論勞動法的習慣淵源

王立明

摘 要：通過分析已有國內外涉及勞動習慣的學術、司法和立法資源，旨在說明勞動習慣是勞動法的淵源，且我國將來制定的《勞動法典》應將勞動習慣寫入該法之中。梳理國內外學者研究習慣的成果，歸納“中國裁判文書網”涉及法官適用勞動習慣裁判勞動爭議案件或勞務侵權糾紛案件的規律，提出借鑒國外法理論和立法模式，確定適合我國國情的勞動習慣立法體例。在我國勞動法學界，除少數學者承認習慣屬于非規范的勞動法淵源外，多數學者并不承認習慣是勞動法淵源。相較于國外勞動法學者，我國勞動法學者對勞動法的習慣研究甚少，但我國法官適用習慣裁判勞動爭議案件或勞務侵權案件并不少見。有鑒于此，亟待勞動法學術界同仁對勞動習慣進行深入研究，廣泛挖掘現有國內外涉及勞動習慣的立法資源，為將來我國制定的《勞動法典》提供學理支持，尤其是在立法設計上，除將習慣作為勞動法源規定在總則外，其他各章視習慣適用的強度作特別規定。同時，基于類推適用及其擴大適用考量，“搭橋條款”亦應有一席之地。

關鍵詞：習慣淵源;勞動法;司法實證;立法回應

中圖分類號：C972? 文獻標識碼：A 文章編號：1674 - 621X（2022）02 - 0075 - 11

習慣是法的淵源之一，在法學界已是共識。從某種意義上講，人類社會的歷史就是一部由習慣文化不斷演進的歷史。對此，中外法學家有精辟的論述。例如，孟德斯鳩說：“人受氣候、宗教、法律施政的準則、先例、習慣、風尚等多種因素的支配，其結果是由此而形成了普遍精神?！盵1]又如，龐德說：“一種發達的法律律令體乃是由這兩種要素構成的：一是立法頒布的或命令的要素，另一是傳統的或習慣的要素……而就法律的形式而言，這種立法頒布的或命令的形式則正在日趨成為占據支配地位的形式?！盵2]在我國法學界，通說認為，法的淵源，亦稱法的表現形式，有制定法、判例法、習慣法、國際協定和條約、法理等[3]。同時，我國民法等部門法學者亦承認習慣是法的淵源之一。然而，在我國勞動法學界，盡管有少數學者承認習慣屬于非規范的勞動法淵源，但多數學者并不承認習慣是勞動法的淵源。我們知道，《民法典》已將習慣納入其中，將來制定的《勞動法典》，是否將習慣寫入《勞動法典》，值得勞動法學術界同仁思考。筆者的態度是，習慣是勞動法的淵源，且將來制定的《勞動法典》應當將習慣納入其中。為此，本文從研究現狀、司法實證、立法回應等三方面對勞動法上的習慣淵源進行論證。

一、勞動習慣：研究現狀

從學術上觀察，國內學者對勞動法上的習慣研究不多，而國外學者對勞動法上的習慣有一定程度的研究。現就國內外學者對勞動習慣的研究進行梳理。

（一）國內學者之研究

在我國，作為經典“范式”1的《勞動法學》或《勞動與社會保障法學》教科書，在對待“習慣”是否為“勞動法的淵源”問題上，可以劃分為3種類型：其一，教科書中缺少勞動法淵源的體例內容;2其二，教科書中有勞動法淵源的體例內容，但不承認“習慣”是勞動法的淵源;3其三，教科書中有勞動法淵源的體例內容，且承認“習慣”是勞動法的淵源。為便于閱讀，現將第三種類型列表1說明如下。

值得一提的是，有學者指出，勞動法律淵源的適用不僅是為了在具體的勞動爭議中尋找法律規范來源，而且要透過法官司法適用的技術來維持勞動法體系的秩序。此外，該學者將我國勞動法淵源分為正式淵源和非正式淵源，且從形式、實質兩方面進行了區分，并進而指出，諸如習慣等非正式淵源通常對法律適用者沒有拘束力，勞動爭議案件的處理可以參考相關的非正式淵源，也可以不予參考，且原則上最終裁判文書中不能引用非正式淵源作為依據[4]。

毋庸置疑，上述學者的觀點是正確的。但值得進一步思考的問題有2個：其一，將習慣歸入非正式勞動法淵源，當法官在裁判某一具體勞動爭議案件時，若的確存在符合善良風俗的習慣，但作為正式勞動法淵源的規范性勞動法文件沒有規定，在此等情形下，法官是否可以引用習慣作為裁判案件的依據？從筆者在“中國裁判文書網”上檢索的裁判文書看，法官有引用習慣來裁判案件;其二，習慣都是古老的結論未免絕對。有學者認為，習慣具有社會成員普遍、一致、持續的重復遵循，且確信其具有法的“該當性”的行為規則，雖然在法的一些歷史階段具有重要的價值，但是在現代已經沒有很大的運作空間了[5]。筆者以為，現代社會盡管制定法占據主導地位，但不能就此否定習慣亦在不斷地生成，繼而成為規范人們行為的規則，勞動領域亦不例外。所以，包括勞動法在內的法律，若禁止符合公序良俗的習慣作為裁判案件的依據，既不明智也不符合實際。進而言之，承認習慣可以發揮一定的作用，允許法官在勞動法規范明確援用習慣時，可以適用習慣來裁判勞動爭議案件，符合解決勞動爭議案件中當事人請求保護之法益。當然，習慣只是成文法的補充。

（二）國外學者之研究

從學說上觀察，德國、意大利、英國、法國、日本等國外學者對勞動法上的習慣有研究，現就國外學者的研究成果簡要梳理。

1.德國學者的研究。在德國，勞動法上的習慣被視為雇主基于合同給予雇員特權之法源，是囿于勞動為民法調整。例如，有德國學者認為，習慣可能只是對雇員有利的一個法律淵源。在特定條件下，雇主自愿給雇員的特權不能被輕易剝奪。只不過這些權利在一定期限內有效，但這會因雇員的主張而續展。這一主張于是被視為建立在個人合同基礎上[6]。

2.意大利學者的研究。在意大利，勞動習慣亦是法源，限于在立法和集體談判缺失時適用，并具有習慣解釋之功效。例如，有意大利學者認為，最初在規制個體勞動關系方面發揮了很大作用的習慣，隨著立法和集體談判的發展已變得不那么重要。按照通例，為了使其可以被視為法源，一項習慣法則必須被不間斷地、正常地及連續地在一段時間內被重復實踐，其間還應凸顯出其具有約束力的特性（法律意見）?！兑獯罄穹ǖ洹返?078條的規定，當立法和集體談判缺失時，習慣可以被適用。如果對工人有更多的好處時，它可以勝過不緊急的法律條款（非集體協議條款），但習慣永遠不能勝過個人勞動合同?！兑獯罄穹ǖ洹返?368、第1340條規定，習俗和慣例也可以作為解釋和整合相關勞動合同的手段。工作場所的實踐，從非正式的談判結果看，往往是由事實上作為解釋勞資關系內容和影響重要組成部分的法院加以確認[7]。

3.英國學習的研究。在英國，勞動習慣和慣例在傳統上是作為勞動合同條款的法源。例如，有英國學者認為，要成為勞動合同中的條款，習俗和慣例必須是確鑿的、合理的且廣為人知的。即使個別勞動者對某一習俗不知情，他（她）也被擬定為知曉當地的慣例。 此外，雇員缺勤期間報酬的取得受雇傭合同條款及慣例的影響;另外，勞動者的計薪方式不影響其在未被指派工作任務時仍享有獲得勞動報酬權，但其第一獲得報酬權可能被明示或默示的勞動協議或慣例所排除[8]。

4.法國學者的研究。在法國，勞動習慣亦有適用之范圍。例如，有法國學者總結了勞動習慣在3方面適用：其一，最高法院對獎金的“習慣性”規定了持久性、普遍性和確定性三個必要條件;其二，集體合同中的常見慣例是按照不同學歷、崗位等標準確定最低工資;其三，勞動者有權在休假期間領取津貼[9]37 - 50。

5.日本學者的研究。在日本，勞資習慣對法律規范具有一定的影響。例如，有日本學者對勞動習慣的理解是：有關勞動條件的事項、工會活動的方式，在就業規則和集體協議中沒有具體規定，但經過長期反復實行，形成勞動者（或者工會）與雇主之間事實上的規定，這些規則一般被稱為勞資習慣，最典型的就是終身雇傭制[9]224 - 254。

以上是筆者閱讀的德國、意大利、英國、法國、日本五個國家涉及勞動法上習慣的文獻資料，概而言之有4方面的認識：其一，五國均承認勞動習慣的存在，尤其是德國、意大利、英國等三國將勞動習慣視為勞動法的淵源;其二，有學理上的勞動習慣定義，如意大利將勞動習慣定義為“不間斷地、正常地及連續地在一段時間內被重復實踐，其間還應凸顯出其具有約束力的特性（法律意見）”;其三，勞動習慣適用范圍廣泛，如法國;其四，勞動習慣屬公私法規范。需要說明的是，盡管上述國家學者對勞動習慣有一定程度的研究，但仍顯不足。例如，勞動習慣的構成要件到底有哪些？又如，勞動習慣與當事人意思表示的關系是什么？再如，勞動習慣與信賴義務之間的關系是什么？

二、勞動習慣：司法實證

在我國的司法實踐中，法院有依據習慣來裁判勞動爭議案件和勞務侵權案件，且裁判文書的行文中有使用“慣例”“勞動習慣”的字眼。現就法院裁判文書中適用勞動習慣裁判勞動爭議類案件和勞務侵權類案件分述如下。

（一）勞動爭議適用習慣類案件

1.年終獎發放之慣例。在上訴人東莞長安霄邊興鵬鞋廠、興昂國際有限公司因與被上訴人徐紅偉勞動爭議糾紛案，法院認為，雙方均確認某鞋廠有支付年終獎的慣例，某鞋廠未能舉證證明2014年年終獎的支付條件及計算方式，應承擔舉證不能的不利后果，即向徐紅偉支付2014年的年終獎金。由于雙方均未能提供年終獎的計算方式，按2013年年終獎計算徐某2014年年終獎數額為4 560元。1

2.職務稱謂之習慣。在上訴人益海嘉里食品營銷有限公司（以下簡稱益海嘉里公司）因與被上訴人陳濤締結過失責任糾紛案，一審法院認為，原告陳濤收到被告益海嘉里公司的《錄用通知》后，向原工作單位提出離職，并于2017年12月5日辦理完畢離職手續，而被告又拒絕予以錄用的理由是原告作了虛假陳述，即原告在王老吉公司工作期間的職務是“產品主任”，而非“產品經理”。根據原告提供的名片、通訊錄、會議通知等證據顯示，雖然其在王老吉公司工作期間的職務為“產品主任”，但對內對外的稱謂為“產品經理”，故原告在填寫《求職登記表》時用習慣的或通行的稱謂來表述其在王老吉公司所任職務，并不構成虛假陳述。被告無正當理由拒絕與原告簽訂勞動合同，有違誠信原則，應當承擔締約過失責任，賠償原告基于締約信賴而遭受的損失。二審法院認為，本案中，被上訴人已對其填寫《求職登記表》相關內容的原因作出解釋并提交證據，根據被上訴人的解釋可確定被上訴人填寫《求職登記表》相關內容是出于自身認知，并未虛構事實。根據被上訴人在原工作單位的收入狀況及重新入職時間，酌定被上訴人因上訴人不予錄用導致的工資損失為2萬元，上訴人應賠償被上訴人的損失。2

3.打卡考勤之慣例。在原告福州東星汽車維修服務有限公司（以下簡稱“東星公司”）與被告林晶勞動爭議案，法院認為，依照法律規定，因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。根據東星公司人事經理林某與林晶之間的對話錄音可得知，從2016年6月起，林晶除了在東星店打卡考勤，亦有在梅峰店打卡考勤;打卡記錄分“東星店打卡記錄”及“梅峰店打卡記錄”，作為東星公司工作人員，若屬“大福州”，確有在不同門店打卡考勤的慣例。本案中，東星公司僅向本院提交了“東星店打卡記錄”，并非林晶完整的考勤記錄。鑒于林晶對該考勤表格有異議，在東星公司未提交其他充分證據佐證的情形下法院不予確認。法院綜合認定東星公司以林晶存在“缺勤”“曠工”為由，解除其與林晶之間的勞動關系，事實依據不足，法院不予采信。福州東星汽車維修服務有限公司于本判決生效之日起10日內向林晶支付違法解除勞動合同的賠償金137 200.88元（賠償金為：8 070.64元/月×8.5個月×2倍=137 200.88元）。3

4.特定歷史條件下形成之勞動習慣。在原告邱慶道訴被告豐縣趙莊鎮人民政府（以下簡稱趙莊鎮政府）勞動合同糾紛案，法院認為，原告邱慶道（生于1948年8月18日）在庭審中自述其在1958年人民公社時期，被其所在的生產隊派往趙莊鎮政府打掃廁所，并將廁所肥料交給生產隊，由生產隊為其記工分。原告自此一直打掃趙莊鎮政府的廁所。庭審中原告主張每天工作8小時，但在問到其一天打掃幾次廁所時，原告稱“有時上午1次，下午1次”。原告現主張被告賠償其經濟補償金、加班工資、社會保險損失等，通過原告的庭審陳述，原告的訴訟請求涉及我國特定歷史條件下的歷史遺留的用工問題。原告的勞動形式、勞動習慣均系特定歷史條件下形成的，因此原告的訴訟請求不屬于民事法律關系調整的范圍，故不屬于人民法院民事案件受理范圍。1

5.用餐之習慣。在原告王亮不服被告攸縣人力資源社會保障局做出的攸人社工傷認字（2014）633號《不予認定工傷決定書》案，法院認為，原告王某提供證據因食堂飯菜不合口味到工區大門旁邊吃米粉，繼而不慎摔傷。鑒于第三人的管理制度，原告王某外出就餐的行為并沒有違反企業有關規章制度，符合其工作時間上的特性要求，根據本院現場勘查，原告受傷的地點位于工區大門旁邊一米粉店處，與工區大門相距僅10米左右，根據工作特性和生活勞動習慣可以認定該區域的合理性，即在工作時間內用餐與履行工作存在相關性。因此，依照最高人民法院有關規定，原告王某是在工作時間及合理區域內受到傷害，且與履行工作職責相關，應予以認定為工傷。2

（二）勞務侵權適用習慣類案件

1.清潔工之勞動習慣。在原告黃某與被告廣州市番禺區沙灣某洗染設備制造廠（以下簡稱“設備制造廠”）提供勞務者受害責任糾紛案，雙方當事人爭議的焦點之一，是黃某在從事雇傭活動中遭受的人損害，設備制造廠應否承擔全部賠償責任。3對此，法院認為，事發前黃某不可能啟動機器使自身陷于危險境地、亦不懂得如何操作機器，黃某（清潔工）按照既往形成的勞動習慣在操作工人離開鉆床后清理鉆床工作后產生的廢料，設備制造廠稱鉆床操作規范要求工人離開時鉆床是停機狀態，故黃某清理鉆床的時機是合理的，不應過高要求黃某的注意義務，黃某不存在過錯。黃某在從事雇傭活動中遭受人身損害，設備制造廠承擔全部賠償責任，即醫療費138 340.25元、后續醫療費32 500元、誤工費16 660元、護理費14 090元、交通費870元、住院伙食補助費2 900元、營養費2 000元、殘疾賠償金294 462元、鑒定費3 350元、精神損害撫慰金20 000元，上述10項合計525 172.25元。4

2.收裝玉米之勞動習慣。在上訴人方元、于長利與被上訴人賈素展健康權糾紛案，原審法院審理查明：2011年8月30日，原告方某與被告賈某等人受被告于某的雇傭，在其承包的玉米地里收玉米，在將玉米裝車的過程中，方某的左眼被賈某扔出的玉米棒砸傷。對此，法院認為，在方某、賈某收裝玉米行為屬于一般的、日常的體力勞動，沒有國家、地方或者相關行業強制性準入資格認證，更沒有具體、嚴格的操作規程，玉米具體應該怎樣裝應當遵從勞動習慣、節約體力、方便等因素考量，方某稱賈某存在重大過失沒有相關依據予以參考。1此外，在原告袁義山與被告黃家灣旅游開發公司健康權、身體權糾紛案中，法院認為，原告袁義山經常受雇于被告為其提供勞務，主要在景區內從事修整等工作，原告發生事故的地點在被告景區內，發生事故時是原告在駕駛被告提供的手扶拖拉機，拉運被告的水泥去鋪路邊石，根據原、被告多年形成的勞務習慣和原告發生事故時工作的內容，足以認定原告在為被告提供勞務，在從事雇傭活動過程中受傷。2

3.飲酒后工作之習慣。在上訴人胡光才與被上訴人蘇時友、張紅國提供勞務者受害責任糾紛案，法院認為，張某作為召集人和現場分工負責人，在選擇勞務者和安排具體工作時，應對其勞動能力、作業精細程度及勞動習慣等進行充分考量。在蘇某午餐飲酒后，張某應制止蘇某的危險行為，或者制止其務工行為，但張某未采取有效措施予以防范和制止，存在一定過錯，應對蘇某損失承擔10%的責任。此外，胡某作為業主備酒，承擔40%的責任，蘇某中午飲酒，自身承擔50%的責任。3

4.勞動時間之習慣。在上訴人郭新春因與被上訴人徐庚芹、劉勇、劉艷、劉波提供勞務者受害責任糾紛案，法院認為，郭某指示的挖樹時間為2015年7月31日早上5時許，劉某在早上約7時許挖樹苗過程中突然昏倒。該時間屬于夏日早晨，當天的環境溫度27℃ - 31℃，環境溫度不高，檢驗也未發現劉某存在嚴重脫水，且起早挖樹也是正常的勞動習慣，故應當認定郭某在本案中不存在指示過錯的問題。一審法院以“挖樹當天氣溫較高，需起早挖樹”為由認定郭新春存在指示過錯，無事實依據，背離一般的常識，應予以糾正。4

5.共同勞動之習慣。在原告丁傳順與被告翟秀芬、辛棟棟、劉歡歡提供勞務者受害責任糾紛案，法院認為，原告主張其與被告翟乙之間形成了勞務關系，被告翟乙告知朱某其要修繕雞舍，朱某便聯系與其經常在一起從事建筑行業的其他人員包括原告丁某在內五六人共同修繕雞舍。原告等人是憑其工作經驗以及與其他工友之間長期共同勞動形成的勞動習慣自行分工和自行搭配協作對雞舍進行修繕，具體施工過程中并不需被告翟乙指揮和控制，原、被告之間不存在控制、支配和從屬關系。但是，本案中被告翟乙指示原告等人將雞舍使用過的本應廢棄的水泥梁卸下后完整保留另作他用，超出了通常修繕雞舍頂棚的實際需求，也沒有充分考慮修繕雞舍所處的實際施工環境，加重了原告等人的施工風險，原告等人也正是在依靠人工用繩索運送水泥梁的過程中水泥梁斷裂造成原告墜落受傷，應認定被告作出上述指示存有過失，應依法承擔相應的賠償責任。結合原告方施工時自身疏于安全防護，未佩戴任何防護工具的事實，本院認定被告翟乙應對原告的損失承擔30%的賠償責任。5

6.勞動安全之習慣。在原告與被告天津潞河種業有限公司（以下簡稱潞河公司）提供勞務者受害責任糾紛案，法院認為，接受勞務的一方的被告公司向原告及其他人員提供傳送帶設備、指定工作地點和時間，其應當對原告的勞務活動負有安全注意和勞動保護的職責義務，庫管員高某在原告及其他人員裝卸種子前未進行安全操作培訓，也未在現場及時制止原告的危險行為，被告公司對原告受傷的后果應當負有主要的民事責任，以承擔90%為宜;原告雖然多次到被告某公司裝卸種子，對于形成的勞動習慣缺乏安全意識，其上到傳送帶上的行為使自己處于危險狀態，應當承擔10%的民事責任為宜。1

上述列舉的法院裁判文書歸納起來有3個特點：其一，經法庭舉證、質證和認證程序證明，習慣是一個真實存在的事實，且此習慣事實，或符合善良風俗，或不符合善良風俗;其二，勞動爭議案件或勞務侵權案件中涉及主體的權利、義務、責任事項，在現行法中沒有明確規定的情形下，法官適用習慣作為認定事實習慣之證據，即符合善良風俗之事實習慣予以采信，不符合善良風俗之事實習慣不予采信;2其三，多數習慣是由當事人提供的，少數習慣是由法官獲得的或提煉的。需要特別指出的是，法院制作的上述案件裁判文書，缺少對適用習慣的釋法說理。也就是說，法官在裁判文書中對適用習慣作為事實認定的依據，除遵循證據規則外，還應當給出令人信服的理由。對此，《最高人民法院關于人民法院民事裁判文書制作規范》（法[2016]221號）有明確的要求，即“理由部分的核心內容是針對當事人的訴訟請求，根據認定的案件事實，依照法律規定，明確當事人爭議的法律關系，闡述原告請求權是否成立，依法應當如何處理。裁判文書說理要做到論理透徹，邏輯嚴密，精煉易懂，用語準確”。

三、勞動習慣：立法回應

毋庸置疑，只要有人類社會，就會有勞動，就會有勞動習慣。對于勞動習慣，我國的勞動立法應有回應，而不能視而不見。為此，筆者認為有3個問題亟待立法回應：其一，習慣在勞動法淵源中的地位;其二，習慣的立法資源;其三，習慣的立法模式。

（一）習慣在勞動法淵源中的地位

筆者認為，勞動法淵源有“等級”和“權限”兩個標準。“等級”標準有助于認識處于高層次的勞動法規范是處于低層次勞動法效力的來源和基礎;而“權限”標準有助于把握創制勞動法規范權限主體之分工。就勞動法淵源的框架結構而言，值得學術界關注的問題是：由于區域經濟社會發展不平衡，各地政府機關、司法機關結合本地實際單獨或聯合制定了一些規制勞動關系運行的規范性文件，且往往大相徑庭，故應當尋求全國范圍內最低限度內的勞動法治統一，不然在各省、自治區、直轄市就會出現多部內容相左的規范行文件。

當下，法院與勞動仲裁機關之間、上下級法院之間處理勞動爭議案件時，勞動法規范之間的沖突或矛盾屢見不鮮，盡管使用了各種法律解釋技術，但仍無法消除沖突或矛盾。這一判斷有2種可能：其一，制定新勞動法規范的主體均未遵守上述2個標準中的1個或2個，在此等情形下，得出的結論只能是勞動法規范存在瑕疵。在我國，糾正此種規范性法律文件之錯，原則上只能依立法程序為之;1其二，制定新勞動法規范的主體均遵守了上述2個標準，但勞動法規范之間仍存在沖突或矛盾，是對同一問題出現不同的調整方法所致。解決此等問題，依法理可采“時間”標準，即新法優于就法之原則。

值得一提的，在日常用語中，人們通常把“法律規定”與“法律規范”混為一談。其實，當人們說“法律規定”時，一般是指法律文本，亦即立法機關制定的法律規范;而當人們說“法律規范”時，一般是指“法律規定”的含義[10]。之所以強調此問題，是因為法官在適用“法律規定”處理具體案件時，通過對“法律規定”進行解釋得出的是對“法律規定”含義的認識，此等認識往往見仁見智，莫衷一是，處理勞動爭議案件的法官、仲裁員亦不例外。正因為如此，在我國規制勞動用工的規范像“雨后春筍”般層出不窮。

值得特別強調的是，只要法官、仲裁員適用習慣處理勞動爭議案件，那么，習慣就是勞動法的淵源。至于習慣是正式勞動法淵源還是非正式勞動法淵源，則取決于立法機關的態度。換言之，若習慣被寫入勞動法規范中，則其就是正式的勞動法淵源;若習慣未被寫入勞動法規范中，但實務中法官、仲裁員依其裁判勞動爭議案件，則其就是非正式勞動法淵源。誠然，在成文勞動法國家中，習慣只是成文勞動法的補充，但不能因此而否定習慣作為勞動法的淵源。

（二）習慣的立法資源

立法資源，是指立法機關制定的規范性法律文件中或多或少有勞動習慣的條款，這些條款不僅可以為法官、仲裁員處理勞動爭議案件時適用，而且可以為將來我國制定的《勞動法典》參考。

1.國內立法資源。從立法上看，我國現行的《勞動法》《勞動合同法》等法律并沒有將勞動習慣規定為法源，但人力資源和社會保障行政主管部門制定的部門規章中有少數民族放假和請婚喪假的習慣規定。2此外，從司法實務上看，人民法院審判勞動爭議案件可以適用《民法典》，因此作為勞動淵源的習慣，可以從《民法典》第10條的規定去尋找答案。3 詳言之，勞動爭議案件、人事爭議案件案由規定在《最高人民法院關于修改<民事案件案由規定>的決定》（法[2020]346號，以下簡稱《民事案件案由規定》）中，1《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋[2020]26號，以下簡稱《勞動爭議司法解釋（一）》）是依據《民法典》制定的。2尤其值得一提的是，《勞動爭議司法解釋（一）》第43條規定：“用人單位與勞動者協商一致變更勞動合同，雖未采用書面形式，但已經實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，變更后的勞動合同內容不違反法律、行政法規且不違背公序良俗，當事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持?！贝送?，《最高人民法院關于深入推進社會主義核心價值觀融入裁判文書釋法說理的指導意見》（法[2021]21號）第4條第4項規定，涉及公序良俗、風俗習慣、權利平等、民族宗教等裁判文書，訴訟雙方存在較大爭議且可能引發社會廣泛關注的案件，應當強化運用社會主義核心價值觀釋法說理。進而言之，勞動習慣一旦被法律規定，就具有法定性，其法理基礎就是勞動者或用人單位請求保護的勞動法益。筆者認為，習慣之法定主要有3個理由：其一，價值考量，即習慣在現代社會仍具有重要的價值;其二，裁判考量，即法律規范沒有規定的，法官可以適用習慣裁判案件;其三，安全考量，即習慣違反法律、違背公序良俗為無效。

2.國外立法資源。一些國家的《民法典》中有勞動習慣的規定，即有些條款規定了勞務關系的習慣，有些條款規定了勞動關系的習慣。囿于篇幅限制，筆者在此僅舉3個國家《民法典》的規定：其一，《德國民法典》第612條第2款規定了雇傭合同報酬額確定之習慣，即“報酬額不確定的，有價目表時，必須視為已達成合于價目表的報酬的協議，無價目表時，必須視為已達成習慣上的報酬的協議”[11];其二，《奧地利普通民法典》第1154條規定第1款了提供勞務契約的報酬請求權之習慣，即“除另有約定或另有關于此類勞務的報酬給付習慣外，應在勞務結束后支付報酬”[12];其三，《意大利民法典》第9條規定了習慣收錄集之習慣，即“在有權限的團體及機關公認的收錄集中所公示的習慣，在有相反的舉證證明以前，推定其存在”[13]。

（三）立法模式

可以肯定地講，在勞動法域內，習慣不僅是勞動法主體的行為模式，而且是法官、仲裁員處理勞動爭議案件的裁判依據。我國《民法典》對待習慣采“一般規定與特別規定相結合”的立法模式。詳言之，一般規定是指《民法典》第一編總則第一章基本規定第10條規定和第一編總則第六章民事法律行為中有4條規定;特別規定是指第二編物權中有2條規定、第三編合同中有31條規定、第四編人格權中有2條規定、第五編婚姻家庭中有1條規定。為此，將來我國在制定《勞動法典》時，應當參照我國《民法典》的立法模式，因為，此種立法模式被實踐證明是符合我國國情的。

值得一提的是，對待習慣的立法模式，國外一些國家《民法典》亦采“一般規定與特別規定相結合”的立法模式。例如，《瑞士民法典》第5條第2款規定：“本法指示參照適用慣例或地方習慣者，現行州法視為此種慣例或地方習慣，但經證明存在與現行州法不同之慣例者，不在此限?！贝送?，該法第321c條第1款規定了加班的習慣、第322條規定了工資形式和數額的習慣、第323條第1款和2款規定了工資支付期間和支付日期的習慣等[14]。又如，《埃塞俄比亞民法典》第五編合同分則一般規定第2534條規定了工資請求權的習慣、第2535條規定了工資數額的習慣等[15]。特別值得一提的是，還有國家是采“搭橋條款”或“聯接條款”的立法技術，從而達到類推適用或擴大適用之目的。例如，《荷蘭民法典·合同總則》第248條第1款規定：“合同不僅具有當事人約定的法律效力，也具有根據合同的性質，基于法律、習慣或者合理公平準則產生的法律效力。”[16]

綜上所述，在勞動用工領域，若某一特定行為有規律地反復出現，那么，學術研究、司法裁判、立法回應就成為必然。由于勞動法是市民社會法，故學者們研究勞動法，總離不開傳統民法的釋義學體系來解讀紛繁復雜的勞動生活;法官裁判勞動爭議案件，常會依民法思維來裁判案件;立法機關制定的勞動法規范，亦受民事立法模式的影響。正因為如此，從理論層面探討勞動習慣意義重大。本文不揣淺陋，從學術研究、司法裁判、立法回應等三方面對勞動習慣進行了粗淺的分析，權當拋磚引玉，尚祈不吝指正。

參考文獻：

[1]&nbsp; 孟德斯鳩.論法的精神·上[M].許明龍，譯.北京：商務印書館，2014：356.

[2]? 羅斯科·龐德.法理學·2[M].鄧正來，譯.北京：中國政法大學出版社，2007：8.

[3]? 張文顯.法理學[M].北京：中共中央黨校出版社，2002：50.

[4]? 林嘉.勞動法和社會保障法·2[M].北京：中國人民大學出版社，2011：34 - 38.

[5]? 羅伯特·弄波里，阿爾多·貝特魯奇.意大利法概要[M].薛軍，譯.北京：中國法制出版社，2007：6.

[6]? 曼弗德﹒魏斯，馬琳﹒施米特.德國勞動法與勞資關系[M].倪斐，譯.北京：商務印書館，2012：3.

[7]? T.特雷鳥.意大利勞動法與勞資關系[M].劉藝工，劉吉明，譯.北京：商務印書館，2012：60.

[8]? 史蒂芬·哈迪.英國勞動法與勞資關系[M].陳融，譯.北京：商務印書館，2012：155 - 159.

[9]? 田思路.外國勞動法[M].北京：北京大學出版社，2019：37 - 50.

[10]羅伯特·弄波里，阿爾多·貝特魯奇.意大利法概要[M].薛軍，譯.北京：中國法制出版社，2007：6.

[11]德國民法典·2[M].陳衛佐，譯.北京：法律出版社，2006：233.

[12]奧地利普通民法典[M].戴永勝，譯.北京：中國政法大學出版社，2016：216.

[13]意大利民法典[M].陳國柱，譯.北京：中國人民大學出版社，2010：2.

[14]瑞士民法典[M].戴永盛，譯.北京：中國政法大學出版社，2016：2，120 - 122.

[15]埃塞俄比亞民法典[M].薛軍，譯.廈門：廈門大學出版社，2013：360 - 361.

[16]荷蘭民法典[M].王衛國，等譯.北京：中國政法大學出版社，2006：238.

[責任編輯：吳 平]