量子信息技術專利權保護的困境與出路

黃煒杰

（深圳大學法學院,廣東 深圳 518071）

引 言

建立在量子計算、量子通訊和量子精密測量基礎上的量子信息技術被視為第四次工業革命的引擎，導致“量子霸權”爭奪戰在全球范圍上演。各國都將發展量子信息技術納入國家戰略，以掌握新一輪技術制高點和標準制定權[1]。黨中央與國務院多次強調，我們應充分認識推動量子科技發展的重要性和緊迫性，加強量子科技發展戰略謀劃和系統布局[2]。知識產權是技術創新發展的制度支撐和法律保障。國務院在《“十四五”國家知識產權保護和運用規劃》中指出，我國應加強量子信息領域的自主知識產權創造和儲備，健全對高質量創新的知識產權支持政策。要搶占量子信息的賽道，建立健全量子信息領域的知識產權保護規則是必經之路。

強調量子信息領域的知識產權政策，是由于量子力學原理與經典物理學有著根本性差異，導致以傳統領域的創作、發明為對象的現行知識產權法無法應對量子信息領域知識產權的授權與維權需要。盡管量子信息的知識產權布局在業界得到越來越多的關注和重視，由于量子技術是近十年來興起的新興技術，法學界對量子信息領域的知識產權規則尚未給予特別的思考，既沒有針對量子信息領域制定專門的知識產權立法、司法規則，也缺乏對相關前瞻性領域的理論探討。少數關于量子信息知識產權的文章，也限于如何在量子信息各具體領域進行知識產權布局的宏觀討論，缺乏對在量子信息領域制定知識產權授權、維權規則之必要性和可行性的法律分析[3]。

隨著近年來我國量子信息技術的迅猛發展，量子信息正從理論研究朝著商用化、產業化發展。為進一步發揮知識產權對新興量子信息產業的支持功能，本文嘗試為完善我國在量子信息領域的知識產權授權、維權規則提出具體建議。由于各類型知識產權中，專利權與技術進步尤為相關，是對技術創新的最直接激勵，本文將重點討論知識產權中的專利制度，尤其是發明專利制度。與外觀設計專利制度相比，發明專利強調技術方案解決技術問題的功能；與實用新型專利制度相比，發明專利的保護范圍更廣，不僅保護產品也保護方法，而實用新型只保護產品。量子硬件的制造方法、量子算法、量子計算方法等都只能通過發明專利保護。而且發明專利的“創造性”授權要件要求比實用新型更嚴格，也需經過實質審查，故發明專利質量更高、穩定性更強，發明專利的授權數量也被視為一國科技發展水平的指向標。本文擬首先介紹各國在量子信息領域的發明專利布局，指出我國的不足，繼而分析我國現行專利法在量子專利確權與維權上的掣肘與困境，最后針對現行法的不足提出完善建議。

一、現狀：我國在量子信息領域的專利布局與不足

量子信息技術是利用量子糾纏、疊加、隧穿等量子力學基本原理而產生的一系列技術[4]。按照應用領域，量子專利可分為量子計算領域的專利、量子通信領域的專利與量子精密測量領域的專利[5]。量子計算以量子比特為基本單位，利用量子疊加態進行量子并行計算，在計算特定問題上可以提供指數級加速，具有經典計算機所無法比擬的信息攜帶能力和處理速度[6]；量子通信利用量子疊加態、量子糾纏原理進行信息的加密和傳輸，是迄今唯一被嚴格證明無條件安全的通信方式，即使信息被攔截，也無法被破譯；量子精密測量則在超高靈敏度導航、醫學成像等領域發揮重要作用。在上述三個領域中，量子計算、量子通信的專利數量顯著多于量子精密測量的專利數量[7]。按照專利法上的常用分類，量子專利又可分為軟件方面的專利和硬件方面的專利。軟件專利主要包括計算機程序和算法方面的專利，硬件專利涉及量子比特、邏輯門、存儲器、量子電路等領域。

根據咨詢服務公司Valuenex的報告，截至2021年3月，中國擁有超過3 000多項與量子信息相關的專利，大約是美國的兩倍①Daily Management Review,China Doubles over USin Number of Quantum Technology Patents,March 15,2021.https://www.dailymanagementreview.com/China-doubles-over-US-in-number-of-quantum-technology-patents_a7686.html.最后訪問時間：2022年9月15日。。這固然從數量上體現了我國在量子信息技術賽道上處于第一梯隊，但進一步分析這些數據可以發現，我國大部分的量子信息專利都集中量子通信領域，且主要是軟件領域。量子通信領域軟件專利持有量前五名都是中國公司，但硬件專利的數量不到日本的2/3②Patinformatics,"Quantum Information Technology(QIT):A Patent Landscape Report",2017,p.19 https://assets.website-files.com/6124f9f348fc634f20bb900c/612d43459985aa85ad37d4b9_Quantum-Information-Technology-Patent-Landscape-Report.pdf.最后訪問時間：2022年9月15日。。在量子計算領域，我國專利的數量和質量更是遠遠落后于美國和日本。量子計算軟件專利的前三大權利人都是美國企業（IBM、微軟、谷歌），日本NTT排名第四，中國哈工大排名第五③“中國量子計算專利數領跑全球！3000多項‘倍殺’美國”，載網易號“智東西”，2021年3月15日https://www.163.com/dy/article/G55R7T2C051180F7.html.最后訪問時間：2022年9月15日。。在量子計算的硬件專利領域，美國占據主導性地位，在專利數量前五名的權利人中有四個是美國企業，IBM（140項）、微軟（81項）、谷歌（65項）和英特爾（38項），另一個是加拿大的D-wave公司（110項）④同③。。量子計算領域的關鍵技術是量子比特，它直接決定量子計算的速度能力。每增加1個有效的量子比特，其疊加態的種數以及量子計算的速度就能呈2的指數倍增長[8]。美國是世界上擁有最多量子比特專利的國家，且以超導量子比特為主——超導量子電路是目前被認為最有可能實現量子比特的路線⑤Patinformatics,"Practical Quantum Computing:A Patent Landscape Report",2017，p.60 https://assets.website-files.com/6124f9f348fc634f20bb900c/612d35bd7b573668194c19eb_Quantum-Computing_Full_Report_Final_opt.pdf.最后訪問時間：2022年9月15日。。

可以看出，盡管我國在量子領域的專利總數量占據優勢，但“偏科”較為嚴重，量子通信領域的專利數量多于量子計算專利，軟件專利的數量多于硬件專利，主要原因在于量子計算尤其是以超導量子計算為主的相關工藝，往往是傳統硅基半導體工藝的延續，故其硬件發展更依賴于半導體芯片工業的基礎與積淀。對于超導量子計算硬件方面的加工能力，美國、日本等傳統半導體強國更占優勢。另一方面，如第二部分所述，我國專利法并沒有針對量子信息領域發明的技術特征，以及我國在量子信息領域的專利布局特征，為量子發明的授權與維權規則做出特別安排，導致我國現行專利法無法支持、反而很可能阻卻我國量子信息技術的發展。

二、困境1：不具有專利適格性

專利適格性討論的是發明創造是否在可授予專利權的主題范圍之內⑥專利適格性(patent eligibility）有時也被稱為可專利性(patentability)，但后者含義更廣。張吉豫：《智能時代算法專利適格性的理論證成》，《當代法學》2019年第4期。。專利權是發明創造者在一定期間對其發明創造所享有的排他性權利，以阻卻社會公眾對先進技術的自由使用為代價，為發明創造提供經濟激勵，最終促進社會科學技術的進步。因此，只有旨在解決技術問題并能取得預期技術效果的技術方案才值得授予專利權。《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）第25條對不具有專利適格性的發明創造進行了類型化，其中與量子技術相關的是“科學發現”和“智力活動的規則和方法”兩項。科學發現不受專利法保護，因為它僅僅發現、揭示了自然界已經客觀存在的物質與現象，沒有帶來新的技術貢獻。智力活動的規則與方法不具有專利適格性則是由于其僅僅涉及單純的智力勞動、推理、分析與判斷，沒有采用技術手段、沒有解決技術問題，無法推動技術進步。類似地，美國、歐盟等國家與地區也將自然現象、抽象思想視為不可專利的對象，涉及量子技術的發明存在以下專利適格性問題。

（一）被視為科學發現

首先，涉及量子技術的專利申請可能被視為僅僅揭示了量子糾纏、疊加、測量等量子力學原理，從而被認定為是一種科學發現，而非提供了技術方案的發明。譬如，美國“Huping Hu”案中，申請人提出了將量子糾纏理論應用于醫學領域的發明專利申請⑦Huping Hu,Maoxin Wu v.Drew Hirshfeld,2021 U.S.App.LEXIS 7776,Supreme Court of the United States,August 10,2021 https://www.supremecourt.gov/DocketPDF/21/21-209/187440/20210816093405975_20210816-092338-00001424-00004679.pdf.最后訪問時間：2022年9月15日。。量子糾纏是指一個粒子狀態的改變會即刻影響與其處于糾纏態的另一個粒子的狀態。涉案權利要求是運用量子糾纏理論操縱一個實體從而影響另一個在物理上完全分離的實體的方法，包括將磁脈沖應用于大腦，同時將麻醉劑放入體外的容器中從而對人體進行全身麻醉的方法。美國專利局（PTO）以量子糾纏是一種自然現象為由，駁回了這一專利申請，這一決定也得到了美國專利審判與上訴委員會（PTAB）和最高法院的支持⑧同⑦。。

盡管筆者沒有查詢到我國專利局或法院對量子專利的相關審查信息，但美國專利商標局和歐洲專利局近20年所授予的涉及量子技術的發明專利中，最多的是關于量子設備，如半導體器件、固態器件的發明，而量子算法方面的發明最少，因為容易受到專利適格性的挑戰[9]。在我國，量子方法發明、軟件發明也很可能因缺少有形的、非暫時性的硬件元素的支持，被認定為無法解決技術問題、缺乏技術效果的科學發現。

（二）被視為智力活動的規則和方法

另一個產生專利適格性問題的領域是量子程序與算法。程序和算法是計算機軟件的重要構成。根據《計算機軟件保護條例》第3條，程序是指代碼化或符號化的指令序列、語句序列。算法是指用來解決問題的指令或語句序列[10]。故程序和算法本質上是人類經智力活動設定的規則與方法，在很長一段時間內，各國都將其視為不可專利的對象[11]。但隨著計算機程序、算法與具體技術應用之間界限的模糊，各國逐漸放寬對程序、算法可專利性的限制[12]。如美國確立了整體判斷法和兩步分析法，第一步判斷權利要求是否指向自然現象、抽象思想等不可專利的主題（即“司法確定的例外”），若否，具有可專利性；若是，再判斷權利要求的其他要素是否提供了技術特征使得權利要求整體上遠超過“司法確定的例外”本身[13]。歐洲提出了“適格性—創造性”雙關卡判斷法，首先判斷權利要求是否包含技術特征，若否，不具有可專利性；若是，再審查權利要求是否有技術貢獻[14]。隨著人工智能、“互聯網+”等新業態新領域的發展，中國國家知識產權局于2019年12月發布第343號公告，為包含算法特征、商業規則和方法特征的發明專利申請制定了專門的審查規則。借鑒美國與歐盟的經驗，第343號公告對涉及算法的發明專利申請采用兩步審查法：第一步是“整體判斷”，即考察權利要求是否包含技術特征，整體而言是否構成純粹的智力活動的規則和方法；若不構成，則進行第二步“技術方案三要素判斷”，即考察涉案權利要求是否采用了技術手段解決技術問題并獲得技術效果。

但上述判斷方法針對的都是經典計算機的程序和算法，而非量子計算機程序和算法。經典計算機程序與算法可以應用到已經存在的計算機硬件上，從而得以證明其應用的技術領域、解決的技術難題和取得的技術效果。而量子硬件的制作極其困難，量子程序、算法的理論發展遠比量子硬件超前，導致不少量子程序與算法尚缺乏其所能依托的硬件設備。如中科院院士、中科院量子信息重點實驗室主任郭光燦所言，如果以經典計算機從電子管、晶體管再到集成電路的發展過程比較，當前量子計算機還處于早期“電子管時代”。很多幾十年前就提出的革命性算法，迄今尚無法在量子計算機上實現任何技術效果⑨《量子計算機潛力巨大（新技術，新進展）》，載人民網2020年7月20日,https://baijiahao.baidu.com/s?id=1672684385780041295&wfr=spider&for=pc.最后訪問時間：2022年9月15日。。因為量子計算機需要將信息存儲在量子比特中，而目前人類能夠制造出的量子比特大概只有100個，這就導致只有極少量的、針對諸如量子加速等非常具體問題的算法才能被量子計算機實際運行。大量的量子算法需要在量子比特數量成百上千且量子比特之間相互糾纏的量子計算機上才能高效運行，展示其技術效果[15]。這意味著，在現階段，很多量子程序、算法無法找到與其兼容的硬件系統，繼而無法準確識別、預測出具體的應用領域，無法驗證其是否解決了技術問題、產生了預期的技術效果。如果以此為由拒絕承認量子程序與算法是技術方案的一部分，而僅僅將之視為抽象的智力活動的規則，會導致很大一部分能解決技術問題、獲得技術效果的量子算法、程序無法得到專利保護。

三、困境2：難以達到專利授權標準

量子信息技術遇到的第二個阻礙是專利授權標準。具有專利適格性的發明創造，需要具備新穎性、創造性、實用性，且申請文件充分公開，才能被授予專利。

新穎性審查基本上只需要文字上的比對，無需審查人員運用量子力學原理考察其實際技術路線和技術效果，難度較低。在審查方式上，新穎性審查采用單獨對比原則：審查員只需要對被審查發明的各項權利要求分別與現有技術或抵觸申請的每一項權利要求進行單獨比較⑩《專利審查指南》第二部分第三章3.1.(2)。。在審查標準上，只需要被審查專利的技術方案與現有技術、抵觸申請的技術方案不構成實質性相同。易言之，只有當被審查發明的每一項權利要求與對比發明的每一項權利要求均適用于相同的技術領域、解決相同的技術問題、并具有相同的預期效果時，被審查發明才被認定不具有新穎性。這種比對基本上可以通過比較權利要求的文字描述實現，和其他領域的新穎性審查相比沒有實質差別。審查人員根據現行標準足以應對量子信息領域發明的新穎性審查。

但專利實用性、創造性以及申請文件公開之充分性的判斷，需結合發明的技術路線與技術效果審查。由于量子領域的發明以量子疊加、量子糾纏、量子測量等量子力學原理為基礎，受限于經典物理學認知的審查員往往需要通過硬件設備的實際運行來判斷被審查發明的技術路線與技術效果。這就為量子硬件發展遠滯后于量子軟件的我國量子信息產業的專利布局帶來不少阻礙。

（一）實用性

實用性是指能夠在產業上制造或者使用，并且能夠產生積極效果，即技術方案符合自然規律，能解決技術問題，能產生有益的技術效果，并且具有可再現性。一般認為，在發明專利的授權要件中，實用性的門檻最低。

但對于量子信息領域的發明，尤其是量子軟件發明，審查員可能一方面因缺少量子力學方面的知識而無法理解其運行機理，另一方面因缺乏硬件佐證而認定其無法在產業上制造、使用，不具有實用性。譬如，前文提到的“Huping Hu”案，涉案發明申請是一種利用量子糾纏理論，將磁脈沖應用于大腦，使置于體外容器的麻醉劑能對人體進行麻醉的方法。PTO和PTAB都以該方法是一種自然現象為由駁回申請，美國聯邦巡回上訴法院(CAFC)則認為該技術方案依賴于科學原理，其實用性需要更高的標準，需要通過結果的可重復性來衡量。但量子糾纏只能在極端條件下的幾分之一秒中發生，缺乏支撐該權利要求的足夠數據?同⑦。。質言之，即便承認該量子方法的專利適格性，它也不具有產業上的可實施性和可再現性。在歐洲01304745.1號申請中，歐洲專利局認為，固態系統具有可規模化的優點，故使用固態系統的量子計算機具有實用性?European Patent Application,EP1286303A1,https://patents.google.com/patent/EP1286303A1.最后訪問時間：2022年9月15日。。相反，不使用固態系統的專利申請難以被認定具有實用性。我國量子專利以軟件為主，缺乏硬件設備展示其技術路線和技術效果，有可能導致審查員無法判斷其是否具有在產業上實施的可能性和可再現性，繼而否認其實用性。

（二）創造性

發明的創造性，是指與現有技術相比，該發明有突出的實質性特點和顯著進步。創造性審查是專利“三性”審查中的最后環節，故創造性的評價對象是被審查發明的整體技術方案[16]。在審查方式上，創造性審查采用整體對比原則，難度大于單獨對比，因為審查員不僅要理解每一項權利要求的字面含義，更要了解所有權利要求所限定的技術方案整體，并通過全面檢索來掌握現有技術的整體狀況，對比被審查的技術方案整體和現有技術整體，以所屬領域普通技術人員的視角審查現有技術整體上是否存在某種技術啟示[17]。在審查標準上，新穎性的審查標準在于“新”，創造性的審查標準在于“難”。只要被審查發明與被對比發明不同，就滿足新穎性；只有當這種不同達到非顯而易見的程度，才能滿足創造性?《專利審查指南》第二部分第四章2.2。。

創造性的判斷向來是專利審查的難點。鑒于量子技術的復雜性，量子發明的創造性尤其難判斷。而且，現階段量子技術發明的主要難題是工程上的難題，很多創新性體現在機器制作的細節上。譬如，絕熱量子計算機（AQC）和門模型量子計算機（GMQC）之間的硬件只有些許差別，但這種細微差別使得AQC只能解決特定的優化問題，而GMQC可以實現通用量子計算。又比如，只要改變特定的量子位操作序列，就可以得到不同的結果。但審查人員很難判斷被審查發明中的哪些細節和現有技術相比具有非顯而易見性，哪些細節不具有創造性。有學者認為，鑒于量子發明的技術復雜性，應根據被審查發明的權利要求與現有技術的權利要求之間詞匯、句法的相似性來判斷是否具有創造性[18]。但這容易導致申請人通過轉化概念，比如將量子比特描述為電路而非耦合，將顯而易見的改進申請發明。

（三）充分公開

被審查發明還應清楚、完整地公開其技術方案內容，使所屬技術領域的技術人員能夠依據發明人公開的申請文件實施這一技術方案，解決其技術問題，并且產生預期的技術效果。這也被稱為專利的“充分公開”要求。根據《專利審查指南》，充分公開包括三個要件:清楚、完整和能夠實現。

“清楚”要求保護主題明確、所使用的技術術語明確?《專利審查指南》第二部分第二章2.1.1。。但量子信息技術由于發展迅速，出現新術語的概率比其他領域更高，導致該領域的普通技術人員可能無法明確該術語的含義，從而認為權利要求沒有清楚限定專利權的保護范圍。固然，語言天然的不確定性也會使其他領域面臨如何判斷申請文件是否達到“清楚”要件的問題。但量子領域由于技術的復雜性和技術的快速發展，語言的不確定性所導致的問題更為突出。而另一方面，這種不確定性也有助于專利申請人在法律允許的范圍內獲得信息優勢，維護其創新激勵。這種激勵對于需要巨大研發投入的量子信息技術而言，尤為重要。

“完整”是指說明書應當包括有關理解、實現發明所需的全部技術內容，譬如，具體的實施方式、特定的實施領域、預期的技術效果等?《專利審查指南》第二部分第二章2.1.2。。但由于我國量子硬件的發展速度遠落后于量子軟件，申請人可能在申請日還無法確定其申請專利保護的量子軟件所能兼容的量子硬件設備，繼而無法展現其具體的實施方式和應用領域。例如，一項發明最初是為了Xmon量子比特設計的，但可能也適用于某類型的超導線路（如transmons）。而根據專利審查指南的規定，該發明申請時就必須明確其權利要求所覆蓋的技術，否則不視為充分公開。但在申請日，這些技術領域的硬件設備可能還沒有生產出來，無法向所屬技術領域技術人員描述。

“能夠實現”是指所述技術領域的技術人員通過閱讀說明書記載的內容，就可以實施其技術方案，解決技術問題，獲得技術效果?《專利審查指南》第二部分第二章2.1.3。。在技術方案依賴于實驗證據時，說明書還需提供足夠的數據支撐。但目前有些量子信息技術還沒有落實到實踐中，很多只是在傳統計算機上簡單模擬，無法提供其在量子計算機上運行的完整充分的數據，難以通過“能夠實現”的測試。

四、困境3：舉證困難

涉及計算機程序的專利的侵權向來難以舉證。對于應用軟件，由于其技術構思、運行步驟可以通過與用戶的交互體現出來，更容易判斷被訴軟件的實施方案是否落入原告的權利范圍內，相對來說取證更為容易。而對于由服務器在后臺完成運行的、難以被直接觀察的程序，經常需要用到反匯編、反編譯的手段，將程序的目標代碼轉換為源代碼，或者利用hook等方法直接抓取源代碼，繼而解讀出被訴程序的實施步驟、流程，再判斷其技術方案是否落入原告的權利要求中[19]。量子軟件的侵權則更難證明。量子軟件的運作通常發生于量子疊加狀態，無法被直接觀察，因為一旦對量子系統進行觀測就會破壞量子的運行狀態。最著名的案例就是薛定諤的貓，它處在既生又死的量子相干“疊加態”，而一旦對它進行觀察，貓就只會處在某一狀態。這意味著，一旦對量子軟件進行觀測，就只能呈現出軟件運行后的最終狀態，無法觀測其運行過程，故很難通過反編譯等手段證明被控的量子軟件侵權。

除了量子軟件舉證困難，量子硬件由于很多運算發生在云端，其侵權的舉證成本也高于傳統領域硬件發明的舉證成本。傳統領域的硬件發明侵權糾紛，往往只需要觀察、比對原被告雙方硬件在構造上的不同，就可以較直觀地得出被告是否落入原告權利要求的結論。但量子硬件的大量運算在云端進行，一方面是由于量子硬件造價成本高、技術難度大，擁有量子硬件的企業、科研機構數量極少。將量子硬件的部分運行程序在云端開放，供他人付費使用，可以彌補硬件所有人的部分研發成本。另一方面，也是更為重要的，這能促使使用者研發與該硬件兼容的硬件、軟件，提高量子硬件的使用率和影響力。量子硬件在云端運行，就導致使用者難以接觸到量子硬件本身，難以取證。

我國專利法只對涉及專利方法的侵權糾紛設置了舉證責任倒置規則?《專利法》第66條。。這意味著，不涉及專利方法的量子軟件發明權利人和在云端運行的量子硬件發明權利人仍面臨舉證困難的障礙。

五、出路：我國專利法對量子信息領域發明的應對

量子信息技術引發了新一輪科技革命和產業變革，正在重構全球創新版圖、重塑全球經濟結構。知識產權尤其是專利權，是量子信息賽道競爭的重要抓手。由于專利法保護的對象是經典物理學主導的發明領域，而量子信息領域的發明依據的是與經典物理學有顛覆性、本質性差別的量子力學，現行專利法無法為量子信息領域的發明創造提供足夠的經濟激勵與法律支持。我國急需根據量子發明的技術特征與我國在量子信息領域的專利布局，做出專利法上的相應制度安排，回應量子信息領域迅速增長的專利授權與維權需求。

（一）制定專門審查指南

首先，為解決量子發明的專利適格性問題與授權標準問題，有必要為量子信息領域的發明制定專門審查指南。知識產權局為了回應人工智能等新興產業發明專利申請審查的需求，發布了第343號公告，為審查員判斷包含算法特征的發明是否具有可專利性、是否達到專利授權標準制定了詳細的規則指引。量子信息領域的發明與傳統發明的差異更大，審查難度也更大，故更有必要為其制定專門的審查規則。美國國會也表達了修正專利法以更適應量子技術發展需求的愿望，致函美國專利商標局，建議修改專利法條款使更多量子發明能受專利權保護[20]。我國為了鞏固在量子信息技術領域的領先地位，在法律上也應積極鼓勵創新、保護創新成果。

1.專利適格性

在專利適格性上，不應一概否認涉及量子力學原理的權利要求的可專利性，而應延續我國專利審查的三要素判斷法，區分僅描述量子力學原理、基本規律的抽象概念，與利用量子力學原理解決技術問題、獲得技術效果的具體技術方案。誠然，抽象概念與具體技術之間并不是涇渭分明的，尤其是對于運行原理與經典物理學大相徑庭的量子發明而言。審查指南可以借鑒漢德法官在著作權領域為區分思想與表達而提出的“抽象測試法”，指導審查員在抽象思想和具體技術方案之間劃分多重層次，分析涉案權利要求所在的層次，并以審查中遇見的典型情形為例進行說明[21]。

由于我國量子領域的專利申請以軟件為主，審查指南還應就軟件類申請進行特別規定，明確不能因為目前缺少硬件依托就否認其解決技術問題、獲得技術效果的能力。可以結合量子力學的特征，細化整體判斷法和三要素判斷法在量子領域的適用規則，并分別列舉不具有和具有專利適格性的典型量子軟件發明類型，提高審查指南的可操作性。

2.實用性

不應以被審查發明尚未在產業上實施、也未能完全明確具體的應用領域為由，否定技術方案的實用性。實用性是門檻最低的授權標準，其目的是排除違背自然規律的發明創造[22]。只要涉案申請沒有違反量子力學原理，就不應輕易否認其實用性。審查指南也可以列舉出量子發明專利申請不具備實用性的幾種典型情形，供審查員排查。

實用性要求涉案技術方案“能夠制造或使用”，而不是已經被制造、使用，故只要申請人能明確該技術方案所應用領域的特征與可以預期的技術效果，并能使本領域普通技術人員相信被審查發明能在該領域實施且獲得該技術效果，就應被認定具有實用性，即便申請人未能準確地、完整地指出該技術方案最終應用的具體領域或依托于硬件后的最終實際實施效果。

實用性還要求技術方案具有再現性，審查指南應區分低發生率與無再現性。re Huping Hu案中，CAFC就以量子糾纏只能在極端條件下發生而否認涉案技術方案的實用性。但發生率低不等于不可再現，前者是由于未能確保某些技術條件而導致的，后者是指在滿足所需全部技術條件下，所屬技術領域的技術人員仍不能重復實現該技術方案所要求達到的技術效果。

3.創造性

量子發明創造性的審查難點在于難以判斷被審查技術方案與現有技術相比是否具有非顯而易見性。審查機構可以通過培訓、調研、訪談、座談等方式，加強審查員與一線研發人員的溝通聯系，降低審查員與一線研發人員之間的技術認知差距。審查實踐中所歸納出的影響量子發明創造性的、能直觀觀察的典型要素，也可列入審查指南，提高創造性審查的統一性和可預期性。

對于涉及量子程序、算法的申請，由于抽象概念與具體技術方案之間界限的模糊性，應堅持整體判斷法，將技術特征與技術特征在功能上彼此相互支持、存在相互作用關系的算法特征作為整體，考察其技術貢獻。如果簡單割裂了技術特征與算法特征，在評估創造性時未考慮量子算法技術的知識，可能導致涉案申請無法通過創造性測試[23]。

創造性因素帶有濃厚的價值判斷，與一國產業政策息息相關[24]。創造性標準既不能過高，以防抑制發明人申請專利的熱情，轉向商業秘密保護，從而減少相關技術的公開；也不能過低，避免形成專利叢林，阻礙后續改進發明[25]。

4.充分公開

充分公開包括清楚、完整和能夠實現三個要件。由于量子信息技術發展迅猛，相關權利要求容易出現該領域普通技術人員所無法理解的新術語，從而被認定為不滿足“清楚”要件。在努力提高審查員對相關技術領域的認知水平外，審查指南也應指導審查員對申請文件中的新術語保持一定的容忍，為創新預留適度的“呼吸空間”。

“完整”和“能夠實現”的審查難點主要針對量子軟件發明申請，因為涉案軟件所能依托的硬件設備在申請日可能尚未研發成功，從而無法展現完整的應用領域，也無法提供足夠的實驗數據。這兩個要件的審查可以借鑒實用性的審查標準，只要涉案申請沒有違反量子力學原理，且申請人能通過說理使審查員合理相信該技術方案所應用領域的特征與可以實現的技術效果，就應被認定滿足“完整”與“能夠實現”要件。同時，申請人應公布與其算法、程序相關的技術資料，以及必要的數據庫或者數據信息來源[26]。

（二）拓寬舉證責任倒置的適用范圍

為解決量子專利權利人舉證難的問題，可以修改《專利法》第66條，將適用舉證責任倒置的糾紛類型，由“涉及新產品制造方法的發明專利”糾紛，擴展到涉及量子軟件與云端運行的量子硬件的發明專利侵權糾紛。具體而言，當專利侵權糾紛涉及量子軟件的發明專利的，應由制造相同運行步驟的軟件的被告證明其軟件的運行程序不同于原告的專利程序。當專利侵權糾紛涉及量子硬件的發明專利且原告只能基于云端使用被告的量子硬件的，應由制造相同量子硬件產品的被告證明其硬件的技術特征沒有落入原告量子硬件專利的權利要求。

最高人民法院也可通過制定關于專利侵權糾紛舉證責任的司法解釋，或發布指導性案例、典型案例的形式，具體闡釋舉證責任倒置規則在涉及量子技術的發明專利侵權訴訟中的實施方式。

結 語

量子力學原理與經典物理學原理的根本性差異，導致我國專利法現行規則無法為量子信息領域的發明提供足夠激勵。尤其是我國量子發明以軟件發明為主，量子硬件的發展速度遠落后于軟件的發展速度，導致大量量子軟件發明缺乏硬件依托，申請人無法展現技術方案的完整應用領域，無法完整描述其技術效果，也無法提供足夠的實驗數據，影響了我國量子發明專利適格性的認定，也阻礙了實用性、創造性、充分公開等授權測試的通過。獲得授權的量子發明，也由于量子疊加狀態無法被觀測、云端難以取證等問題，在維權上遭遇舉證難的困境。應結合量子力學的特點，細化整體判斷法和三要素判斷法在量子領域的適用規則，區分抽象概念與具體技術方案，區分低發生率與無再現性，將算法特征與技術特征作為整體考查其技術貢獻，對申請文件中的新術語保持一定的容忍。同時，將舉證責任倒置規則適用于涉及量子軟件與云端運行的量子硬件的發明專利侵權糾紛。

量子信息技術不僅帶來了全球性的產業變革和各國科技領先地位的重新洗牌，也會對法律，尤其是知識產權法帶來巨大沖擊，引發全球知識產權治理的變革。本文希望通過上述建議提高我國專利法對量子信息技術的回應力，也期待通過中國路徑、中國范式推動國際知識產權法律的重構，提升我國在新一輪科技革命中的話語權。