從法律視角看《建設(shè)工程工程量清單計價標準》（征求意見稿）的變化

撰文／楊唐全

為完善工程造價市場化形成機制，中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部（下稱“住建部”）對《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB 50500-2013）（下稱“《13 版清單計價規(guī)范》”）進行了修訂，形成《建設(shè)工程工程量清單計價標準》（征求意見稿）（下稱“《清單計價標準》”）。雖然《清單計價標準》目前仍處于征求意見稿階段，但其中條文的變化已經(jīng)反映出市場經(jīng)濟對建設(shè)工程工程量清單計價的新要求。為更好地理解《清單計價標準》對工程計價的影響，本文擬從法律的視角入手，對部分重要的變化進行簡要分析。

強制性標準向推薦性標準的轉(zhuǎn)變

《中華人民共和國標準化法》第二條規(guī)定：“……國家標準分為強制性標準、推薦性標準，行業(yè)標準、地方標準是推薦性標準。強制性標準必須執(zhí)行。國家鼓勵采用推薦性標準。”強制性標準具有強制約束力，必須執(zhí)行。將于2023年3月1日起施行的《國家標準管理辦法》（總局59 號令 ）第三十二條第二款規(guī)定，國家標準的代號由大寫漢語拼音字母構(gòu)成。強制性國家標準的代號為“GB”，推薦性國家標準的代號為“GB/T”，國家標準樣品的代號為“GSB”，指導性技術(shù)文件的代號為“GB/Z”。

根據(jù)上述代號命名規(guī)則，不難發(fā)現(xiàn)《清單計價標準》與《13 版清單計價規(guī)范》的代號發(fā)生了根本性變化，由原先的“GB 50500”變更為“GB/T 50500”，表明《清單計價標準》的性質(zhì)由強制性標準變更為推薦性標準，不再具有強制執(zhí)行力。

《中華人民共和國標準化法》第十條第一款規(guī)定：“對保障人身健康和生命財產(chǎn)安全、國家安全、生態(tài)環(huán)境安全以及滿足經(jīng)濟社會管理基本需要的技術(shù)要求，應當制定強制性國家標準。”《清單計價標準》主要調(diào)整的是建設(shè)工程發(fā)承包及實施階段的計價活動，并不直接涉及人身健康、生命財產(chǎn)安全、國家安全、生態(tài)環(huán)境安全等。本次將其清單計價規(guī)范確定為推薦性標準，尊重和強調(diào)意思自治。建設(shè)工程的發(fā)承包本就是平等民事主體之間的民事法律關(guān)系，政府管理部門不應過多干預。根據(jù)《中華人民共和國價格法》第十八條規(guī)定，有些商品和服務價格，政府在必要時可以實行政府指導價或者政府定價。建設(shè)工程發(fā)承包及實施階段的計價活動不屬于《中華人民共和國價格法》第十八條規(guī)定的必要情形。

在以往實踐中，對某事項的理解出現(xiàn)爭議而合同又沒有約定如何處理時，爭議主體可能直接引用清單計價規(guī)范中的強制性條文作為支持己方觀點的理由之一。例如，《13 版清單計價規(guī)范》第4.1.2 條規(guī)定：“招標工程量清單必須作為招標文件的組成部分，其準確性和完整性應由招標人負責。”在招標工程量清單出現(xiàn)漏項、錯誤等情形時，承包人可能會依此規(guī)定要求發(fā)包人承擔相應的責任，一些裁判也以此作為依據(jù)，認定發(fā)包人應承擔相應責任。再如《13版清單計價規(guī)范》第3.4.1 條規(guī)定：“建設(shè)工程發(fā)承包，必須在招標文件、合同中明確計價中的風險內(nèi)容及其范圍，不得采用無限風險、所有風險或類似語句規(guī)定計價中的風險內(nèi)容及范圍。”在合同約定措施費包干的情況下，承包人會以此作為請求確認措施費包干的約定無效而應該按實結(jié)算的理由之一。工程量清單作為推薦性標準后，應當注意在法律適用層面的變化，再直接利用其中的某些規(guī)定作為理由時，已經(jīng)從根本上失去了基礎(chǔ)，除非合同雙方約定適用這些條文。另外，應注意的是，在合同沒有約定直接適用《清單計價標準》，但又欲適用其中相關(guān)條文解決爭議的情況下，可以尋找與《清單計價標準》條文法理相通的法律法規(guī)的規(guī)定，因為《清單計價標準》條文并不是憑空而生的，其中很多條文與現(xiàn)有法律、法規(guī)是相通的。

在合同沒有約定直接適用《清單計價標準》，但又欲適用其中相關(guān)條文解決爭議的情況下，可以尋找與《清單計價標準》條文法理相通的法律法規(guī)的規(guī)定，因為《清單計價標準》條文并不是憑空而生的，其中很多條文與現(xiàn)有法律、法規(guī)是相通的。

情勢變更原則的適用范圍

《民法典》第五百三十三條第一款規(guī)定：“合同成立后，合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以與對方重新協(xié)商；在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者解除合同。”《清單計價標準》在第3.3.10 條第2 款規(guī)定：“當情勢變更事件發(fā)生，合同雖有約定，但繼續(xù)履行明顯對合同一方有失公允的，合同價格應予調(diào)整。”從條款的內(nèi)容上看，《清單計價標準》與《民法典》十分相似，其內(nèi)涵和外延應結(jié)合《民法典》的規(guī)定進行理解。

情勢變更的構(gòu)成要件包括：①應有情勢變更的事實，該事實應當是客觀的、具體的，并且不屬于商業(yè)風險，如果該事實與合同訂立無關(guān)，則即使發(fā)生變更也不影響當事人的權(quán)利和義務關(guān)系；②情勢變更的事實應發(fā)生在合同成立之后，合同義務履行完畢之前，如果由于一方履行遲延，在遲延期間內(nèi)發(fā)生情勢變更，則不適用情勢變更；③當事人在訂立合同時無法預見；④發(fā)生情勢變更具有不可歸責性，如果可歸責于當事人，則應由其承擔風險或違約責任，而不適用情勢變更；⑤繼續(xù)履行合同對當事人一方明顯不公平，顯失公平應達到雙方的權(quán)利和義務明顯違反公平、等價有償原則的標準，且顯示公平的后果必須由法律行為當事人承擔。

實踐中，在建筑材料等價格大幅上漲時，施工企業(yè)能否援引情勢變更原則要求調(diào)價是熱點和極有爭議的問題。筆者認為，建筑材料等價格上漲，是否能適用情勢變更，應當對案件的基本事實進行解構(gòu)，分析其是否符合情勢變更的構(gòu)成要件。從目前的司法實踐看，認定其符合情勢變更的情形較為困難，不予支持的主要原因有：①雙方當事人明確約定了風險的承擔方式，不應適用情勢變更；②當事人作為理性的、專業(yè)的主體，對建筑材料價格等因素應當有合理的預見能力，故建筑材料價格上漲等對當事人而言屬于正常的商業(yè)風險；③當事人未能提供充足的證據(jù)證明其符合情勢變更。基于司法實踐，在建筑材料、人工費等大幅上漲的情況下，相關(guān)各方不應過多依賴情勢變更來主張調(diào)價，還應在合同管理過程中做好簽證、索賠、變更確認等工作。

施工過程結(jié)算增加相關(guān)規(guī)定

為了在工程建設(shè)領(lǐng)域全面推行施工過程結(jié)算，政府相關(guān)部門多次出臺相關(guān)規(guī)定。例如，2020年1月7日，中華人民共和國國務院頒布《保障農(nóng)民工工資支付條例》，該條例第24條和第25 條規(guī)定了工程款進度結(jié)算。2022年1月19日，住建部發(fā)布《“十四五”建筑業(yè)發(fā)展規(guī)劃》，要求強化建設(shè)單位造價管控責任，嚴格管理施工合同履約，全面推行施工過程價款結(jié)算和支付。2022年6月14日，中華人民共和國財政部、住建部發(fā)布了《關(guān)于完善建設(shè)工程價款結(jié)算有關(guān)辦法的通知》（財建〔2022〕183 號），該通知明確規(guī)定：“政府機關(guān)、事業(yè)單位、國有企業(yè)建設(shè)工程進度款支付應不低于已完成工程價款的80%。”

《清單計價標準》增加了施工過程結(jié)算的相關(guān)規(guī)定，與上述文件精神進行了很好的呼應，詳細規(guī)定了施工過程結(jié)算的時間、程序和方法等內(nèi)容，為發(fā)承包方落實相關(guān)內(nèi)容提供了重要的參考依據(jù)。為保證施工過程的順利進行，減少法律風險，建議相關(guān)主體參照《清單計價標準》的規(guī)定，將相關(guān)內(nèi)容內(nèi)化于合同之中，并切實履行合同的約定義務。

“視為”條款的大量使用

民事法律行為可分為明示的形式和默示的形式。明示是指意思表示的行為人用語言、文字等明確地表達其內(nèi)心的效果意思，而默示是指意思表示的行為人以其行為表達其內(nèi)心的效果意思。而默示又可以分為作為的默示與不作為的默示（沉默）。根據(jù)《民法典》第一百四十條規(guī)定：“行為人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律規(guī)定、當事人約定或者符合當事人之間的交易習慣時，才可以視為意思表示。”法律在擬制沉默行為的效力時常適用“視為”的表述，如《民法典》第一百四十五條、第一百七十一條等條文的規(guī)定。

《清單計價標準》承繼了這一表達習慣，其中有不少條款使用了“視為”的表述，但這些條款并不能產(chǎn)生直接推定的效力。只有在當事人明確約定適用時，才能產(chǎn)生對行為的推定效力。

在建設(shè)工程施工合同管理和爭議解決過程中，應堅持意思自治原則（私法自治原則），即在約定不違反國家法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的前提下，須遵從約定優(yōu)先的原則。

主要建議

《清單計價標準》變?yōu)橥扑]性國家標準后，相關(guān)主體應根據(jù)最新的法律法規(guī)、行業(yè)政策及行業(yè)發(fā)展方向，轉(zhuǎn)變過去的一些思維模式，正確應對。如上文提及的招標工程量清單，發(fā)包人為減輕自己的責任，可能會在招標文件或者合同條款中約定發(fā)包人提供的工程量清單，僅供承包人投標時參考，所有工程量清單漏項、錯項所產(chǎn)生的責任均由承包人承擔。在推薦性標準的框架下，這些約定則不存在因違反強制規(guī)定而無效的可能。承包人應特別注意防范其中的潛在風險。再如《清單計價標準》刪除了《13 版清單計價規(guī)范》中“合同解除的價款結(jié)算與支付”的章節(jié)，若發(fā)包人與承包人沒有約定合同的解除條件與法律后果，應適用《民法典》中有關(guān)解除的規(guī)定。《清單計價標準》刪去許多由其他法律法規(guī)所規(guī)制的內(nèi)容，一方面，與推薦性標準的性質(zhì)相吻合；另一方面，對發(fā)承包人的專業(yè)能力與法律意識提出了更高的要求。

相關(guān)主體應根據(jù)項目的具體特征、需求、施工條件等，選擇合適的合同模式，熟悉不同合同模式的法律風險。合理、依法預測施工合同管理過程中存在的潛在風險，并制定有效的管理對策。在建設(shè)工程施工合同管理和爭議解決過程中，應堅持意思自治原則（私法自治原則），即在約定不違反國家法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的前提下，須遵從約定優(yōu)先的原則。《清單計價標準》在相關(guān)權(quán)利義務、責任承擔等方面留了許多雙方可以約定的空間，需要在具體操作中靈活把握，如《清單計價標準》第3.3.2 條規(guī)定：“清單工程量應按現(xiàn)行國家或行業(yè)計算標準以設(shè)計圖示尺寸計算。工程量發(fā)生偏差的，應按發(fā)承包雙方約定調(diào)整。”第3.3.6 條規(guī)定：“由于市場物價波動影響合同價格的，應由發(fā)承包雙方合理分攤：1.人工費用價格指數(shù)的來源或確定方式方法由發(fā)承包雙方約定……”第8.1.1 條規(guī)定：“工程量應以承包人完成合同工程且應予計量的工程數(shù)量確定。工程數(shù)量應按照相關(guān)工程現(xiàn)行國家工程量計算標準或發(fā)承包雙方約定的工程量計算規(guī)則計算。”

鑒于以上的規(guī)定及相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，《清單計價標準》實施后，相關(guān)市場主體應建立完善的、與該標準相匹配的合同管理制度，結(jié)合不同項目的實際情況，合理明確各自的權(quán)利和義務。