制，不同場所能采集和處理的人臉信息限度不同

在我國《個人信息保護法》出臺前，早有地方出臺專門性的人臉識別相關的法律法規或者規定來整治人臉信息泄漏嚴重的亂象。如新修訂的《杭州市物業管理條例》、《天津市社會信用條例》、《深圳經濟特區公共安全視頻圖像信息系統管理條例（草案）》征求意見等。我國地方自發地對人臉識別進行立法，一定程度上加強了該地區對人臉信息的保護。但由于缺乏統一的上位法，這些立法都是零散、單一的，各個地方對人臉識別技術的適用場所及限度所作出的規定也是不同的，不利于人臉識別的全國應用。

在《個人信息保護法》出臺后，其中第二十六條所規定的“只能用于維護公共安全的目的”較為籠統，各個行政主體對此的理解可能會存在很大的差異，可能會造成嚴重后果。所以應由國務院對目前各地有關公共場所視頻監控立法的經驗進行總結，制定“公共場所視頻監控管理條例”，對使用人臉識別技術的原則、規則予以具體化，以確保政府行為合法合規。

2.5 根據《個人信息保護法》關于“敏感個人信息的處理規則”的規定，進一步細化行政機關在行政監管和提供公共服務的過程中收集、存儲、處理和使用人臉信息的基本原則和具體規則。

在信息采集處理技術不斷優化、存儲成本不斷降低的今天，人臉識別信息若被長期存儲，將增加被濫用的風險，影響公民的隱私和自由，對公權力來說尤為如此。這是因為在基于公益目的的應用中，個人利益必須忍受重大公共利益的限制，個人對于人臉技術的應用一般沒有拒絕的權利，一旦法律賦予公權力機構或者公共事業性組織應用人臉識別技術的權利，公眾就必須得接受這一事實。

人臉識別技術在人臉信息處理的整個操作過程中可能不僅只是充當著收集、存儲、處理和使用者的身份，還可能起著監督者的作用，限制政府在收集到了人臉信息后對其進行監控并由此收集到更多其他的個人信息?？蓞⒄彰绹摹度四樧R別技術授權法案》，對使用人臉識別技術的程序作出具體依據，區分公權力可為和不可為的界限，保障公民的隱私。