民族地區民事習慣嵌入鄉村治理經驗與模式研究

牛綠花 馬俊

摘 要：為探尋民事習慣究竟如何嵌入甘肅民族地區鄉村治理而實現治理目的，以數個典型案例為切入點分析了民事習慣的靜態表達和動態展演。民族地區民事習慣嵌入鄉村治理自身應具備不違反法律法規、不違背公序良俗、獲得民眾認可與遵循等三個要素;通過調解、訴訟、訴調對接形式聯動適用于鄉村糾紛化解;在情理法互潤與協調中通過自治深化、德治實化、法治強化民事習慣的鄉村治理功效。

關鍵詞：甘肅民族地區;民事習慣;鄉村治理;場域互嵌;多元共治

中圖分類號：C957 文獻標識碼：A 文章編號：1674 - 621X（2022）02 - 0086 - 13

鄉村治理是國家治理的基石，也是國家治理體系的重要組成部分。運行良好的鄉村治理體系對我國新時代實施鄉村振興發展戰略、推動國家治理現代化具有重要意義。《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》強調：“發揮市民公約、鄉規民約、行業規章、團體章程等社會規范在社會治理中的積極作用。”1新時代推進鄉村治理和鄉村振興，需要各種規范守望相助，合力促進鄉村治理有效。民族地區的習慣歷史久遠，作為鄉村治理的一種傳統規范，受到學術界近40年來的持續關注。劉作翔教授對中國當代社會規范的分類、習慣司法適用、多元規范治理等進行了系統研究[1]。謝暉教授對中國當代社會規范的分類、民間法、習慣法以及民間法的司法適用等進行了系統研究 [2]。高其才教授比較早地對習慣法、少數民族習慣法、村規民約對鄉村社會的治理進行研究，發表了系列成果，對習慣法概念及特征、習慣法的類型、少數民族習慣法的糾紛解決功能等的研究具有較大影響力，近年來也對村規民約的鄉村治理功效進行了較為深入地研究[3]。宋才發教授認為：“習慣法作為鄉村治理的一種本土法治資源，是傳統鄉土社會構建和穩定社會秩序的紐帶，也是鄉村社會治理最常見的一種表現形式。”[4]張邦鋪也認為：“習慣法作為鄉村治理的一種本土法治資源，是傳統鄉土社會構建和穩定社會秩序的紐帶，也是鄉村治理最常見的一種表現形式。”[5]對習慣在民族地區鄉村社會治理中的現狀問題及完善對策的實證研究也不少，使民族習慣與鄉村治理關系研究具體化[6 - 9]。這些研究成果對新時代民族地區鄉村治理中利用各種治理主體和治理規范進行綜合性地聯動治理進行了卓有成效的研究，對相關研究具有重要的啟發作用。但這些研究成果未能從某一個特定角度通過不同鮮活案例來剖析各種主體多樣規范聯動治理鄉村的過程及其效果。在長期觀察和研究甘肅民族地區民事習慣與鄉村治理中，我們發現在糾紛個案解決中融匯了治理鄉村的各種智慧，展現了民事習慣嵌入鄉村治理的豐富經驗。鑒于此，對民事習慣嵌入甘肅民族地區鄉村治理的經驗和模式進行深入歸納總結和研究，具有現實的指導意義，以期為其他民族地區鄉村治理研究提供一些有益的啟發。

一、引子：民事習慣因何嵌入鄉村治理

——從甘肅民族地區幾例民事習慣現存樣態談起

習慣始于人類社會實踐，作為一種權威且有效的非正式行為模式或規范形式，憑借社群成員間最大化的利益需求以及對權威等社會要素的自然遵循，在人類社會的發展和嬗變歷程中得以萌生、躍動和流變，其生成過程與人們的生產生活密切相關，是“人類生活的樣法”[10]，是歷史地凝結成的生存方式。少數民族習慣大量運用于日常矛盾糾紛的解決，使民眾有序生活成為現實。甘肅是個多民族省，眾多民族自古以來生活在這片連接青藏高原、蒙古高原與黃土高原的狹長的地域中，是各民族交流交往交融的“民族走廊”。甘肅各民族都有豐富的民事習慣，成為其社會生活和矛盾糾紛化解中普遍首選的規范，是鄉村治理中不可或缺的本土資源。

（一）糾紛與習慣：甘肅民族地區民事習慣的靜態表達

少數民族習慣孕育于相互協作、滋生熟悉的社會關系和生成共同文化心理及群體內部規則的社會情境中，其與生產生活實踐中產生的糾紛類型形影相隨，并和人們日常的交往邏輯休戚與共，故而糾紛類型映襯著民事習慣的靜態表達，甘肅民族地區民事習慣亦是如此，表現如下。1

1.關于離婚財產分割與子女撫養的習慣。例1：“若女方先提出離婚，需賠給男方造成的全部損失，并不得拿走財產;如果男方先提出離婚，則需返還女方出嫁時的陪嫁物。不論由哪方先提出離婚，離婚時女孩由女方撫養，男孩由男方撫養。”“不論離婚的原因如何，女方都無權分割草地承包權，因為自古以來草地是部落與男方家族的”。2 （甘南藏族習慣）。例2：父母離婚時，子女由具有固定收入的男方撫養（東鄉族習慣）。

2.關于遺產繼承的習慣。例3：長子繼承家業習慣——家中長子擁有家業繼承權，同時也有贍養者繼承習慣——家中財產由長期與父母居住并盡贍養義務的子女繼承。（甘南藏族習慣、肅南裕固族習慣）

3.關于相鄰關系的習慣。例4：“建房避讓”——當相鄰兩戶建造屋檐系“人字梁式”或“坡面式”房屋時，其屋檐須遠離鄰家宅基地;而當“人字梁式”或“坡面式”房屋先行建造時，后建造房屋者需主動避讓（保安族習慣）;例5：“上地下地埂”與“上七下三”習慣——連接兩個不同水平線上的水平面的垂直面屬于上塊地所有;當連接面為斜坡面且面積較大時，采用“上七下三”規則劃分，則該斜坡面面積的7/10歸上塊地，斜坡面面積的3/10屬于下塊地（東鄉族習慣）。例6：果樹種植須距離地埂兩米以外種植，不能滿栽（保安族習慣）。

從這些案例來看，甘肅民族地區民事習慣是少數民族民眾長期社會實踐的產物，多涉及離婚財產分割與子女撫養糾紛、繼承權糾紛、相鄰權糾紛、民間借貸糾紛等領域。反映了甘肅民族地區長久以來以農牧生產方式為主的生活所產生的社會基本矛盾糾紛，體現了注重親情血統的傳統，注重糾紛的實質解決和維系良好鄰里關系的處事規則。長期積淀下來的民事習慣背后是一個民族文化的價值趨向，比如，藏族傳統社會注重骨系，那么親族內（男性為主）繼承就是其在遺產分配領域的具體體現。這些民事習慣是日常生活交往邏輯的體現，上述各類糾紛的經濟、快速、和諧地解決，恢復民眾生活生產的常態，就為鄉村治理做出了最堅實的貢獻。

（二）解紛與習慣：甘肅民族地區民事習慣動態展演

人類學和社會學的研究證實，只要社會存在，矛盾糾紛就會存在。因此，可以說一部人類社會史，就是不斷需求妥善解決糾紛的歷史。法律發展的演進史表明，習慣是自遠古產生，不斷被繼承與發展，伴隨著民眾社會生活的最廣泛、最基本的規范。甘肅民族地區的諸多民事習慣形成于糾紛化解實踐及解紛經驗的積累，而且在糾紛化解中具有重要地位，其表現有：

例1：“拉羊上門”誠意認錯和好——在糾紛化解過程中，由過錯方主動牽著一只自家羊以表達誠意的方式前往矛盾另一方家中賠禮道歉，認錯和好（東鄉族習慣）。

例2：“安家”禮節祈求他方原諒——在以調解方式化解離婚糾紛時，有過錯的男方提上“四色禮”、衣服錢、鞋錢等禮品由法院工作人員陪同一起去女方娘家接女方回家，請求女方家人和女方的原諒（東鄉族習慣）。

例3：“口喚”1方式免除債務——在民間借貸糾紛中，債務人憑借源于宗教力量下的雙方內心確信和誠信觀念獲得債務人的“口喚”來免除債務（東鄉族、保安族習慣）。

例4：“吃平伙”2消怨氣——在化解村民不合或因買賣、莊稼等糾紛，或是鄰里、兄弟、叔侄矛盾等糾紛時，經中間人調和后，兩方在一起吃平伙羊肉，以此消解怨氣，重歸和好（東鄉族習慣）。

由這些案例可以看出，甘肅民族地區民事習慣解決糾紛的出發點在于恢復失序的關系，充分體現了“和為貴”的精神。民眾日常交往中發生一些矛盾是不可避免的，可貴的是將矛盾糾紛快速、有效、經濟地化解于萌芽狀態、止于村口，實現了源頭化解。調研中發現在平安建設和網格化管理中，甘肅民族地區的村一級調解組織與村民委員會聯合處理化解了大量日常糾紛，甚至在矛盾進一步擴大之前提前介入，取得了非常好的效果。當然，運用于處理矛盾糾紛的規范主要是本地的民事習慣與轉化為村規民約的民事習慣。

二、要素疊加：民族地區民事習慣何時方能嵌入鄉村治理

上文是對甘肅民族地區民事習慣在糾紛解決中的靜態表達和動態展示。然而，對民族地區鄉村治理表現形式的民事習慣來說，并非全然嵌入社會控制模式而發揮治理活力，其嵌入治理體系有著應然的效力要素譜系。高其才教授認為：“人民法院適用民事習慣法的條件包括民事習慣法的長期性、共知性、內心確信性、可證明性等積極條件和不違反法律的強制性規定、不違反公序良俗等消極條件。”[11]民族地區民事習慣何時才能嵌入鄉村治理發揮治理成效？縱觀現行法律規定以及民事習慣的適用實踐，基于習慣的特質、效力、時空情境以及民族地區民事習慣靜態與動態的現存樣態，認為民族地區民事習慣嵌入鄉村治理應具備合法性、倫理道德性以及可接受性的核心要素，且是各要素間相互疊加嵌套，而這恰與自治、德治、法治的鄉村治理體系的內涵相符。

（一）不違反現行法律時

法的生成經由習慣至習慣法再到制定法的演變歷程，習慣是法的最初形態。民事習慣包含了民族地區百姓生活的方方面面，涉及婚姻家庭繼承、交易、交流交往關系處理等。民事習慣要嵌入鄉村治理，其前提是不能違反現行法律。我國《憲法》《民法典》《民族區域自治法》以及民族自治地方自治條例對民事習慣嵌入鄉村治理提供了規范基礎。如《中華人民共和國民族區域自治法》第十條規定：“民族自治地方的自治機關保障本地方各民族都有使用和發展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風俗習慣的自由。”《中華人民共和國立法法》第七十五條第三款規定：“自治條例和單行條例可以依照當地民族的特點，對法律和行政法規的規定作出變通規定，但不得違背法律或者行政法規的基本原則，不得對憲法和民族區域自治法的規定以及其他有關法律、行政法規專門就民族自治地方所作的規定作出變通規定。”因此，民族地區民事習慣如若嵌入鄉村治理，須與當代法治精神相契合，以不違反現行法律法規之有關規定為前提。因為，鄉村依法治理須依循法律規定，即使民族地區的變通規定也不應與法治精神相悖。顯然，前述民事習慣的各種案例中部分內容與國家現行法律有所沖突或相悖，比如案例1中的離婚無法獲得草場承包權的習慣就與現行法律相悖。運用習慣盡管有暫時緩和矛盾糾紛的治理效能，但是存在破壞法律預期秩序和維系法律既定秩序的風險[12]，似乎并不適宜全然嵌入鄉村治理中發揮治理功效。

（二）不違背公序良俗時

習慣孕育于不斷演進與發展的歷史中，與社會變遷和發展相適應。同理，民事習慣并非一成不變，隨著時代變遷不斷發展變化，這就要求民事習慣發揮治理功效時須符合時代精神、價值導向和社會的公序良俗。我國民法典第十條規定：“處理民事糾紛，應當依照法律;法律沒有規定的，可以適用習慣，但不得違背公序良俗。”公序良俗在學界普遍被認為是指公共秩序和善良風俗，而善良風俗乃是社會國家存在及其發展所必要的一般道德。當然，善良風俗蘊含著特定社會情境中所須遵從的基本倫理性。那么，民族地區民事習慣嵌入鄉村治理若不違背公序良俗（即不違背公共秩序和善良風俗）時，須具備新時期社會所必需的和崇尚的基本道德性和倫理性以及社會核心價值觀等，如民事習慣靜態表達的案例“贍養者繼承習慣”和鄰里“建房避讓”習慣、動態展演案例“‘拉羊上門’誠意和好”“‘安家’禮節祈求他方原諒”“‘吃平伙’消怨氣”等，這些民事習慣符合慈孝理念、以和為貴的和諧觀等時代精神。相反，有悖公序良俗的民事習慣很難起長久維系秩序之功效。

（三）民眾認可與遵循時

“除非人們覺得那是他們自己的法律，否則就不會尊重法律”[13]。習慣也是如此。少數民族習慣是人們在長期共同生活中自發形成的，世代相襲、代代相依的調整群體間關系的權威而有效的行為規范，具有民族性、歷史性以及地域性。作為孕育、產生、積淀于少數民族民眾日常生產勞作、社會交往與解紛實踐中的約束性行為規范，歷經變遷而根植于民眾內心，憑借厚重的經驗積累具有群體認同感和歸屬感，能被普遍的認可和遵循。譬如前述民事習慣靜態表達例6至例9中東鄉族、保安族涉及相鄰權和地界確認的“墻中劃界”“建房避讓”“上地下地埂”“上七下三”“果樹兩米不滿栽”等就是在生產勞作中經驗智慧的積累。民事習慣嵌入鄉村治理而發揮秩序功能，認為需具備4要素：首先，民事習慣可在當地普遍適用（有效的）;其次，需要被特定區域內的民眾所熟知（能認可）;再次，具有被特定地域民眾接受的社會基礎（可接受）;最后，能被當地民眾所遵從或產生普遍約束力（會遵從）。

三、多方聯動：甘肅民族地區民事習慣嵌入鄉村治理的探索

民族地區民事習慣是特定民族的民眾在生活交往中約定俗成的，用來調整該民族內部成員間關系的行為規范和糾紛化解規則，其控制的觸角延伸至民眾生活的每個角落。因此，甘肅民族地區民事習慣經由調解組織以調解方式、人民法院以訴訟方式以及調解組織和人民法院聯動以訴調方式運用于鄉村治理，實現了“單方—多方”權威形塑下的“一元—多元”式多方聯動治理，與國家法律等規范在鄉村治理層面協同發力。

（一）調解組織以調解方式嵌入鄉村治理

民事習慣對人們行為模式、思維方式、道德認知及情感傾向的影響成為調解制度中糾紛雙方尋求合意的催化劑，與調解制度在糾紛解決目的、范圍等層面的契合性也為民事習慣憑借調解方式嵌入鄉村治理場域提供生存空間。因此，調解機制無疑成為民事習慣參與解紛的“活動場”。甘肅民族地區民事習慣運用于調解活動中，以調解方式解決糾紛進而達到鄉村治理最常見的方式。當然，民事習慣通過調解組織解決糾紛，有時候也并非一帆風順，也會出現一定的困難。如積石山縣癿藏鎮舊城村鄰人拜某訴馬某道路通行糾紛案就遇到了反復調解的問題。具體案情如下。

案例1：鄰人拜某與馬某系癿藏鎮舊城村多年鄰里，2000年，馬某在通往拜某家的道路旁種植樹木和堆放砂石料后給原告拜某日常生活帶來不便，后經舊城村村委會、癿藏鎮司法所多次調解無果……。2021年6月，積石山縣法院癿藏法庭向村委會、鄉政府了解情況后，經癿藏法庭工作人員多次實地查看和耐心調解，曉之以理（包括當地民事習慣等），動之以情，使此案成功調解，馬某同意砍除路旁樹木并清理堆放石料[14]。

上述鄰人拜某與馬某道路通行糾紛案中，經糾紛雙方所在村級組織調解無果，又經司法所調解仍無果，后在法庭工作人員參與共同調解下使糾紛得以解決。本案多次調解無果的原因是可能是多方面的，但最終調解成功，涉及到多級調解組織的聯動。調研發現，大部分情況下，民事習慣在調解中運用頻繁且效果顯著。1

（二）人民法院以訴訟方式嵌入鄉村治理

在依法治理鄉村過程中，通過司法的治理是實現鄉村治理法治化的關鍵。高其才教授認為：“在實施鄉村振興戰略、健全鄉村治理體系中，司法以維護村規民約效力、適用民事習慣法和參照良善習慣等主要途徑而具有服務鄉村治理、保障鄉村自治、推進建立健全現代鄉村社會治理體制、助力打造善治鄉村的積極作用。”[15]基層司法化解糾紛和裁判案件時如何平衡法律和習慣間的沖突無疑成為司法在鄉村治理中發揮作用的節點。因為“每一個判例的背后是一些基本的司法審判概念和規則，……而司法審判概念和規則后面的是生活習慣、社會制度，那些概念和規則正是在生活習慣、社會制度中之才得以生成”[16]。甘肅民族地區基層人民法院將民事習慣運用于糾紛解決從而實現鄉村治理，實際是司法裁判中平衡了民事習慣與法律的關系，最后達到情理法的統一。夏河縣人民法院審理的旦某訴索某離婚糾紛就可以說明這一點。

案例2：2018年2月2日，原告旦某請求法院判令婚生兒子愣某某由原告撫養，請求判令分割某縣某村房屋36間、養殖的130頭羊、1輛蘭駝農用三輪車、2輛摩托車等夫妻共同財產……。后法院就原告希望將夫妻共同財產中屬于自己的份額全部贈予其長子扎某某，故而出于本地民俗習慣中長子繼承家業的慣例考慮，原告在庭審中自愿放棄分割除與其個人使用的生活必需用品及衣物首飾外的其他夫妻共同財產。2

在本案中，夏河縣人民法院就旦某訴索某的離婚訴求，通過“以事實為依據，以法律為準繩”的原則，同時兼顧夏河藏族長子繼承家業的習慣對案件予以審理，最終化解了原被告糾紛。這說明基層法院在司法實踐中往往會援引當地民眾普遍遵循的習慣或習慣法來增加判決的可接受性，以期實現案件處理結果的實質公平。“基層司法是推進基層社會治理能力與治理體系現代化過程中的參與者、實踐者、保障者。通過司法的社會治理是我國社會治理的重要命題。對于司法活動來說，基層司法置身于我國社會基層治理的體系之中，成為化解矛盾糾紛、調整利益關系、維護社會公平正義的前沿陣地，其機制創新與實踐展開自然構成了基層社會治理發展不可缺少的組成部分”[17]。

（三）調解組織和人民法院聯動以訴調方式嵌入鄉村治理

在健全“三治融合”的鄉村治理體系中，自治組織、調解組織以及基層司法等鄉村治理主體多方聯動式參與治理是鄉村治理體系得以健全的主體要素。當代社會治理實質表現構建以法律為主導的多元規范共存共治的社會秩序結構中的多元規范的治理[18]。因此，多元治理主體以多元規范協同參與治理適逢其時。甘肅民族地區民事習慣通過調解組織和人民法院合力以訴調方式聯動嵌入鄉村治理，夏河縣人民法院審理的公婆訴兒媳分家析產糾紛就是一起由自治組織、民間調解與人民法院等多方治理主體在訴調環節中運用法律與民事習慣參與化解的典型案件。

案例3：桑科鎮多瑪行政第五自然村原告道某、尕某訴被告兒媳豆某分家析產。析產財產涉及：藏羊402只，牦牛79頭，馬4匹，8人份額的草場……位于桑科鎮人民政府斜對面的地皮兩塊等。

該案因涉及財產種類多，夏河縣人民法院承辦此案的團隊會同該村村委會主任及村中三位有威望的老人共同組成第三方民間調解組織參與調解此案。經糾紛雙方、第三方調解組織以及法院工作人員四方協商一致，本著維護家庭倫理、男女平等、適當照顧老人及兒童合法權益的原則，當場將房產及其他實物分割完畢，……對所有牛羊按性別、大小以及是否有孕等情況對半均分，而對多出的單只牛羊以及品相不一的馬，經四方一致認同由法官主持按藏族抽簽分割牲畜習慣予以分割，后經多方調解本案圓滿解決。在多元聯動中法院起了主導作用，體現了“現代司法不僅肩負著通過司法裁判解決案件的使命，還承擔著通過司法調解解決案件的任務”[19]。也印證了“在基層糾紛的處理方式上，基層司法主要采取以調解為主、裁判為輔的糾紛解決模式”[20]。

四、場域互嵌：甘肅民族地區民事習慣嵌入鄉村治理的經驗

民事習慣嵌入鄉村治理的場域形態及程度決定著其治理成效的直接實現，而甘肅民族地區民事習慣嵌入鄉村治理的三種實踐探索恰是民事習慣場域互嵌的集中體現。“任何一起糾紛的發生離不開其特定的場域，只有通過場域才能嵌入其深層社會結構，才能深入透視解紛者與當事人及周圍民眾對糾紛解決的期待性預期，從而盡可能高效、低成本地恢復被糾紛損壞的社會關系與和諧秩序”[21]。民族地區民事習慣通過調解組織、法院以及調解組織和人民法院聯動方式，其路徑表現為“調解—訴訟—訴調”的過程。

（一）調解場域——初級嵌入：鄰人解紛中習慣因何生困？

調解機制依托于民間權威與制度權威，將民風民俗、民族習慣、民族習慣法、村規民約以及情理等本土資源作為主要解紛依據，成為地緣、血緣為紐帶構筑的熟人關系網絡中民眾遇到糾紛時首選的解紛方式，在民族地區解紛機制中更為突出。以調解為主解紛機制中，作為民間權威的解紛者通常能憑借自身的身份優勢、文化優勢、情感優勢、品行優勢，將以物情、事情、人情以及道理、事理、情理為要素的民族習慣貫穿于調解的全過程。因此，調解場域是人情道理等情理資源發揮功效的初級場域。比如，鄰人李某與賈某系多年鄰里，雙方因房屋地基問題發生糾紛，經過村委會、聯山街道多次調解卻無果。……后經聯山街道法官工作站主動參與訴前調解，在聯山街道干部、六合村村干部以及聯山街道法官工作站工作人員共同努力下，曉之以理（這里包括當地民事習慣等），動之以情，矛盾雙方最終達成協議，糾紛得以解決。1按理說，當處于熟人場域的李某與賈某發生糾紛后，作為熟人場域中制度型權威代表的村委會、聯山街道等自治性組織構成的調解組織完全能勝任房屋地基糾紛的化解工作，但卻是多次解紛未果。詭吊的是，民事習慣初級嵌入調解場域時，鄰人解紛中民事習慣因何生困呢？分析案情發現，李某與賈某房屋地基糾紛案中關涉因素有：鄰人李某與賈某（A）、房屋地基糾紛（B）、村委會（C）及聯山街道（D）、聯山街道法官工作站（E）。具體解紛場域流動如下。

通過上述調解場域流動軌跡可知：鄰人李某與賈某就房屋地基糾紛的解紛期待經過村委會調解—聯山街道辦調解—村委會、聯山街道辦、聯山法官工作站共同調解，反映了調解場域中糾紛中的鄰人對代表鄉土制度權威調解組織中解紛者權威的依賴度。因為，社會結構經由“權力的文化網絡—權力的組織網絡—權力的利益網絡”1的嬗變，勢必是社會關系網絡中解紛者由宗族或家族權威到行政權威再到利益支配權威轉變的過程。由此可見，固然調解是民事習慣適用的主要場所，但也會因糾紛者法治意識、解紛預期、糾紛復雜程度以及解紛者、解紛機制的權威來源等因素而使民事習慣嵌入鄉村治理缺乏行之有效的制度保障。

（二）訴訟場域——中級嵌入：司法裁判中習慣如何運作？

民族地區鄉村治理不能脫離少數民族的社會生活和社會經驗，國家法律嵌入鄉村治理的過程還應與民族習慣相融合，才能獲取更佳的治理效果，在通過司法健全“三治融合”的鄉村治理體系中亦如此。當然，民族地區民事習慣通過司法嵌入鄉村治理的直接表現是基層司法在裁判中援引或適用民事習慣。民事習慣適用于司法裁判，前提是不違反現行法律法規的規定、不違背社會的公序良俗。比如肅北蒙古族自治縣人民法院審理的陳某訴鄭某及第三人鄭先金離婚糾紛案的解決就能說明這點。“原告陳某請求被告鄭某及第三人鄭先金返還當時出于民族習慣和習俗考慮而自愿贈付被告及第三人彩禮44 000元及金銀首飾20克;法院基于原告生命健康安全嚴重受威脅的客觀情況、民族習慣和習俗以及法律規定等因素認為第三人鄭先金用于操辦婚事的必要費用可以扣減，部分彩禮可留下作為習慣中給女方父母的謝禮，但依據法律規定，第三人應當酌情退還部分彩禮，判令第三人返還彩禮24 000元。”2民事習慣在本案中的適用邏輯如下。

【大前提】（1）禁止借婚姻索取財物。（民法典第一千零四十二條規定）;（2）當事人請求返還按照習俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應當予以支持：（三）婚前給付并導致給付人生活困難。（民法典婚姻家庭編的解釋（一）第五條）3;（3）本地民俗習慣中男方給予女方父母謝禮的慣例。

【小前提】原告陳某生命健康安全嚴重受威脅;第三人鄭先金將彩禮部分用于操辦婚事;給予女方父母謝禮的民俗習慣。

【結 論】第三人應當酌情退還部分彩禮，判令第三人返還彩禮24 000元。

從上述司法裁判中針對結婚時給付女方父母謝禮的民俗習慣運作邏輯可知，法官查明和確認案件事實的過程并非純粹的事實歸結過程，而是在法律與事實間循環的過程，即目光在事實與規范之間來回穿梭[22]。而民事習慣則成為規范與事實間穿梭的彌合劑。可見，民族地區民事習慣在訴訟場域中兼顧適用和酌情適用的運作邏輯為其嵌入鄉村治理提供司法保障。

（三）訴調場域——高級嵌入：多元解紛中習慣為何可能？

多元化糾紛解決機制在民族地區糾紛解決實踐中已成為常態。多元糾紛解決機制實質是多方解紛者運用本民族的民風、民俗、民族習慣、民族習慣法、村規民約等民間規范以及國家法律法規來化解糾紛，其中多方解紛主體運用多元解紛規范聯動式化解糾紛是其最為本質的特征。民事習慣能夠彌補基層司法中國家法律應對疑難糾紛時的困局，尤其是涉及不確定或流動財產糾紛的分割。諸如前述公婆訴兒媳分家析產案反映的抽簽分割財產習慣：原告公婆道某、尕某訴被告兒媳豆某分家析產涉及藏羊、牦牛、馬匹、草場等家產，夏河法院承辦該案團隊會同該村村委會主任及村中有威望的老人共同組成第三方民間調解組織參與調解。后經四方協商一致將房產及其他實物財產分割完畢，而對單只牛羊及品相不一馬匹以抽簽分割財產習慣予以分割，達成協議，解決糾紛。本案關涉要素有：道某、尕某及豆某（糾紛方S）、村委會主任（解紛者A）、三位威望老人（解紛者B）、夏河法院法官（解紛者C）、分家析產糾紛（F）、涉及財產分割的法律（L）、抽簽分割財產的習慣（X），具體解紛運作邏輯如（圖2）所示：

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圖2 公婆訴兒媳案中民族習慣嵌入解紛的邏輯圖

通過圖2解紛運行邏輯可知，本案解紛過程中蘊含著4層場域互嵌關系。首先，是由糾紛方S與解紛者B構成“S+B”型超原生解紛場域。作為民間權威的威望老人，憑借其源于身份、情感、文化、品行等優勢博得來自糾紛方S的威望和權威（文化權威）成為解紛者，常以蘊含人情道理的習慣等化解鄰人糾紛，故民事習慣在該場域可直接適用于解紛。原因在于他們大多是熟悉抽簽分割財產習慣等本土解紛規范的民眾。其次，是糾紛方S與解紛者A、B構成“S+A+B”型原生解紛場域。新涌現的解紛者A是作為制度權威代表的基層組織中的村民委員會主任，他們以文化權威與制度權威的雙重權威具有集聚熟悉糾紛者及糾紛事由而利于調解的原生優勢，解紛時自然以當地民事習慣X為主要解紛規范，以制度權威產物的村規民約、法律規范L為輔助規范。再次，是由糾紛方S與解紛者C構成“S+C”型外生解紛場域。作為代表國家制度權威的人民法院法官的解紛者C以維護司法權威在解紛時優先適用國家法律規范L，能夠化解法律規范確定的析產分割，但對于法律規范外的財產品質等（單只牛羊及品相不一馬匹）卻無法做到準確分割。最后，是由糾紛方S與解紛者A、B、C構成“S+A+B+C……”型次原生解紛場域。作為超原生、原生解紛場域解紛者的A和B與外生解紛場域解紛者的C，基于自身場域局限（習慣難達、法律不能）以及糾紛情境（民族習慣濃厚、涉及糾紛財產種類多等）等多方聯動運用國家法律與民事習慣等解紛規范，在解紛過程中依循“物理—事理—情理—法理”的微觀解紛邏輯，洞察糾紛秋毫，以人情世故與禮尚往來的情與糾紛方S增近距離，以作為鄉土邏輯的理來判別是非真假，以作為權威來源和強制依據的法來威懾糾紛者心靈，進而平衡糾紛方S利益維系與解紛者A、B、C秩序維系的博弈角逐。與此同時，在糾紛方S與解紛者A、B、C以及訴調解紛場域的互嵌式組合中，伴隨著法律規范L與民事習慣X間解紛規范的互嵌。

五、情理法耦合：民族地區民事習慣嵌入鄉村治理的模式架構

禮法結合、情理法兼顧自古就是我國鄉土社會孕育和形塑的社會治理秩序在法律實踐層面的生動體現，鄉村治理中情、理、法的結合體現為鄉風民俗、習慣等民間規范與國家法間調適與兼容，構成村委會等自治組織、調解組織、司法所、人民法庭以及人民法院等多元治理主體參與治理的運作邏輯。而民族地區民事習慣嵌入鄉村治理需要自治深化基礎作用，德治實化支撐作用和法治強化保障作用。因為“鄉村治理多元規范的外部整合在于構建以國家法律等正式規范為基礎、村規民約等準正式規范為核心、民俗習慣等非正式規范為支撐的多元規范結構”[23]。民事習慣嵌入鄉村治理的自治深化在于習慣通過村規民約的規制;德治實化在于習慣通過調解組織予以平衡;法治強化在于習慣通過鄉土司法得以適用;構建民族地區民事習慣嵌入鄉村治理的多方聯動與多元規范協同治理模式（如圖3）。

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圖3 民族地區“三治融合”鄉村治理體系中民事習慣嵌入模式架構

（一）自治深化——民事習慣通過村規民約的規制

作為基層自治組織的村民委員會是當代民族地區鄉村治理中的發動者和組織者，通過組織實施“村民自治”以村規民約的形式治理鄉村是民族地區實現鄉村治理法治化的實現路徑[24 ]1。而具有地域性、普遍性、自治性以及相對穩定性等特征的村規民約，通過國家法治精神與鄉村風俗習慣的結合成為自治、德治、法治相融合的現實反映。正如學者郭建平所言：“作為鄉村治理中法律化和制度化載體的村規民約，與國家法律的融合是國家法律嵌入鄉村治理的深刻反映，對鄉村道德教化的傳承是鄉村治理的支撐。”[25]此外，維系鄉村社會治安、解決民間糾紛等是作為準正式規范的村規民約在鄉村治理中積極作用的集中表現 [26]。從村規民約的生成路徑來看，村規民約是民族民事習慣通往國家法律的紐帶與橋梁。即村規民約以正式性的國家法律法規為指導，汲取了傳統民事習慣中的符合時代精神的內容而成為國家法律與民事習慣融合的粘合劑。民事習慣通過村規民約的吸納而獲得自治組織的認證與應用，以新的形式繼續演進，并隨時代變化而注入了新的內容。

（二）德治實化——民事習慣通過調解組織的平衡

以地緣、血緣、親緣以及人緣為紐帶構筑的鄉土人情社會，自古以來人們的交往行為依賴于人情世故。由于文化的慣性使然，這一現象不僅在傳統鄉土社會是普遍的交往規則，時至今日也成為具有中國特色的人際互動與交往的重要方面。例如在甘肅涉藏州縣、東鄉族、保安族、裕固族等民族的民事習慣多是基于家庭關系和鄰里關系而形成的親屬習慣。作為解紛機制重要組成的調解制度是解紛者在調解組織中運用“事理—情理—法理”的競技場，而這里的人情和道理便是道德規范的重要表現。民族地區鄉村社會秩序與規范的多樣性源于其社會歷史和發展的差異性，故人們習以為常的民間規范、濃厚的傳統道德規范以及現代元素的法律規范成為鄉村治理的社會基礎。正如“由原來‘管控規制’向‘法治保障’轉變，將自治、法治、德治三者有機結合起來，更多地運用道德約束力規范社會行為、調解各方面利益關系，運用法治思維、法治手段化解鄉村社會矛盾糾紛”[24]2。可見，以道德約束力規范行為、調解各方利益是民族地區民事習慣通過調解組織嵌入鄉村治理的德治支撐。此外，在民族地區蘊含濃厚道德倫理的家庭關系與鄰里關系是其民事習慣活動的主要場域，故而通過調解組織踐行德治十分必要。因此，民事習慣需要通過調解組織在解紛場域進行平衡以期實現德治實化。

（三）法治強化——民事習慣通過司法治理的適用

在法治社會語境中，司法是法律運作的核心環節，是化解社會矛盾沖突，維護社會秩序的基石和最后防線。維系村規民約的效力、適用民事習慣或習慣法以及參照援引良善風俗是實踐中通過司法參與鄉村治理的主要形式。“基層司法治理的首要難題是如何在堅持依法裁判的同時兼顧多元規范并存的事實。基層司法治理必須以法律為核心規范，在法律的辯論過程中吸收道德、習俗等非正式規則，為司法裁判獲得社會認可提供裁判依據上的前提。法律程序的形式性和包容性，為多元的社會規則和法律規則的互動，以及多元利益的博弈和共識提供了基層司法治理的制度保障”[27]。然而，民族地區并非所有的民事習慣具有嵌入鄉村治理的正向效力。因此，如若民族地區民事習慣嵌入鄉村治理，需要在識別認證、價值判斷以及具體適用規則上進行各種比較與考量。就民族地區民事習慣嵌入實體法保障而言，以不違反現行法律法規、不違背社會公序良俗以及民眾認可和接受為主要指標;就民族地區民事習慣嵌入的程序法保障而言，從啟動、舉證、查證、質證、認證等環節予以判斷。因此，民事習慣通過司法適用是其嵌入鄉村治理的法治保障，使其在直接適用、兼顧適用、酌情適用、突破適用的具體適用規則中發揮治理功效。

六、結語

鄉村治理從政策管控式到依法自治式再到“三治”結合式的治理軌跡是其邁向善治的必由之路。宋才發教授曾言：“民族地區鄉村社會共治秩序的最終建成，須以鄉村治理主體的自治為基礎，既要體現鄉規民約、行業規章、團體章程和少數民族習慣法自治規范的價值，更要發揮鄉規民約、行業規章、團體章程和少數民族習慣法對鄉村治理的作用。”[24]2這表明民族地區鄉村治理要多元主體聯動、多元規范共治才能達到鄉村善治。甘肅民族地區鄉村治理本土資源豐富，其中民事規范因其調整社會關系廣泛、與社會生活聯系密切而具特殊重要性。在發揮自治組織、調解組織、人民法院等治理主體在自治、調解以及訴調銜接機制中都適用民事習慣，以預防化解矛盾糾紛而嵌入鄉村治理。

民事習慣嵌入鄉村治理的方式體現為靜態中事先為民眾的民事活動設置了行為規范;在動態中運用于處理已經發生的民事糾紛，最終實現鄉村社會秩序的規范和恢復。甘肅民族地區的民事習慣有積極的、與國家法基本原則精神相契合的，也有一些與國家法理念相悖的內容。不是所有的民事習慣都可以運用于鄉村治理而獲致良好的效果。因此，能夠嵌入鄉村治理并獲得好的效果，須是民事習慣本身具備不違反法律法規、不違背公序良俗、獲得民眾認可與遵循的基本要素。長期實踐證明，絕大多數情況下運用民事習慣會取得好的效果。因此，多元主體在調解、訴訟、訴調對接中因需擇取民事習慣。大部分民事習慣通過內化于村規民約而成為自治的基礎規范，通過以道德約束力規范行為、調解各方利益而實現民事習慣嵌入鄉村治理的德治支撐，通過司法實踐中對民事習慣直接適用、兼顧適用、酌情適用、突破適用等形式強化其嵌入鄉村治理的功效。總體來看，民事習慣在甘肅民族地區的鄉村治理中發揮了正向作用。

民法是市民社會的基本法，是指民法調整范圍的廣泛性、與民眾生活的直接性。因此，產生于日常生活生產的民事習慣，其所涉內容非常廣泛。除上述在預防化解糾紛、維護社會秩序等方面嵌入鄉村治理之外，甘肅民族地區的民事習慣在鄉村治理中的作用還可以體現在如下方面：生態環境保護、鄉村產業（如旅游）振興、鄉村非物質文化遺產的傳承保護等方面。在這些領域民事習慣嵌入鄉村治理的方式和路徑有待于日后進一步研究。

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[責任編輯：吳 平]