世界銀行制裁體系與我國承包商的合規(guī)管理

撰文／葉偲煜

世界銀行集團(tuán)（下稱“世行”）明確禁止企業(yè)或個(gè)人在參與由世行提供貸款或融資的項(xiàng)目中出現(xiàn)或?qū)嵤┌ㄆ墼p和腐敗在內(nèi)的不當(dāng)行為。為預(yù)防、遏制和打擊此類不當(dāng)行為的發(fā)生，世行設(shè)立了一套獨(dú)立、靈活且完善的制裁體系。該制裁體系本質(zhì)上是一種正式的行政程序，在決定被控方是否將受到制裁及將實(shí)施何種制裁之前，向被控方提供基本的審核程序。

2021年10月19日，世行對(duì)外發(fā)布了由其下設(shè)的三個(gè)獨(dú)立機(jī)構(gòu)廉政局、資格暫停和取消辦公室（Office of Suspension and Debarment，OSD）、制裁委員會(huì)聯(lián)合編撰的《制裁體系年度報(bào)告——2021 財(cái)年》（下稱“《年度報(bào)告》”）。《年度報(bào)告》開宗明義地介紹了世行制裁體系在2021財(cái)年中是如何應(yīng)對(duì)全球反腐敗環(huán)境愈加復(fù)雜化所帶來的諸多挑戰(zhàn)的，并且詳細(xì)說明了世行制裁體系各個(gè)環(huán)節(jié)的運(yùn)作情況。

本文旨在根據(jù)《年度報(bào)告》公布的相關(guān)數(shù)據(jù)和案例對(duì)世行制裁體系的運(yùn)作情況和前沿動(dòng)態(tài)進(jìn)行介紹和評(píng)述。

世行制裁體系的運(yùn)作機(jī)制

為處置針對(duì)不當(dāng)行為的舉報(bào)或指控，世行制裁體系分為三個(gè)階段。

第一階段，調(diào)查。世行調(diào)查是否具備充足證據(jù)支撐指控事項(xiàng)。

第二階段，制裁。世行通過獨(dú)立兩級(jí)審核制度審核是否具備充足的證據(jù)制裁被控方并且確定恰當(dāng)?shù)闹撇么胧?/p>

第三階段，合規(guī)整改和解禁。世行協(xié)助被制裁方進(jìn)行整改以滿足世行廉政合規(guī)條件，并最終決定其是否滿足了相關(guān)解禁條件，從而得以解除制裁。

上述各個(gè)階段又包含如下具體步驟和程序。

調(diào)查

世行廉政局負(fù)責(zé)對(duì)舉報(bào)或指控事項(xiàng)進(jìn)行獨(dú)立調(diào)查。在正式調(diào)查程序啟動(dòng)后，若廉政局發(fā)現(xiàn)有可以證明不當(dāng)行為的證據(jù)或線索，會(huì)向被控方發(fā)出質(zhì)詢函，告知被控方已查明的指控事實(shí)和初步調(diào)查結(jié)果，并給予被控方向廉政局做出解釋和澄清的機(jī)會(huì)。

如果被控方不予回復(fù)或者給出的解釋無法令廉政局信服，或者雙方無法達(dá)成和解，廉政局將會(huì)向第一級(jí)審核機(jī)構(gòu)OSD 提交指控聲明并由后者進(jìn)行審核，這標(biāo)志著案件從調(diào)查程序正式進(jìn)入制裁程序。

從《年度報(bào)告》公布的相關(guān)數(shù)據(jù)來看，筆者發(fā)現(xiàn)：

第一，廉政局在2021 財(cái)年完成調(diào)查的案件數(shù)量（共28 件）相比往年有較大幅度下降，其原因主要是新冠感染對(duì)廉政局工作的開展造成了一定影響。

第二，廉政局在2021 財(cái)年認(rèn)同指控成立的案件的數(shù)量約占其已完成調(diào)查案件總數(shù)的68%，同比下降9 個(gè)百分點(diǎn)。所以，盡管廉政局在發(fā)出質(zhì)詢函時(shí)已掌握了線索或部分證據(jù)，但該案件不一定會(huì)進(jìn)入制裁程序，因此被控方不必過分悲觀。

制裁

世行在制裁階段采取兩級(jí)審核制度。

第一層級(jí)為OSD，由其負(fù)責(zé)審核廉政局提交的指控聲明。當(dāng)有充足證據(jù)表明被控方實(shí)施了不當(dāng)行為時(shí)，OSD 將向其發(fā)出一份包含具體指控、證據(jù)和建議等事項(xiàng)在內(nèi)的制裁程序通知。如果被控方不同意指控或制裁建議（包括擬采取的制裁措施和制裁期限）的，可以向第二級(jí)審核機(jī)構(gòu)制裁委員會(huì)提出申訴。如果被控方對(duì)OSD 的指控或制裁建議未提出申訴，OSD 將會(huì)對(duì)其執(zhí)行建議的制裁措施。制裁委員會(huì)的審核決定是終局的并立即生效。

根據(jù)《年度報(bào)告》公布的數(shù)據(jù)，OSD 在2021 財(cái)年審查了廉政局呈送的20 個(gè)案件，其中有2 個(gè)案件因廉政局提供的證據(jù)不足被完全駁回，還有7 個(gè)案件均存在至少有1 項(xiàng)指控因證據(jù)不足而未獲得支持。可見，OSD 并不會(huì)無條件地支持廉政局的認(rèn)定和調(diào)查結(jié)論，其獨(dú)立審核職能在實(shí)踐中發(fā)揮了關(guān)鍵作用。此外，絕大多數(shù)經(jīng)OSD 審核的案件在OSD 層面得到解決（占比83%），僅在少部分案件中被控方就OSD 的決定向制裁委員會(huì)提出申訴，而制裁委員會(huì)最終維持被控方應(yīng)對(duì)不當(dāng)行為承擔(dān)責(zé)任的案件數(shù)占申訴案件總數(shù)的90%以上。因此，實(shí)踐中，第二級(jí)審核機(jī)構(gòu)很少會(huì)推翻第一級(jí)審核機(jī)構(gòu)做出的決定。

合規(guī)整改和解禁

廉政局內(nèi)設(shè)廉政合規(guī)主管（Integrity Compliance Officer，ICO），專門負(fù)責(zé)監(jiān)督被制裁方實(shí)施合規(guī)整改計(jì)劃及建立符合世行要求的合規(guī)管理體系，并最終決定被制裁方是否滿足廉政合規(guī)條件及是否被解除制裁。

《年度報(bào)告》數(shù)據(jù)顯示，ICO 在2021 財(cái)年共協(xié)助118 個(gè)被制裁實(shí)體履行解除制裁的條件，同時(shí)決定了有30 多家企業(yè)或個(gè)人滿足解除制裁的條件。

世行制裁案件分析

欺詐行為是我國承包商面臨世行調(diào)查和制裁的主要事由，但也首次出現(xiàn)因腐敗行為而被制裁的案件

參與世行項(xiàng)目的我國承包商是世行調(diào)查和制裁的重點(diǎn)對(duì)象。《年度報(bào)告》數(shù)據(jù)顯示，在2021 財(cái)年受到世行調(diào)查并且最終被制裁的我國承包商數(shù)量與上一年數(shù)量基本持平，但從近些年整體趨勢(shì)來看，該數(shù)據(jù)處于快速增長階段。

回顧世行公布的有關(guān)制裁案件的信息，我們不難發(fā)現(xiàn)，我國承包商多因在參與世行項(xiàng)目的過程中實(shí)施了世行禁止的欺詐行為而被調(diào)查和制裁，其中包括對(duì)投標(biāo)文件中的內(nèi)容進(jìn)行不實(shí)陳述（如提交虛假的項(xiàng)目業(yè)績、隱瞞重大訴訟或仲裁等），以及在項(xiàng)目實(shí)施階段向項(xiàng)目業(yè)主提交不符合要求或虛假的工程文件，騙取業(yè)主提前支付工程款或免除自己的合同義務(wù)等。

根據(jù)《國際復(fù)興開發(fā)銀行貸款和國際開發(fā)協(xié)會(huì)信貸采購指南》（2014 版）（下稱“《世行2014 版采購指南》”），欺詐行為指明知或放任地誤導(dǎo)或企圖誤導(dǎo)一方，從而獲得經(jīng)濟(jì)利益或其他利益，或逃避本應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)的作為或不作為，包括但不限于提供不實(shí)信息、虛假陳述或歪曲事實(shí)的行為。有別于我國傳統(tǒng)意義上對(duì)欺詐行為的理解（必須以故意為前提），世行根據(jù)其對(duì)于欺詐的定義，規(guī)制和打擊的企業(yè)行為模式更為廣泛（包括某些放任不利后果發(fā)生的行為，甚至是某些不作為），并且世行認(rèn)為，是否造成損害并不影響對(duì)于不當(dāng)行為的指控的成立。因此，我國承包商由于其長期形成的慣例或業(yè)務(wù)模式，極易面臨有關(guān)欺詐行為的指控。

值得注意的是，《年度報(bào)告》重點(diǎn)披露了我國某家承包商在參與一個(gè)世行融資項(xiàng)目（位于廣西來賓的水環(huán)境項(xiàng)目）的過程中因?yàn)橥瑫r(shí)實(shí)施了欺詐和腐敗行為而被予以制裁。在世行制裁體系中，腐敗是僅次于欺詐的高頻制裁事由，但上述案件是最近十年來我國承包商因腐敗指控而被調(diào)查且最終被制裁的首例。在該案件中，廉政局認(rèn)定參與該項(xiàng)目的我國承包商不僅在投標(biāo)文件中就動(dòng)員履約所需資源和專家的參與程度進(jìn)行了不實(shí)陳述（涉嫌欺詐），它的代理商和分包商還向兩位政府人員行賄，以贏取中標(biāo)（涉嫌腐敗）。

《世行2014 版采購指南》將腐敗行為定義為直接或間接地提供、給予、接受或索取任何有價(jià)物以不正當(dāng)?shù)赜绊懥硪环降男袨椤Ｔ谏鲜霭讣校恢撇玫奈覈邪滩]有直接向政府人員行賄或指示第三方行賄。而且在該項(xiàng)目中，被制裁的我國承包商并非項(xiàng)目的實(shí)際施工人，前者只是出借了資質(zhì)并允許實(shí)際施工人以前者之名義投標(biāo)（見下文介紹），而實(shí)際施工人和代理商為謀取中標(biāo)進(jìn)行了行賄。我國該承包商也許并不知情實(shí)際施工人和代理商的行賄行為，但仍然因?yàn)闆]有盡到對(duì)實(shí)際施工人、代理商和分包商的監(jiān)督和審核職責(zé)而被要求就后者的腐敗行為間接承擔(dān)一定責(zé)任。

深入調(diào)研我國建設(shè)工程行業(yè)，打擊具有系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的不當(dāng)行為

再次回到《年度報(bào)告》披露的有關(guān)世行廣西項(xiàng)目的案例，其涉及一種在國內(nèi)常見的工程承包合作模式，即施工單位和獨(dú)立施工人之間達(dá)成的所謂“品牌管理費(fèi)”的安排。具體而言，擁有品牌的施工單位允許獨(dú)立施工人使用它的資質(zhì)和業(yè)績，而且這些獨(dú)立施工人會(huì)以施工單位的名義投標(biāo)并承擔(dān)投標(biāo)過程中產(chǎn)生的所有費(fèi)用。隨后，這些獨(dú)立施工人通過行賄來確保取得合同。一旦合同授予后，施工單位會(huì)將工程“分包”給這些獨(dú)立施工人，并據(jù)此向他們收取一筆管理費(fèi)。經(jīng)過調(diào)查，廉政局認(rèn)為，上述模式/安排是不符合世行規(guī)則的。

由于施工單位和獨(dú)立施工人之間的該項(xiàng)安排具有一定隱蔽性，一般很難被外部第三方發(fā)現(xiàn)或知曉。在該案件中，廉政局調(diào)查官利用其敏銳的職業(yè)嗅覺和精明的調(diào)查手段對(duì)我國建設(shè)工程行業(yè)的特點(diǎn)和實(shí)操進(jìn)行了深入調(diào)研。眾所周知，我國建設(shè)工程行業(yè)通過建筑企業(yè)資質(zhì)管理要求設(shè)置了行業(yè)的準(zhǔn)入門檻。為規(guī)避這一限制，通過借用資質(zhì)、掛靠或內(nèi)部承包等相對(duì)靈活但不合規(guī)的方式承攬工程在我國建筑市場(chǎng)中時(shí)有發(fā)生，而且屢禁不絕。廉政局調(diào)查官發(fā)現(xiàn)并認(rèn)定獨(dú)立施工人實(shí)際“借用”了施工單位的資質(zhì)和業(yè)績參與投標(biāo)，使其在競爭中明顯獲得了不正當(dāng)優(yōu)勢(shì)。世行在《年度報(bào)告》中評(píng)述稱，該項(xiàng)安排違背了公共采購最基本的公平、透明原則，而且將使得沒有資質(zhì)的獨(dú)立施工人引發(fā)合同無法正常履行的實(shí)質(zhì)性風(fēng)險(xiǎn)。

除了對(duì)涉案相關(guān)主體予以制裁以外，世行根據(jù)該案的調(diào)查結(jié)果終止了其他相關(guān)合同項(xiàng)下的資金支持。由于上述“品牌管理費(fèi)”的安排具有一定系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，世行很可能會(huì)同步采取其他更廣泛的行動(dòng)（如審查“品牌管理費(fèi)”的計(jì)價(jià)方式、投標(biāo)保證金繳納主體、項(xiàng)目負(fù)責(zé)人與中標(biāo)人是否存在勞動(dòng)關(guān)系等），借此機(jī)會(huì)審查我國承包商參與的其他世行項(xiàng)目中是否有類似安排，從而讓其他不合規(guī)問題或風(fēng)險(xiǎn)浮出水面。

此前已被世行制裁的我國承包商積極尋求解禁，結(jié)果令人欣喜

對(duì)于被列入制裁“黑名單”的我國承包商來說，最直接的影響是該企業(yè)及其關(guān)聯(lián)企業(yè)在一定期限內(nèi)失去了繼續(xù)參與新的世行項(xiàng)目及其他多邊開發(fā)銀行融資項(xiàng)目的資格，同時(shí)受到全球市場(chǎng)的信用質(zhì)疑，喪失投資者的信任，嚴(yán)重影響企業(yè)聲譽(yù)和國際競爭力。隨著近些年合規(guī)理念在我國的不斷普及，監(jiān)管部門對(duì)企業(yè)的合規(guī)經(jīng)營也愈加重視，因此已被制裁的我國承包商通常都有很強(qiáng)的動(dòng)力采取有效措施，爭取盡早解除制裁。

為解除世行禁令制裁，被制裁方往往需要通過自上而下實(shí)施合規(guī)整改計(jì)劃，以提升企業(yè)整體合規(guī)水平并建立符合世行要求的合規(guī)管理體系。為指導(dǎo)被制裁方建立有效的合規(guī)管理體系，世行專門發(fā)布了《世界銀行誠信合規(guī)指南》，但對(duì)于缺乏合規(guī)經(jīng)驗(yàn)和人才的我國承包商來說，建立符合國際實(shí)踐的合規(guī)管理體系并非易事，具有時(shí)間緊、任務(wù)重、專業(yè)程度高的特點(diǎn)，需要不斷進(jìn)行摸索和嘗試。

欣喜的是，根據(jù)《年度報(bào)告》，在2021 財(cái)年成功解除制裁的30 多家企業(yè)和個(gè)人中有三分之一是我國承包商。這是一張極其優(yōu)秀的“成績單”，要知道，在2020 財(cái)年我國沒有任何一家承包商獲得解禁。已經(jīng)解禁的我國承包商在合規(guī)整改方面的優(yōu)異表現(xiàn)必將成為行業(yè)內(nèi)其他企業(yè)的典范，推動(dòng)更多企業(yè)完成從過去不重視合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)向主動(dòng)管理的態(tài)度轉(zhuǎn)變。

我國承包商的應(yīng)對(duì)措施

我國承包商參與世行項(xiàng)目及應(yīng)對(duì)世行制裁時(shí)，可以參考以下措施。

妥善處理和應(yīng)對(duì)世行調(diào)查，爭取寬大處理

當(dāng)我國承包商收到廉政局發(fā)出的質(zhì)詢函，不幸成為世行合規(guī)調(diào)查的對(duì)象時(shí)，應(yīng)妥善處理和從容應(yīng)對(duì)，積極配合廉政局的工作，爭取在可控范圍之內(nèi)將風(fēng)險(xiǎn)敞口降到最低。現(xiàn)階段，我國很多承包商都會(huì)選擇與廉政局進(jìn)行和解談判。和解有機(jī)會(huì)讓被控方爭取有利的制裁條件（更輕的制裁措施或更短的制裁期限）。但和解的前提通常是需要被控方認(rèn)可廉政局所查明的指控事實(shí)，并且同意在規(guī)定期限內(nèi)實(shí)施合規(guī)整改計(jì)劃，建立符合世行要求的合規(guī)管理體系。

被制裁后積極履行各項(xiàng)合規(guī)義務(wù)，爭取一次性通過整改核驗(yàn)

不論是通過和解還是正式的制裁決定，一旦被予以制裁，被制裁方通常都需要滿足世行附加的合規(guī)條件，其中最重要且常見的解禁條件是建立滿足世行要求的合規(guī)管理體系。順應(yīng)國內(nèi)大合規(guī)浪潮，我國承包商可以借此契機(jī)建立既滿足我國法律法規(guī)及政策對(duì)于企業(yè)合規(guī)經(jīng)營的要求，又符合以《世界銀行誠信合規(guī)指南》為主兼具國際視野和標(biāo)準(zhǔn)的合規(guī)管理體系。

對(duì)于合規(guī)經(jīng)驗(yàn)尚不足的我國承包商來說，可以向近期從世行制裁“黑名單”解禁、合規(guī)成績優(yōu)異的眾多國內(nèi)同行學(xué)習(xí)成功經(jīng)驗(yàn)，并借助外部律師的專業(yè)服務(wù)和力量滿足世行附加的所有合規(guī)條件，爭取盡早解禁。