論動(dòng)漫角色的著作權(quán)保護(hù)

呼斯楞

[摘要]我國(guó)的動(dòng)漫作品和相關(guān)文化產(chǎn)品日趨精良。但是由于動(dòng)漫本身的特殊屬性以及動(dòng)漫角色的特點(diǎn)，動(dòng)漫角色的著作權(quán)保護(hù)問題呈現(xiàn)復(fù)雜態(tài)勢(shì)。在司法實(shí)踐中，因?yàn)閯?dòng)漫角色的著作權(quán)屬性尚未被明確，導(dǎo)致對(duì)動(dòng)漫角色無法進(jìn)行統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)，這給涉及動(dòng)漫角色的侵權(quán)糾紛解決帶來困難。本文立足我國(guó)動(dòng)漫文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀，借鑒域外成熟的動(dòng)漫角色保護(hù)制度，在明確動(dòng)漫角色著作權(quán)屬性的基礎(chǔ)之上提出利用商品化權(quán)的保護(hù)模式，并對(duì)權(quán)利人的利益與社會(huì)公共利益的平衡提出見解。

[關(guān)鍵詞]著作權(quán);動(dòng)漫角色;商品化權(quán);動(dòng)漫作品

一、動(dòng)漫與動(dòng)漫角色

動(dòng)漫是動(dòng)漫角色的原始載體，動(dòng)漫角色是指在動(dòng)漫作品的創(chuàng)作過程中形成的虛擬角色。虛擬角色通常是指在動(dòng)畫、電視、電影等作品中出現(xiàn)的人物、動(dòng)物或機(jī)器人等，用語(yǔ)言的形式進(jìn)行表現(xiàn)的作品中的虛擬形象也被認(rèn)為是虛擬角色[1]。在動(dòng)漫的描繪和劇情的發(fā)展中，動(dòng)漫角色的特征逐漸明顯甚至深入人心。動(dòng)漫與動(dòng)漫角色的關(guān)系類似于小說中的人物與該小說的關(guān)系，或者電影的主人公與該電影的關(guān)系。雖然這些角色都屬于虛擬角色，但是由于表現(xiàn)方式的不同導(dǎo)致不能將動(dòng)漫角色完全等同于小說人物或電影角色

（一）動(dòng)漫的含義

動(dòng)漫是動(dòng)畫片（animation）和漫畫（cartoon）的統(tǒng)稱。其中，漫畫的產(chǎn)生遠(yuǎn)早于動(dòng)畫片，一般認(rèn)為漫畫是脫胎于傳統(tǒng)美術(shù)作品的。在發(fā)展過程中，漫畫不但像小說一樣在刊物上連載更新，一些攝影技巧和電影的表達(dá)手法也開始融入漫畫作品的創(chuàng)作之中，漫畫創(chuàng)作者對(duì)每一格漫畫的描繪以及各個(gè)畫格之間的銜接都體現(xiàn)了其創(chuàng)造性，因此漫畫成為不同于其他作品的獨(dú)特類型。

動(dòng)畫片則是漫畫的“后輩”，動(dòng)畫片的原理類似于電影放映機(jī)的原理，都是將多張畫面排序并且按照一定的順序進(jìn)行播放，其運(yùn)用視覺暫留現(xiàn)象使人眼看到連貫的動(dòng)態(tài)畫面。不同于電影的是，最初動(dòng)畫片的每一幅畫面都是由動(dòng)畫師進(jìn)行描繪的，動(dòng)畫片中涉及的場(chǎng)景、物品、角色都經(jīng)過創(chuàng)作者精心設(shè)計(jì)，動(dòng)畫片本身是具有獨(dú)創(chuàng)性的作品，而且動(dòng)畫片中涉及的元素也可能因?yàn)槠渌囆g(shù)價(jià)值和獨(dú)創(chuàng)性從而構(gòu)成獨(dú)立的作品。有學(xué)者提出，虛擬角色本身就可以構(gòu)成作品，我國(guó)應(yīng)當(dāng)建立起完整的角色著作權(quán)保護(hù)體系，承認(rèn)角色的可作品性[2]。

（二）動(dòng)漫角色的含義

動(dòng)漫角色屬于虛擬角色，是漫畫作品或動(dòng)畫作品中出現(xiàn)的人物或形象。由于動(dòng)漫作品是關(guān)乎視覺審美的作品，動(dòng)漫角色一般都有明確的外形特征。動(dòng)漫角色的外表，例如人物的發(fā)型、體型、衣著等都是經(jīng)過創(chuàng)作者設(shè)計(jì)的，這些外形特征是動(dòng)漫角色之間進(jìn)行區(qū)分的重要依據(jù)，也是其在公眾認(rèn)知中獲得顯著性的依據(jù)。動(dòng)漫角色依附于動(dòng)漫作品而存在，動(dòng)漫作品本身的情節(jié)和故事進(jìn)展會(huì)逐漸塑造某一角色更深層次的特點(diǎn)，但是動(dòng)漫角色本身是基于可視化的表達(dá)，而不是基于性格和品質(zhì)等因素。

動(dòng)漫角色與小說角色都是相應(yīng)的作品中出現(xiàn)的虛擬形象，但是兩者有很大的不同。小說屬于文字作品，其對(duì)角色的描寫依賴于文字，即便所有人都閱讀到了同一段關(guān)于該角色的描寫，也會(huì)因?yàn)樽x者的個(gè)體差異而導(dǎo)致“一千個(gè)人心中有一千個(gè)哈姆雷特”。要在公眾當(dāng)中形成某一小說角色的可視化形象，就要將文字作品演繹成美術(shù)作品或視聽作品等可以直接通過視覺獲取特征的作品形式。因此，小說角色由于載體的特性而具有不確定性，但是漫畫或動(dòng)漫中繪制的角色由畫面和圖像進(jìn)行表達(dá)，其從一開始就是具體、明確的，不需要演繹或改編等中間環(huán)節(jié)。

二、保護(hù)動(dòng)漫角色的意義

（一）對(duì)智力勞動(dòng)的保護(hù)

人的勞動(dòng)賦予了產(chǎn)品價(jià)值，而智力勞動(dòng)也屬于人類勞動(dòng)，智力勞動(dòng)的過程會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的價(jià)值，我們應(yīng)給予這種價(jià)值積極的評(píng)價(jià)和保護(hù)。動(dòng)漫作品的創(chuàng)作過程顯然蘊(yùn)含了創(chuàng)作者大量的智力勞動(dòng)，這在動(dòng)漫的選材、情節(jié)的涉及、故事的走向、畫面的排布、場(chǎng)景的描繪、技術(shù)的選擇中都有所體現(xiàn)。另外，作為一個(gè)商業(yè)化的產(chǎn)物和面向消費(fèi)市場(chǎng)的產(chǎn)品，動(dòng)漫的制作需要大量的資金。因此，動(dòng)漫作品本身就是具有商業(yè)價(jià)值的智力勞動(dòng)成果，對(duì)動(dòng)漫作品予以著作權(quán)的保護(hù)是十分必要的。

而動(dòng)漫角色作為動(dòng)漫作品中的虛構(gòu)人物，其往往對(duì)推動(dòng)作品的故事發(fā)展起到積極作用，甚至居于一部作品的核心地位，動(dòng)漫角色的誕生和成長(zhǎng)不能獨(dú)立于作品。動(dòng)漫角色的設(shè)計(jì)可能先于作品的落筆，但不能因其形成可能早于動(dòng)漫作品本身而認(rèn)為它是獨(dú)立于作品而存在的。類比小說而言，可能由于作者的創(chuàng)作習(xí)慣或個(gè)人意愿，一些作品先有了對(duì)主人公的構(gòu)思和設(shè)計(jì)之后再進(jìn)行故事創(chuàng)作，但是單獨(dú)的對(duì)主人公的描寫并不被視為脫離作品的整體創(chuàng)作，而應(yīng)是小說創(chuàng)作的一部分。動(dòng)漫角色本身的設(shè)計(jì)與描繪貫穿動(dòng)漫作品之中，其形象的形成也凝結(jié)了創(chuàng)作者大量的智力勞動(dòng)。學(xué)者們往往將角色視為作品的組成部分，而動(dòng)漫角色依附于動(dòng)漫作品，其自然也應(yīng)該被視為作品的一部分。因此，對(duì)基于智力勞動(dòng)產(chǎn)生的動(dòng)漫角色給予保護(hù)是十分必要的。

（二）對(duì)商業(yè)價(jià)值和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的保護(hù)

一方面，動(dòng)漫產(chǎn)品面向市場(chǎng)和消費(fèi)者，動(dòng)漫作品的商業(yè)價(jià)值隨著人們文化消費(fèi)需求的提升而持續(xù)提升，而動(dòng)漫角色作為動(dòng)漫作品中的核心元素，其商業(yè)價(jià)值也不容小覷。以美國(guó)迪士尼公司的經(jīng)典系列動(dòng)畫角色米老鼠為例，米老鼠這個(gè)擁有大大的圓耳朵、身穿紅色褲子的形象脫胎于迪士尼公司制作的一系列動(dòng)畫片。隨著系列動(dòng)畫片的廣泛傳播，米老鼠這個(gè)動(dòng)漫角色為人熟知，其形象也開始被用于各種廣告宣傳和商業(yè)合作，包括被制作成模型玩具以及被收錄到游戲之中。使用米老鼠形象的商標(biāo)，印有米老鼠形象的商品，由米老鼠參與演出的廣告，以米老鼠為主要角色的游戲，這些項(xiàng)目為迪士尼公司和其商業(yè)合作伙伴帶來了巨大的商業(yè)價(jià)值，而這些價(jià)值已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了最初動(dòng)漫作品本身的價(jià)值。在我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展的大背景之下，我國(guó)的原創(chuàng)動(dòng)漫作品的商業(yè)價(jià)值也變得更加明顯。近年來，我國(guó)優(yōu)秀的國(guó)產(chǎn)動(dòng)畫作品和漫畫作品如雨后春筍，它們借助互聯(lián)網(wǎng)的便利和智能手機(jī)的快捷優(yōu)勢(shì)在文化市場(chǎng)中獲得了一席之地。這些優(yōu)秀的國(guó)產(chǎn)動(dòng)漫作品中也不乏塑造成功并且為消費(fèi)者所喜愛的動(dòng)漫角色，它們所承載的商業(yè)價(jià)值應(yīng)受到重視和保護(hù)。

另一方面，如果對(duì)這類文化產(chǎn)品保護(hù)不到位就很可能出現(xiàn)文化市場(chǎng)的亂象。動(dòng)漫角色承載的巨大商業(yè)價(jià)值勢(shì)必會(huì)讓一些人覬覦，這也是市場(chǎng)上存在大量動(dòng)漫角色周邊的仿冒品和山寨產(chǎn)品的原因。如果不對(duì)具有正當(dāng)權(quán)利來源的動(dòng)漫角色產(chǎn)品或者運(yùn)用動(dòng)漫角色的商業(yè)行為給予及時(shí)的保護(hù)，勢(shì)必會(huì)造成仿冒品和侵權(quán)行為的泛濫。大量的仿冒品會(huì)逐漸侵吞或者擠壓正品的市場(chǎng)空間和利潤(rùn)空間，破壞市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)秩序，進(jìn)而破壞文化市場(chǎng)的良性經(jīng)濟(jì)循環(huán)。

三、對(duì)動(dòng)漫角色的保護(hù)方式

（一）域外對(duì)動(dòng)漫角色的保護(hù)

如前文所述，動(dòng)漫角色作為一種特殊的虛擬角色，其所蘊(yùn)含的商業(yè)價(jià)值是應(yīng)當(dāng)被保護(hù)的。美國(guó)作為文化創(chuàng)造領(lǐng)域的強(qiáng)國(guó)，其電影電視產(chǎn)品在全球范圍內(nèi)獲得了良好的經(jīng)濟(jì)效益，動(dòng)漫作品同樣也在全世界流行。無論是做動(dòng)畫片起家的迪士尼公司，還是曾經(jīng)以漫畫為支柱的美國(guó)漫威漫畫公司，都在創(chuàng)作和推廣動(dòng)漫作品的過程中不斷進(jìn)行動(dòng)漫角色的運(yùn)營(yíng)，各種類型的動(dòng)漫商品層出不窮。

美國(guó)對(duì)動(dòng)漫角色采用了著作權(quán)的保護(hù)，美國(guó)的司法實(shí)踐在Nicholsv.Universal PictureCorp（尼科爾訴環(huán)球電影公司案）案中形成了Nichols標(biāo)準(zhǔn)。在這一案件中，法官認(rèn)為，著作權(quán)的保護(hù)不能只局限在作品的文本，而應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展到對(duì)作品中人物的保護(hù)[3]。Nichols標(biāo)準(zhǔn)就是獨(dú)特描述標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)文學(xué)作品中涉及的角色或形象進(jìn)行是否被侵權(quán)的判斷，或者對(duì)某一個(gè)文學(xué)作品中的角色是否予以法律保護(hù)進(jìn)行判斷時(shí)就會(huì)運(yùn)用到獨(dú)特描述標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)一般涉及兩項(xiàng)內(nèi)容。第一，對(duì)作品中虛構(gòu)角色的描述應(yīng)當(dāng)是充分的且具有獨(dú)創(chuàng)性，就動(dòng)漫作品而言，其通過美術(shù)技巧和繪畫技巧塑造的角色應(yīng)當(dāng)是具體、明確的，并且該動(dòng)漫角色符合獨(dú)創(chuàng)性要求。第二，對(duì)虛擬角色的獨(dú)特表達(dá)形成了復(fù)制，即侵權(quán)行為人所使用的虛擬角色對(duì)原角色構(gòu)成了復(fù)制，其主要體現(xiàn)為對(duì)角色的獨(dú)特性特征進(jìn)行復(fù)制，讓消費(fèi)者和大眾產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，進(jìn)而混淆侵權(quán)角色和原角色。從這里可以看出，美國(guó)對(duì)涉及包括動(dòng)漫角色在內(nèi)的虛擬角色的侵權(quán)采用了著作權(quán)法層面的標(biāo)準(zhǔn)，這實(shí)際上給予了動(dòng)漫角色很高的地位，在一定程度上將動(dòng)漫角色本身看成作品。

日本的動(dòng)漫產(chǎn)業(yè)十分發(fā)達(dá)，從短篇漫畫的刊登到長(zhǎng)篇漫畫的連載，再到由人氣高的連載長(zhǎng)篇漫畫改編成動(dòng)畫片甚至動(dòng)畫電影，早已形成了完整的商業(yè)鏈，其各個(gè)環(huán)節(jié)都蘊(yùn)含巨大的商業(yè)價(jià)值。但是日本對(duì)保護(hù)動(dòng)漫角色的態(tài)度與美國(guó)不同，其在司法實(shí)踐和多個(gè)判例中都體現(xiàn)了角色離開描寫它的漫畫，不能成為另外一個(gè)具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)而存在[4]，其實(shí)際認(rèn)為動(dòng)漫角色是不屬于著作權(quán)法意義上的作品的。因此，日本引入了“商品化權(quán)”這一概念。在著作權(quán)法領(lǐng)域商品化權(quán)屬于著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，泛指將作品或者作品內(nèi)所包含的元素進(jìn)行商標(biāo)化、商品化、商業(yè)化等行為，其往往與市場(chǎng)行為和經(jīng)濟(jì)利益相關(guān)聯(lián)。在日本，商品化也被理解成在一些商品上使用虛構(gòu)人物的形象或名稱來增強(qiáng)該類商品對(duì)消費(fèi)者的吸引力，進(jìn)而刺激消費(fèi)活動(dòng)。日本認(rèn)為相比于不構(gòu)成作品的動(dòng)漫角色本身而言，對(duì)動(dòng)漫角色的商業(yè)利用才是應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的，保護(hù)作品是著作權(quán)法的職責(zé)，但是動(dòng)漫角色不是能構(gòu)成作品的表達(dá)，無法給予其作品地位并進(jìn)行保護(hù)。因此，保護(hù)動(dòng)漫作品和對(duì)動(dòng)漫角色在內(nèi)的作品元素的商品化才是合理的。而對(duì)動(dòng)漫角色的侵權(quán)一般也都發(fā)生在商品化領(lǐng)域，商品化權(quán)足以對(duì)動(dòng)漫角色提供足夠的保護(hù)。

（二）我國(guó)對(duì)動(dòng)漫角色的保護(hù)

我國(guó)的法律研究和實(shí)務(wù)界就是否應(yīng)對(duì)動(dòng)漫角色予以保護(hù)是持肯定態(tài)度的。有學(xué)者認(rèn)為動(dòng)漫角色是可以獨(dú)立于作品的，動(dòng)漫角色本身就已經(jīng)是經(jīng)過創(chuàng)作者投入智力勞動(dòng)所設(shè)計(jì)并且依靠線條和顏色等形式表達(dá)的具有獨(dú)創(chuàng)性的作品。我們?cè)凇按箢^兒子案”和“大鬧天宮案”以及類似涉及動(dòng)漫角色的案件判決中可以看出，涉案法院也認(rèn)為動(dòng)漫角色本身可以構(gòu)成獨(dú)立的作品，其認(rèn)為即使動(dòng)畫角色在表情、動(dòng)作、姿勢(shì)等方面會(huì)發(fā)生各種變化，但均不會(huì)脫離其角色形象中具有顯著性和可識(shí)別性的基本特征，故動(dòng)畫片的人物造型本身屬于美術(shù)作品。以上海美術(shù)制片廠的經(jīng)典角色孫悟空為例，孫悟空是我國(guó)四大名著之一—《西游記》中的人物，其形象可以追溯到元雜劇甚至更早的文藝作品中。而上海美術(shù)制片廠創(chuàng)作的彩色動(dòng)畫長(zhǎng)片《大鬧天宮》以不同于以往的表現(xiàn)形式塑造了獨(dú)特的美猴王孫悟空形象，其塑造的孫悟空身形顯瘦、線條簡(jiǎn)約，以黃色為主色調(diào)，而且其面部采用了京劇臉譜式的繪制方法，這些基本特征既讓這一版的孫悟空形象區(qū)別于公眾傳統(tǒng)認(rèn)知中的形象，又因其獨(dú)創(chuàng)性足以脫離《大鬧天宮》動(dòng)畫本身，可認(rèn)為其構(gòu)成美術(shù)作品。

而由于動(dòng)漫角色本身的特殊性，針對(duì)其的侵權(quán)行為比較復(fù)雜，一般認(rèn)為是未經(jīng)權(quán)利人同意的使用行為，包括將角色形象注冊(cè)為商標(biāo)，未經(jīng)允許在產(chǎn)品宣傳或商業(yè)宣傳上使用動(dòng)漫角色，未經(jīng)權(quán)利人允許制作出售動(dòng)漫角色的相關(guān)商品等。因此，如果是涉及動(dòng)漫角色的商標(biāo)權(quán)糾紛時(shí)，一般以商標(biāo)法中關(guān)于在先權(quán)利的條款作為裁判依據(jù)。動(dòng)漫角色都是可以被承載于媒介之上的可視化形象，這種特性讓它們可以作為商標(biāo)的客體。而我國(guó)的商標(biāo)權(quán)取得是申請(qǐng)注冊(cè)制，商標(biāo)的申請(qǐng)主體有可能不是動(dòng)漫作品或動(dòng)漫角色的創(chuàng)作者，因此侵權(quán)案件時(shí)有發(fā)生。遇到這類情況，基于動(dòng)漫角色的可作品性或者把動(dòng)漫角色視為動(dòng)漫作品的一部分，則著作權(quán)屬于在先權(quán)利，為了維護(hù)這種在先權(quán)利就可以對(duì)涉案商標(biāo)不予注冊(cè)，從而保護(hù)動(dòng)漫角色創(chuàng)作者的權(quán)利。

我們也可以通過反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)動(dòng)漫角色予以保護(hù)。因?yàn)槭褂脛?dòng)漫角色的行為多種多樣，而且這些行為一般都是商業(yè)行為或者涉及商業(yè)活動(dòng)的行為。當(dāng)某一動(dòng)漫作品或動(dòng)漫角色擁有很高的知名度和商業(yè)價(jià)值時(shí)，非法“搭便車”的行為也會(huì)增多。一方面，這些未經(jīng)許可的商業(yè)化使用行為能給侵權(quán)人帶來巨大的收入;另一方面，大量的未經(jīng)授權(quán)的商業(yè)使用行為會(huì)對(duì)公眾起到誤導(dǎo)作用，公眾在海量的文化產(chǎn)品和商業(yè)行為中無法區(qū)分正版產(chǎn)品和盜版產(chǎn)品，并且低質(zhì)量的盜版產(chǎn)品和低品質(zhì)的商業(yè)行為會(huì)讓正當(dāng)權(quán)利人的社會(huì)和商業(yè)信譽(yù)大打折扣。這些都不利于有序的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，因此，涉及動(dòng)漫角色的侵權(quán)行為也會(huì)從反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的角度對(duì)動(dòng)漫角色予以保護(hù)。

四、對(duì)我國(guó)動(dòng)漫角色的著作權(quán)保護(hù)提出建議

（一）明確動(dòng)漫角色的著作權(quán)屬性

我們要對(duì)動(dòng)漫角色進(jìn)行保護(hù)就一定要把握好其法律性質(zhì)，我國(guó)著作權(quán)法和《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》中分別規(guī)定了八類和十三類作品，其中并不包括虛擬角色，而動(dòng)漫角色更沒有涵蓋在內(nèi)。我國(guó)著作權(quán)法所說的作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果。而動(dòng)漫角色作為一種藝術(shù)形象當(dāng)然屬于智力成果，不過其是否可以構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品取決于其是否屬于一種獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。

一方面，漫畫角色的誕生以動(dòng)漫作品為基礎(chǔ)，筆者認(rèn)為動(dòng)漫角色是不能脫離動(dòng)漫作品的。因?yàn)閯?dòng)漫角色的設(shè)計(jì)確實(shí)可能會(huì)早于動(dòng)漫作品本身，但是這一步驟應(yīng)被視為動(dòng)漫作品的創(chuàng)作過程;而且動(dòng)漫角色的設(shè)計(jì)本身是服務(wù)于動(dòng)漫作品的，動(dòng)漫角色的衣著、上色、造型等設(shè)計(jì)是基于動(dòng)漫作品的基礎(chǔ)而設(shè)定的，與該動(dòng)漫作品保持風(fēng)格上的統(tǒng)一，甚至動(dòng)漫角色的面孔、體態(tài)等也與角色的性格和品質(zhì)相互關(guān)聯(lián)，而這些與動(dòng)漫作品的劇情密不可分。因此，動(dòng)漫角色并不是憑空創(chuàng)作的，而是動(dòng)漫作品的一部分。

脫離動(dòng)漫作品的動(dòng)漫角色其實(shí)是不存在的，我們能看見的例如米老鼠等動(dòng)漫角色獨(dú)立出現(xiàn)在一些宣傳活動(dòng)或商品上，這只是權(quán)利人對(duì)其進(jìn)行了獨(dú)立商業(yè)運(yùn)用。在人們的認(rèn)知里，這些動(dòng)漫角色還是和承載它們的動(dòng)漫作品具有聯(lián)系。而如以“洛天依”（以Yamaha公司的VOCALOID3語(yǔ)音合成引擎為基礎(chǔ)制作的全世界第一款VOCALOID中文聲庫(kù)和虛擬形象）等表現(xiàn)形式為手繪或電腦動(dòng)畫的形象，其本身并不是某一具體動(dòng)漫作品中的角色。“洛天依”本身是為某款音樂制作軟件制作的形象，其本質(zhì)上是商業(yè)宣傳手段和市場(chǎng)運(yùn)營(yíng)的策略，為音樂制作軟件制作虛擬形象可以讓人們產(chǎn)生“該軟件所制作出來的音樂就是由該角色演唱的”這一認(rèn)知，該公司運(yùn)用擬人化的手段，使人們將該款軟件與該角色建立緊密聯(lián)系。因此，“洛天依”雖然可以不依賴于某種動(dòng)漫作品而獨(dú)立存在，但是其并不屬于本文所探討的動(dòng)漫角色，而屬于廣義的虛擬形象或虛擬角色。

另一方面，動(dòng)漫作品的角色通過美術(shù)手法進(jìn)行繪制，而動(dòng)漫角色本身就具有其獨(dú)創(chuàng)的特征，即動(dòng)漫角色被繪制于紙上或計(jì)算機(jī)中就有可能構(gòu)成美術(shù)作品。假設(shè)動(dòng)漫角色是一種獨(dú)立的著作權(quán)意義上的作品，那么某一動(dòng)漫角色的設(shè)計(jì)圖或者對(duì)某一動(dòng)漫角色進(jìn)行繪制后形成的圖畫就會(huì)面臨尷尬的境地，即一幅圖畫同時(shí)為兩種著作權(quán)客體，它既是美術(shù)作品，又是“動(dòng)漫角色作品”。不同于附有題詩(shī)的畫，因?yàn)樵?shī)作為文字作品和畫作為美術(shù)作品是可以被區(qū)分的，而由于“動(dòng)漫角色作品”的表達(dá)勢(shì)必要借助美術(shù)作品，這令其和美術(shù)作品之間的關(guān)系難以區(qū)分。

即使將這種美術(shù)作品看作承載“動(dòng)漫角色作品”的媒介也難以自圓其說，這種關(guān)系類似音樂和對(duì)應(yīng)的五線譜，將“動(dòng)漫角色作品”視為音樂，將繪制成的美術(shù)作品視為五線譜。但是音樂作品是具體的，其旋律音節(jié)等都是固定的，沒有改變和活動(dòng)的空間。而“動(dòng)漫角色作品”沒有確定的范式動(dòng)作，其顯著性來源于具有可識(shí)別性的特征，這使得“動(dòng)漫角色作品”的表達(dá)具有很大的靈活性，甚至在其眾多具有可識(shí)別性的特征之中只要表現(xiàn)其中的小部分關(guān)鍵特征就可使人們區(qū)分出該角色。例如，我們給上海美術(shù)制片廠的孫悟空換上西裝領(lǐng)帶，把金箍棒換成手槍，把筋斗云換成摩托車，只要還保留京劇臉譜式的面孔和金箍，人們還是可以認(rèn)出該角色。我們讓不同的演奏者演奏同一個(gè)音樂，他們所演奏出的音樂仍然是一樣的;但是讓不同的畫家繪制同一個(gè)動(dòng)漫角色，他們筆下的形象除了一些明顯特征，其他動(dòng)作神態(tài)都會(huì)不甚相同。既然如此，那這些具有可識(shí)別性的特征和動(dòng)漫角色本身究竟誰才是作品？因此，筆者認(rèn)為動(dòng)漫角色只是動(dòng)漫作品的組成部分，這一部分可以被單獨(dú)使用，但不屬于某種具體的表達(dá)，不構(gòu)成著作權(quán)意義上的作品。

（二）以商品化權(quán)保護(hù)動(dòng)漫角色

我們保護(hù)動(dòng)漫角色實(shí)際上是要對(duì)動(dòng)漫角色所蘊(yùn)含的商業(yè)價(jià)值進(jìn)行保護(hù)。動(dòng)漫角色作為文化產(chǎn)品，其誕生于文化創(chuàng)作，被應(yīng)用于商業(yè)活動(dòng)，被消費(fèi)于文化市場(chǎng)。創(chuàng)作者通過對(duì)動(dòng)漫作品的宣傳和推廣，以及相應(yīng)的商業(yè)運(yùn)營(yíng)讓動(dòng)漫角色產(chǎn)生了超越動(dòng)漫作品本身的商業(yè)價(jià)值，這種商業(yè)價(jià)值關(guān)聯(lián)巨大的經(jīng)濟(jì)利益。假設(shè)動(dòng)漫角色可以成為著作權(quán)法意義上的作品，我們對(duì)其進(jìn)行保護(hù)實(shí)際上也是出于其所蘊(yùn)含的商業(yè)價(jià)值的考量。因此，即使不把動(dòng)漫角色作為作品，我們?nèi)匀豢梢酝ㄟ^商品化權(quán)來保護(hù)其所涉及的各種商業(yè)化活動(dòng)。這里的商品化是指相關(guān)主體對(duì)知名形象的商業(yè)性利用[5]。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）國(guó)際局對(duì)商品化權(quán)的定義為：“為了滿足特定顧客的需求，使顧客基于與角色的親和力而購(gòu)進(jìn)這類商品，或要求這類服務(wù)，通過虛構(gòu)角色的創(chuàng)作者或者自然人以及一個(gè)或多個(gè)合法的第三人在不同的商品或服務(wù)上加工或次要利用該角色的實(shí)質(zhì)人格特征。”[3]因此，動(dòng)漫角色的商品化權(quán)是關(guān)于動(dòng)漫角色的商品化運(yùn)用的權(quán)利，在權(quán)利運(yùn)作過程中其涉及的使用、許可、轉(zhuǎn)讓以及禁止他人使用。

前文已闡述動(dòng)漫角色屬于具有創(chuàng)造性的智力成果，并且其屬于動(dòng)漫作品的組成部分。無論是其設(shè)計(jì)或推廣都有大量的資金和勞動(dòng)投入，因此理應(yīng)基于商品化權(quán)的權(quán)利人來使用動(dòng)漫角色的權(quán)利。而動(dòng)漫角色商品化權(quán)的許可既包括排他許可，也包括一般許可，即被許可人可以在權(quán)利人許可的范圍內(nèi)進(jìn)行有關(guān)動(dòng)漫角色的商品化行為。前文所說的轉(zhuǎn)讓并非對(duì)動(dòng)漫角色本身的轉(zhuǎn)讓，而是對(duì)商品化權(quán)的轉(zhuǎn)讓，權(quán)利人可以根據(jù)合同來轉(zhuǎn)讓這一財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。而為了保護(hù)智力勞動(dòng)的勞動(dòng)者和正當(dāng)?shù)臋?quán)利人，給予其禁止他人對(duì)動(dòng)漫角色進(jìn)行商品化使用和禁止他人獲取動(dòng)漫角色的各種資料和信息的條款保護(hù)也是十分必要的。

（三）保護(hù)動(dòng)漫角色應(yīng)考慮社會(huì)公共利益

隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，文藝作品的傳播手段變得更加多元，動(dòng)漫作品的播放形式也變得更加靈活。這讓動(dòng)漫作品比以往擁有更廣闊的消費(fèi)群體，讓動(dòng)漫市場(chǎng)有了更多的機(jī)遇。動(dòng)漫作品是我國(guó)重要的文化產(chǎn)品，其不但承載巨大的商業(yè)價(jià)值，也是文化繁榮和文化創(chuàng)新的重要陣地。而動(dòng)漫角色是動(dòng)漫作品的重要組成部分，對(duì)動(dòng)漫角色而言，一方面要維護(hù)創(chuàng)作者的合法利益，另一方面也要避免過度的維護(hù)造成對(duì)文化傳播和創(chuàng)新的阻礙。當(dāng)今，動(dòng)漫角色的運(yùn)營(yíng)和商品化運(yùn)用關(guān)聯(lián)巨大的經(jīng)濟(jì)利益，這也為文化壟斷埋下了隱患。因此，我們對(duì)動(dòng)漫角色的糾紛判斷不能只從權(quán)利人出發(fā)，對(duì)動(dòng)漫作品和動(dòng)漫角色的合理利用也應(yīng)當(dāng)予以考量，平衡創(chuàng)作者的利益和社會(huì)公共利益是無法繞開的議題。

文化產(chǎn)品往往是對(duì)一定歷史階段的社會(huì)現(xiàn)實(shí)的反映。而作為社會(huì)組成部分的人，也會(huì)潛移默化地受到各種文化產(chǎn)品的影響。如今人們欣賞和獲取文化產(chǎn)品十分便捷，動(dòng)漫作品也借助互聯(lián)網(wǎng)和智能手機(jī)被更廣大的人群所接收。而青年群體是動(dòng)漫作品市場(chǎng)中的消費(fèi)主力軍，他們觀賞動(dòng)漫作品并且購(gòu)買動(dòng)漫作品的衍生產(chǎn)品，在動(dòng)漫作品商品化的過程中充當(dāng)主力消費(fèi)者。動(dòng)漫作品一方面滿足青年群體的精神需求和消費(fèi)需求，另一方面也重構(gòu)和影響他們的價(jià)值觀。優(yōu)秀的文化產(chǎn)品有利于社會(huì)的和諧穩(wěn)定，符合社會(huì)主義核心價(jià)值觀的文化產(chǎn)品有利于增強(qiáng)青年群體的家國(guó)意識(shí)和社會(huì)責(zé)任感。而動(dòng)漫角色作為一部動(dòng)漫作品中的重要元素，在社會(huì)群體的意識(shí)中往往起著符號(hào)化的作用，一個(gè)知名的動(dòng)漫角色會(huì)讓人聯(lián)想到某部動(dòng)漫作品，一些品質(zhì)和性格特點(diǎn)也在人們的意識(shí)中與該角色深深綁定。一旦該動(dòng)漫角色被濫用于商業(yè)領(lǐng)域，不但會(huì)對(duì)承載該角色的動(dòng)漫作品本身產(chǎn)生不良影響，而且對(duì)廣大消費(fèi)群體而言也是不可接受的。一些積極正面的動(dòng)漫角色被用于并不適當(dāng)?shù)漠a(chǎn)品或宣傳上，其產(chǎn)生的消極影響遠(yuǎn)大于對(duì)它的適當(dāng)使用，而這些不適當(dāng)?shù)氖褂靡话愣际欠欠ǖ那椅唇?jīng)權(quán)利人許可的。如果對(duì)動(dòng)漫角色的保護(hù)不考慮這種社會(huì)影響，會(huì)削減其作為文化符號(hào)的積極價(jià)值，也會(huì)對(duì)優(yōu)秀文化作品的傳播造成阻礙。

衡量社會(huì)公共利益也不能只考慮加強(qiáng)對(duì)動(dòng)漫角色的保護(hù)，適當(dāng)?shù)亓粲杏嗟匾彩直匾３饲拔乃f的理由，我們以認(rèn)定為作品的方式來保護(hù)動(dòng)漫角色還可能會(huì)造成過度保護(hù)的局面。如果將動(dòng)漫角色認(rèn)定為作品，那么對(duì)這種作品的使用就會(huì)變得非常嚴(yán)格，對(duì)利用其所包含的相同或相似元素來進(jìn)行創(chuàng)作的作品，很可能會(huì)成為該動(dòng)漫角色的演藝作品或改編作品，如果未得到授權(quán)，對(duì)其他文化創(chuàng)作者而言就很容易形成著作權(quán)侵權(quán)。這實(shí)際上是為動(dòng)漫領(lǐng)域的文化創(chuàng)作增設(shè)了枷鎖，為權(quán)利人形成文化壟斷創(chuàng)造了便利。藝術(shù)創(chuàng)作需要過程，創(chuàng)作者也在創(chuàng)作過程中不斷成長(zhǎng)，而在創(chuàng)作的初期借鑒和模仿是十分常見的，可是在如此強(qiáng)的保護(hù)和相應(yīng)的合理使用體系沒有健全的情況下，創(chuàng)作者的發(fā)揮空間是十分狹窄的。因此，為了不阻礙文化創(chuàng)新和創(chuàng)作自由，用商品化權(quán)的方式來保護(hù)動(dòng)漫角色是可取的。因?yàn)樯唐坊瘷?quán)涉及的是具體角色的商業(yè)化利用，可以保護(hù)動(dòng)漫角色真正涉及經(jīng)濟(jì)利益的環(huán)節(jié)。只要其他創(chuàng)作者在不侵犯動(dòng)漫作品本身的著作權(quán)和動(dòng)漫角色的商品化使用的前提之下，就可以充分享有創(chuàng)作自由，對(duì)動(dòng)漫角色在合理的限度內(nèi)借鑒和使用，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)在對(duì)動(dòng)漫角色予以保護(hù)的同時(shí)，不會(huì)阻礙文化領(lǐng)域的創(chuàng)新與文化市場(chǎng)的繁榮發(fā)展，以平衡個(gè)體權(quán)利與社會(huì)公共利益。

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