論對全民所有自然資源資產行使所有權與監管權的分離

郭志京，蔣仁開，陳 靜

（1.天津大學中國綠色發展研究院，天津 300072；2.中國國土勘測規劃院，北京 100035；3.自然資源部信息中心，北京 100812）

1 引言

中共十八大以來，中央出臺一系列針對自然資源基本制度的改革舉措，其中對全民所有自然資源資產行使所有權與行使監管權的分離（以下簡稱“兩權”分離）改革成為所有自然資源基本制度改革的關鍵和突破口。2015年中央印發《生態文明體制改革總體方案》明確提出“堅持自然資源資產的公有性質，創新產權制度，落實所有權，區分自然資源資產所有者權利和管理者權力”的基本原則。2018年新一輪國家機構改革，確立由自然資源部行使“兩統一”職責（“統一行使全民所有自然資源資產所有者職責，統一行使所有國土空間用途管制和生態保護修復職責”），為分離行使全民所有自然資源資產所有權與監管權奠定了體制基礎。2019年4月，中辦國辦印發《關于統籌推進自然資源資產產權制度改革的指導意見》，提出開展全民所有自然資源資產所有權委托代理機制試點。2022年3月中辦國辦印發《全民所有自然資源資產所有權委托代理機制試點方案》（以下簡稱《方案》），進一步提出建立全民所有自然資源資產所有權委托代理機制（以下簡稱委托行使）試點工作的基本框架。如何理解和落實《方案》成為當前理論和實務中的重大課題，其中如何理解對全民所有自然資源資產行使所有權與行使監管權（以下簡稱“兩權”）成為所有權委托行使的前提和基礎。可以說委托代理機制的核心在于“兩權”的分離，其難點在于具體工作中如何區分“兩權”，如何實現“兩權”分離。

近年來，理論界和實務界為“兩權”分離進行了一定的研究和探索，這些成果為“兩權”分離奠定了認識論和實踐基礎。但已有文獻大多聚焦于所有權與監管權本身的區分[1-3]，這一區分雖然為行使所有權與行使監管權的分離奠定了認識論基礎，但所有權與監管權本身的區分并不等同于行使所有權與行使監管權的分離，而后者才是本輪自然資源基本制度改革特別是全民所有自然資源資產所有權委托行使的關鍵。同時，既有理論所提出的對“兩權”分離的考量因素和界分標準尚存在一定模糊之處，難以充分指導試點工作。另外，在《方案》發布后，“兩權”分離對委托行使有何重要影響，“兩權”分離如何實現等至關重要的問題尚不清晰。實踐中，各地正在開展的試點對“兩權”分離還存在難以把握甚至誤解的情況，因而有必要厘清“兩權”分離的必要性、實現路徑等委托行使中的重大問題。為此，本文從論述“兩權”分離的背景和理性基礎入手，提出“兩權”分離的考量因素和分離標準，進而得出分離的制度效應和實現機制，以期為“兩權”分離和全民所有自然資源資產所有權委托行使提供理論支撐。

2 “兩權”分離的必要性

雖然中央文件一再強調“兩權”分離的重要性，但“兩權”為何要分離？其必要性何在？仍然存在爭議，需要從“兩權”分離的背景和理性基礎兩方面作出回答。

2.1 “兩權”分離的背景分析

長期以來，我國管理實踐中“兩權”是不分的，究其原因：一是自然資源的市場化實現和自然資源有償使用制度的形成時間較晚，作為交易基礎的全民所有自然資源資產所有權的獨立地位不清晰，加之自然資源單行法偏重資源監管，較少涉及自然資源資產管理和所有權行使。二是行使主體的高度重合。我國對全民所有自然資源資產行使所有權與行使監管權的主體一直都是各級政府機構，而且“兩權”行使主體往往高度合一[4]，導致“兩權”的差異被忽略，行使所有權與行使監管權混為一體。

為解決上述問題，中共十八屆三中全會在《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》中提出“健全國家自然資源資產管理體制，統一行使全民所有自然資源資產所有者職責；完善自然資源監管體制，統一行使所有國土空間用途管制職責”，明確了行使所有者權利和行使行政監管權分開的改革思路。落實這一改革思路，就要改變“兩權”混在一起的狀況，將“兩權”分離，實現所有權統一行使，政府對無論全民所有的還是集體所有的自然資源，均按統一的規則進行監管[5]。

2.2 “兩權”分離的理性基礎

首先，“兩權”分離的實質理性基礎是長期以來二者不分所導致的一系列現實問題。鑒于全民所有自然資源資產所有權行使主體的特殊性，作為所有權行使主體的各級政府同時履行資產管理、行政監管等多重職能，事實上同時行使所有權和監管權，比如以審批、許可等行政手段行使所有權，導致“兩權”行使混為一體。這種政府部門集“運動員”與“裁判員”于一身，行政權力主導所有權行使的后果是：一方面限制了要素市場化配置以及產權的流轉，不僅造成對市場經濟平等原則的破壞，而且所有權行使效率極其低下，不利于資源的節約集約利用[4]，同時也偏離了自然資源全民所有的宗旨；另一方面，這種行使模式下，普遍存在政府部門自己監督自己的情形，導致監管權力缺乏有效規范、監管責任難以落實、監管失效等突出問題。

可見，全民所有自然資源資產所有權行使的關鍵在于“兩權”分離，但在我國，理論和實務往往不區分自然資源全民所有與國家所有權，進而將國家所有權解釋為具有公法私法二重性質的所有權[6]，甚至解釋為公權力或行政權，這種解釋難以實現所有權與監管權的分離。因此，為了實現國家所有權的真正有效行使，必須將“兩權”徹底分離。

其次，“兩權”分離的形式理性基礎是所有權與監管權存在實質區別。美國學者普遍認為自然資源所有權和自然資源管理權（監管權）屬于兩個不同的權利或權力[7-8]。在我國，由于全民所有自然資源資產所有權與監管權在權利屬性、行使目的、權利內容、行使方式等方面存在巨大差異（詳見后文），因而兩種權利的行使應當分離。只有將“兩權”分開行使，才能從實質上解決前述所有權行使中的現實問題，才能真正落實統一代表、委托行使所有權的改革路線。

“兩權”分離是自然資源管理體制改革的關鍵，也是委托行使模式存在的前提條件。在行使所有權與管理權不分的情況下，不存在統一行使和委托行使，因為行政監管權是各級政府固有的權力，分級分散行使是必然的行使模式，常態下不存在“統一行使”，也不存在相應的委托行使。因此，在我國全民所有自然資源領域，需要“統一行使”的只有所有權，因而委托行使只有在“兩權”分離的語境下才有意義，“兩權”分離成為委托行使模式提出的前提[9]。

總之，國家管理自然資源合理利用的權力不屬于自然資源國家所有權的范疇[10]，全民所有自然資源資產所有權與監管權是兩種不同的權利（力），監管權是各級政府固有的權力，既不存在統一行使，常態下更不存在委托行使；而國家所有權由各級政府行使是一種歷史現象，其行使主體是多元的、可變的，在國務院統一行使所有權的語境下，國務院既可以直接行使，也可以委托行使。為了有效行使國家所有權，“兩權”必須分開行使，所有權與監管權的分離成為委托行使模式構建的前提和基礎[11]。

3 “兩權”分離的可行性

基于上述分析可知，“兩權”分離是必要的，但“兩權”分離的前提是二者在技術上能夠區分，即區分的可行性是更為關鍵的問題。“兩權”區分首先要明確其內涵之差異，在此基礎上分別從一般事項區分和特別事項區分兩個方面展開論述。

3.1 “兩權”的內涵與區分標準

3.1.1 “兩權”內涵區分

全民所有自然資源資產所有權，從法律上來看，是自然資源全民所有的市場化實現方式在私法上的反映，其目的是為了借助傳統私權所支撐的市場化交易機制，達到更有效地利用全民所有的自然資源，提高公有資源配置效率，最大化實現全民所有自然資源的保值增值[12]。在這一語境下，國家所有權僅指自然資源全民所有的市場化實現形式，行使所有權主要表現為出讓、劃撥、出租等設定使用權的行為，或者出資入股等收益行為。但理論和實務上往往不區分所有制與所有權，混同使用自然資源全民所有與國家所有權，導致國家所有權的范圍擴展至自然資源全民所有的非市場化實現形式（廣義國家所有權），比如全民所有自然資源的管護、公共資源分配等行為。廣義國家所有權語境下，行使所有權就是通過這些市場化或非市場化形式，實現全民所有自然資源的保值增值和公平合理利用。

對自然資源行使監管權則是國家作為公共事務管理者對國土范圍內利用自然資源的行為所進行的行政監督管理權力，其出發點是社會公共利益，扮演市場“守夜人”角色[13]。行使監管權主要表現為空間規劃、用途管制、執法監察等行政監管行為，通過對全民所有自然資源利用行為外部效應的管控，顯化全民所有自然資源資產的經濟價值、生態價值和社會價值，以符合社會公共利益。

“兩權”內涵的這種差異，意味著行使所有權與行使監管權在權利/權力來源、行使目標、法律關系的性質和要素（主體、客體、內容）、行使方式（管理方式）和司法救濟等方面存在較大差別，如果其行使不能實現分離，勢必影響“兩權”行使的效果，因而需要將二者區分并實現“兩權”行使的分離。

3.1.2 “兩權”區分標準

比較行使所有權與行使監管權，兩者既有顯著區別又有密切聯系，要實現兩者區分，首先要確定區分標準，即“兩權”區分需要考慮的因素或者依據。

一是行使依據是否屬于行使主體的固有職責。除極少數由法律直接授權地方政府行使所有權的情形外，行使所有權絕大部分情況下都不是行使主體固有的權利，在統一代表行使——委托行使的框架下，行使所有權通常都是基于受托而行使，行使何種權利取決于委托協議，因而權利范圍、權利內容、行使方式等都具有可變性；而行使監管權通常是各級政府的固有權力，其行使限度取決于這一權力是否屬于各級政府職權的范圍。由于這一權力屬于行政主體職權范圍內的法定職責，因而具有相對的確定性與穩定性，行使監管權必須遵循依法行政的原則。

二是行使過程是否必然體現自然資源本身的特點。行使所有權僅針對自然資源這一特定對象，必然體現自然資源自身特色，行使行為和行使對象離不開自然資源本身；行使監管權并不必然體現自然資源特色，空間規劃、用途管制、執法監察等行為不只是針對自然資源，其行使對象要寬泛得多，相關當事人都是受監管方。

3.2 “兩權”區分方法

“兩權”區分標準明確了區分需要考慮的基本因素，鑒于這些因素較為抽象，試點實踐中，還需要將這些標準從具體方面予以展開才能落地，這就是“兩權”區分方法。

3.2.1 針對一般事項的“兩權”區分方法

一般情況下，“兩權”之區分可考慮以下幾個方面。

一是目標不同。由于自然資源全民所有的實現可以分為市場化利用和非市場化利用兩種方式，相應的行使所有權的目標也有所不同。市場化行使方式的目標是通過市場化配置，借助市場手段實現全民所有自然資源的節約集約利用，確保自然資源的保值增值；非市場化行使方式的目標是實現全民所有自然資源的公平合理利用，最大化滿足公眾對公用物的利用需求。監管權則側重自然資源本身及其利用過程中的保護和合理開發利用行為，目的是維護自然資源的生態價值或滿足社會公共利益的需求，實現全民所有自然資源的合理利用。

二是行使的依據和原理不同。所有權具有私法屬性，行使所有權的基本原理是運用傳統民法所有權理論和私法私權機制實現全民所有的自然資源通過市場化交易優化配置的目的[12]。因此，行使所有權意味著要按照私法所有權的基本原理設計所有權行使規則和行使方式。監管權具有較明顯的公法屬性，是公權力的體現，其基本原理是通過行政機關在其職權范圍內履行監管職責，確保全民所有自然資源利用符合公共利益和全民所有的宗旨。因此，其行使需要按照依法行政的基本原理和既有的行政體制設計行使規則和行使方式[11]。

三是法律關系的性質和要素不同。行使所有權的方式較為多元，不一定需要建立確定的法律關系，例如資源維護管護行為。即使是資產的市場化實現需要通過建立明確的民事法律關系，其客體也直接指向自然資源本身，內容為基于設定使用權而形成的權利義務關系。行使監管權是通過建立行政法律關系，必須有明確的行政相對方，客體針對的是資產利用行為而非自然資源本身，法律關系的內容為基于資源利用行為的合理性或合法性而形成的權利義務關系。

四是行使的主動性、自由度和效果不同。行使所有權既可以是主動的（如自然資源維護管理），也可以是被動的（如依申請設定使用權等）。但所有權行使主體大多具有較大的自由決定權，所有權人可以決定是否設定自然資源使用權、可以決定無償或有償使用、可以決定使用期限等[4]。其行使效果是自然資源通過公眾無償利用而實現其價值或通過有償利用而受益。而行使監管權均必須主動行使，且必須行使，自由裁量的余地較小。其行使效果是自然資源利用行為符合公共利益（糾正違法違規利用行為）。

五是行為方式和法律適用不同。行使所有權是基于全民所有自然資源的保值增值或公平使用，主要是通過市場化或非市場化手段，實現從所有權到使用權的轉化（如設定礦業權等）；行為方式主要表現為出讓、出資入股、出租、特許經營等市場行為，或自然資源的維護管護、公平分配等非市場化行為；主要適用私法（民商事法律）調整相關法律關系或解決糾紛。行使監管權，則是基于行政權力依法對國土空間范圍內全部自然資源的保護和開發利用活動進行監督管理，行為方式主要表現為空間規劃、用途管制、市場準入許可、執法監督、行政強制或行政處罰等行政行為；主要適用行政法等公法調整相關法律關系或解決糾紛[4]。

需要特別注意的是，由于全民所有自然資源的實現方式主要有兩種：一是市場化手段，即通過出讓、出租等設定使用權或出資入股等手段行使所有權；二是非市場化手段，即通過所謂的公物管理和資源分配行為實現全民所有自然資源的維護和保值。其中后者容易與監管權相混淆，因為非市場化手段“經營管理”的色彩濃厚，很多情況下與行政監管行為相似，需要仔細甄別。以國有林場為例，在不嚴格區分全民所有與國家所有權的語境下，所有權的行使方式包括兩部分：一是針對所有森林的養護防火等國有林場管護；二是市場化運營部分的委托經營（如委托旅游公司開發經營國營農場作為旅游景區等）。監管權體現為空間規劃、用途管制、監督檢查等。其中森林養護防火等景區管護行為容易被理解為監管行為，其原因一方面是這種管護行為與監管行為具有一定相似性，另一方面緣于“兩權”由同一主體行使，進一步加劇“兩權”不分，表現為國有林場、公園管理中心、林業資源保護開發服務中心、林業局等主體之間的關系不清，職責不明。在“兩權”區分的語境下，需要依據上述標準及其區分點予以區分。

3.2.2 針對特殊事項的“兩權”區分

對于實踐中存在的特殊事項，如何區分“兩權”需要具體研究。

一種意見認為，調查監測、確權登記、資產看護等行為具有雙重屬性，并非能夠進行明確區分并分割[4]。事實上，并非所有與全民所有自然資源相關的行使行為都可以歸結于行使所有權或行使監管權的范圍，所有權與監管權的二元劃分只是相對的，某些特殊的行為具有相對獨立性，與行使所有權和監管權相關，但并不屬于其中的任何一種行為，只是這兩種行為的輔助行為，其作用在于輔助所有權或監管權的行使。以調查監測為例，實踐中的確存在基于行使所有權的調查監測和基于行使監管權的調查監測，但調查監測本身并非行使所有權或行使監管權的行為，而是所有權行使與監管權行使的輔助行為，因而其屬性并無差異，即使依據上述標準，也不能將其進行類型區分。就確權登記而言，從當前全國各地進展實際看，與一般的權利公示登記存在實質區別，其基本功能在于對全民所有自然資源的清查統計，與行使何種性質的權利并不直接關聯。因而，目前正在進行的自然資源確權登記既不屬于行使所有權的行為，也不屬于行使監管權的行為，只能歸結為一種單獨的行為。這種行為既支撐所有權的行使，也服務于監管權的行使。關于生態修復，往往是行使所有權的后續行為，同理，亦屬于一種獨立的行為，不宜將其歸入行使所有權或行使監管權的范疇。關于資產看護（如對于森林的防火防蟲）本來是行使所有權的表現形式，但實踐中，有一部分所謂的對于自然資源的管護實際上具有行使監管權的內容，例如基于公共安全的森林防火等行為。但嚴格意義上，這種行為并不是資產看護行為，因為這種行為并不是針對全民所有自然資源的獨有行為。在以往“兩權”不分的情況下，二者必然混合行使，但依據前述標準，真正的資產看護行為原則上可以歸入行使所有權的行為。

總之，在區分“兩權”時，需要注意三點：一是上述所謂的“兩權”難以區分或界限不清的行為如果混雜行使并不會導致前述一系列問題，因而即使不能區分也并不影響全民所有實現的情況下，實踐中可不刻意區分，只要能夠明確行使主體，避免權利或職責不清即可；二是當“兩權”區分的界限難以界定時，應當堅持狹義監管的原則，即將行使監管權的行為限于具有明確監管對象的行為范圍之內，像國有森林養護、濕地保護、森林及陸地野生動植物自然保護區的建設和管理行為均應歸入行使所有權的范疇；三是有些行為則需要依據具體情況予以確定，例如調查監測、確權登記、生態修復等，具有相對獨立性，不宜將其歸屬于行使“兩權”的任何一種行為，而是行使“兩權”的輔助行為。

4 “兩權”分離的制度效應和實現路徑

上述分離原理說明了“兩權”行使分離不僅必要而且可能，那么“兩權”分離對相關制度和體制機制會產生何種影響？即分離的制度效應有哪些？以及如何實現“兩權”分離？

4.1 分離后所有權的行使模式

如前所述，“兩權”分離是委托行使的前提和基礎，“兩權”分離首先要將所有權從監管權中分離出來作為統一行使——委托行使的對象，所有權的行使模式為代表行使→統一代表行使→委托行使的層級結構。國務院既可以直接行使，也可以委托其他主體行使所有權，因而國務院統一代表行使所有權、委托行使所有權成為“兩權”分離之后所有權行使的基本模式。

統一行使—委托行使模式意味著：一是權利來源的特定性。全民所有自然資源資產所有權的行使，除了由法律授權相關主體直接行使所有權的情形外，其他主體行使所有權均需要國務院自然資源主管部門的委托。目前地方有關部門如果未經委托而實際上行使所有權，將來則需要經過相應的程序取得委托，或將其行使所有權的職責剝離，由接受委托的其他相關部門行使。二是受托主體的特定性。從《方案》的表述看，受托所有權行使的主體是地方政府（限于省、市兩級），但地方政府受托行使所有權最終需要通過其相應職能部門來具體落實。從“兩權”分離的體制保障來看，由獨立的自然資源資產管理部門（部門獨立）行使所有權無疑是最理想的方案。從現有體制出發，地方政府的自然資源主管部門作為政府的組成機構，在地方政府接受國務院自然資源主管部門委托行使后，在其內部設置獨立的機構實際上承擔所有權行使的主要職責成為較為現實的選擇，即通過“機構獨立”的方式，一定程度上保障所有權的相對獨立行使。

這樣一來，自然資源主管部門既可以行使所有權，也可以行使監管權，其他職能部門原則上行使監管權。但是地方政府的其他職能部門能否行使所有權是一個需要深入探討的問題。從統一行使——委托行使機制的本意出發，為了避免曾經分散行使所有權，以及“兩權”不分所導致的問題，最理想的方案是其他職能部門只行使監管權，不行使所有權。但實際情況是，其他部門也在行使部分所有權，特別是以非市場化方式行使所有權，例如林業部門對國有林場的非經營性部分的養護防火等資產管護行為等，如果一概將其移交統一的部門行使并不現實。解決方案有兩種：一是將所有權的行使堅持市場化路徑和非市場化路徑的劃分，將各種以市場化方式行使所有權的行為歸于統一行使，而將各種非市場化方式行使所有權的行為根據具體情況由相應的部門繼續行使；二是在目前行使所有權的職能部門內設立獨立的所有權行使機構，專門統一行使所有權，包括市場化和非市場化路徑。

無論采取何種方案，在統一行使——委托行使的語境下，行使所有權必須取得委托。同時，即使自然資源主管部門既可以行使所有權，也可以行使監管權，但兩權的行使應當分離，所有權和監管權應由相互獨立的部門（人員）統一行使。目前的情況是“兩權”行使仍然沒有分離，這是試點工作探索改革的重點。

4.2 分離后監管權的行使

在實現“兩權”分離后，行使監管權的主要變化是，監管權由自然資源主管部門和其他部門共同行使，可在適當統一的前提下，做到在各相關部門之間的分工合作，避免監管權行使的交叉重疊或缺位。從貫徹“兩統一”的角度出發，重新分工的基本原則是，其他部門在其職責范圍內行使監管權，界限不清的監管權由自然資源主管部門統一行使。

需要特別注意的是，在實現“兩權”分離后，也需要嚴格區分委托方基于委托協議對受托方的監督考核與基于行使監管權而對受托方的監管，以及其他監管機構對所有權行使行為的監管。基于所有權委托行使而進行的監督仍然屬于行使所有權的一部分，而行使監管權的行為是獨立的行為，與委托行使無關。因此，根據前述“兩權”分離原理，不能認為委托方的委托行為本身同時具有行使所有權和監管權的雙重屬性。

4.3 實現“兩權”分離的體制保障

從深層次看，“兩權”分離的真正難題不在于“兩權”無法區別，而在于“兩權”行使主體高度同一，其所引發的一系列現實問題正是“兩權”分離的實質理性基礎。因此，為了實現“兩權”的真正分離，首先應當從所有權的行使體制上予以保障。就中央直接行使所有權的自然資源（例如國家公園）而言，也必須設置獨立行使所有權的相應部門（機構），以與行使監管權的部門在職能上相分離。例如2017年，東北虎豹國家公園和三江源國家公園國有自然資源資產管理局掛牌成立，同時加掛國家公園管理局牌子，就是“兩權”行使主體分離的積極探索。就委托代理行使的自然資源而言，受托之后所有權具體行使應當堅持“行使部門獨立，統一行使”的原則，各地可根據本地實際設置獨立的統一行使所有權的部門。從理論上看，統一行使的部門層級越高越有利于實現“兩權”行使的分離，如果不能在較高層級實現“部門統一”的情況下，也至少應當在具體行使部門設置獨立統一行使所有權的機構。但無論在哪一個層級設置具體行使所有權的部門，獨立統一行使所有權的主體是必須的，因而不能認為在“兩權”行使主體不可分離的情況下，也可以通過區別對待“兩權”行使的辦法實現“兩權”分離。

當然，應該認識到，除了從體制上保障“兩權”行使能夠分離外，更重要的是從行使機制上保障“兩權”行使的真正分離，這是一個更復雜的問題，需要單獨深入研究。

5 結論

“兩權”分離是自然資源基本制度改革的突破口，是當前正在試點的委托代理行使的基礎，也是試點中的焦點問題。由于所有權與監管權長期不分導致全民所有自然資源市場化改革路徑難確立、政府監管不到位等現實問題。破解這些問題和生態文明體制改革的要求倒逼著“兩權”必須分離。鑒于“兩權”在行使目標、法律關系的性質和要素、行使方式等方面存在較大差別，這為“兩權”分離提供了可能。按照行使依據是否屬于行使主體的固有職責、行使過程是否必然體現自然資源本身的特點為標準，可以從一般事項區分和特別事項區分兩方面對“兩權”加以區分。“兩權”分離之后所有權行使應當堅持統一行使——委托行使的基本模式；監管權行使在相對統一的前提下由相關政府部門在其職責范圍內分工合作。“兩權”行使分離的真正實現需要相應的體制機制作為保障，應當按照“行使部門獨立，統一行使”的基本原則，根據各地實際設置獨立的所有權行使部門，統一行使所有權。