新時代科技創新環境下 知識產權取得機制之優化
——以專利權為例

文 / 李春暉

一、科技創新環境對我國知識產權基本制度的初始設定及其歷史嬗變

我國知識產權制度自清末開始萌芽和移植，幾經周折中斷，在改革開放后再次創立。1. 趙元果：《中國專利法的孕育與誕生》，知識產權出版社2003年版，第5-12頁。彼時的科技創新環境對知識產權基本制度之初始設定具有一定的在積極意義上保護國外主體、在積極和消極雙重意義上保護國內主體的特點。這主要是因為：

第一，鑒于彼時國內外經濟發展、科技水平、投資需求的較大差距，建立知識產權制度的重要目的之一是招商引資，是“市場換技術”策略下讓技術及與之匹配的資本敢于進來的制度保障。這一功利性目的在某種程度上“壓倒了”其他方面的考慮，從而決定了全社會對知識產權制度的認識更加關注“引進技術和資本的功效”，而相對易于忽視“知識產權制度與科技創新之關系”，雖然技術引進在廣義上亦可視為國內科技創新的一部分或一種手段。

第二，與上述有利于招商引資的功利性目的相對應，決策者也認識到了知識產權制度對創新后進者的約束和不利影響。這決定了彼時知識產權制度所關注的保護創新與保護社會公眾利益之平衡的實質，一定程度上是保護國外權利人與保護國內公眾利益的平衡，從而對二者分別具有積極保護和消極保護的特點。換言之，既要保護市場上的創新領先主體，又要一定程度上保護創新落后的國內主體。后者必然意味著對前者的保護是要打折扣的。這種情況在當時的創新環境下也屬正常，因為權利的設定，說到底是一種權力分配，2. “一個社會分裂成為社會經濟的階級，是建筑在社會集團對某些當時重要的生產資料的特殊的分配基礎上，而這種特殊的分配又歸結為社會權力關系的制度化。”參見【德】哈貝馬斯：《作為“意識形態”的技術與科學》，李黎、郭官義譯，學林出版社1999年版，第54頁。須兼顧各方利益。

這種打折扣的保護在1984年《專利法》中有諸多體現，例如：保護客體不包括藥品、化學物質、食品、飲料、調味品，授權標準采相對新穎性標準，專利權能不包括進口權，方法專利權的效力不延及依照該方法直接獲得的產品，發明專利權的保護期僅為15年，實用新型和外觀設計專利權的保護期僅為5年（可續展3年）等。這些“折扣”除相對新穎性標準外，隨國內創新環境和創新能力的改善（當然也有外部因素如中美知識產權爭端的影響）于1992年《專利法》中被取消。

就權利的取得機制而言，盡管不涉及權利的實質內容，但其與權利內容、權利保護共同構成潛在權利人的利益所在。因此，此種保護的另一體現，即為在權利取得機制方面，包括程序的便利性、寬容性等，對權利人有一定保留。隨著國內創新能力的加強和國內創新主體地位的提高，以及總體上知識產權強保護意識的提升，例如《專利法》及其實施細則的各次修改亦在不斷優化權利取得機制。例如，在2000年第二次修改中，調整職務發明創造權利歸屬的規定，允許利用單位物質技術條件的發明人或設計人與單位約定權屬；為提高獲權便捷性，取消了撤銷程序；擴大了司法審查范圍，取消專利復審委員會對實用新型和外觀設計的終局決定權，給予申請人司法救濟機會。在2008年第三次修改中，以絕對新穎性標準取代相對新穎性標準，規定實用新型和發明專利的同時申請規則，取消對涉外專利代理機構資質的限制，以保密審查取代首次申請要求，放松對外觀設計專利申請的單一性要求。2020年第四次修改增加了適用新穎性寬限期的情形，增加外觀設計國內優先權、設立專利期限補償制度、延長優先權文件副本提交期限等。

二、新時代科技創新活動和創新環境的特點

創新環境的特點及創新活動本身的特點有其漸變的過程，因此各知識產權專門法及其實施細則等的修改，均是對這種漸變過程的回應。隨著人類創新成果的不斷積累，創新活動不斷加速，創新環境的改變亦然。因此，制度，包括知識產權制度，對創新環境和創新活動的回應須越來越密集和及時。當下，知識產權取得機制須對新時代科技創新活動和創新環境的以下新特點做出回應：

第一是創新活動的高速性和密集性。科技、經濟的發展導致科技創新活動越來越脫離基于個人好奇心的研究模態，而具有某種程度的人力和資本密集性， 科技創新的新型舉國體制3. 李哲、蘇楠：《社會主義市場經濟條件下科技創新的新型舉國體制研究》，載《中國科技論壇》2014年第2期，第5-10頁。即其表現形式之一。除國家力量外，大型企業甚至也具備與國家匹敵的能力。4. 根據國家知識產權局統計數據，2020年華為的中國發明專利授權量為6402件；另根據國家知識產權局統計年報，按專利申請來源地，2020年在華發明專利授權量前幾名為日本（28955）、美國（21084）、德國（9397）、韓國（9311）、法國（2949）。在此情況下，大量創新會在某些研究領域、某些時間段高速、密集產生。科技創新的加速發展也是科技發展的內在規律。產學研的融合，更縮短了傳統上從基礎理論到實驗室、再到生產線的漫長過程，加速了科技的進化速度。因此，無論是市場主體之間，還是作為競爭主體的國家之間，知識產權作為核心競爭工具，須與科技創新的高速性和密集性相匹配。

第二是創新活動之主體廣泛性。舉國體制、大型企業并非科技創新市場的全部。就如私營經濟之與公有制經濟的水乳交融，在新型科技舉國體制這一“洪流”之外，離不開萬眾創新的“百川”。否則，沒有不斷新生的中小微企業的競爭和作為成長出新型大型企業的沃土，具有市場壟斷能力的國有企業、大型企業最終將喪失創新動力。 萬眾創新決定了仍有大量創新活動的特點是領域分散、主體分散、發明人/申請人（也包括權利人，下同）財力和法律專業能力有限，他們同時還要面對國有和私營大型企業所形成的資本密集、時間密集環境，因此也需要更加友好的知識產權取得制度。

第三是創新活動本土化和本土創新主體國際化轉變。相較過去國外創新主體占主導地位，如今是國內創新力量漸趨主導地位。仍以專利制度為例，在其建立之初，國外權利人的專利申請占多數且具有更高質量，目前這一態勢已經反轉。5. 根據國家知識產權局統計年報，1985年受理國內申請人的發明專利申請4065件，國外申請人4493件；1995年兩個數據分別是10018件和11618件；2005年分別為93485件和79842件；2020年分別為1344817件和152342件，國內申請人申請量相對于國外申請人申請量高出一個數量級。不僅如此，與早期外國企業大舉進入中國相對照，如今大量國內企業已走出去，在海外設立了大量研發實體。6. 例如華為公司已在全球擁有14個研發中心和36個聯合創新中心。參見張旺：《中國科技企業新趨勢：設立海外研發機構》，https://biz.huanqiu.com/article/9CaKrnKoSqX，最后訪問日期：2022年4月9日。因此，在知識產權制度的意義上，國內外的界限愈加模糊，例如很多要求國外優先權的專利申請人可能是國內企業或其海外子公司。

三、知識產權取得機制對新時代科技創新環境的回應

新時代創新活動和創新環境的前述特點在兩方面對知識產權取得機制提出其要求。一是創新活動的本土化和本土創新主體的國際化要求適當調整知識產權取得機制設計的基本理念；二是知識產權取得機制之具體方面對創新活動的高速性、密集性及創新主體廣泛性的回應：知識產權取得機制須加強其及時性和友好性。

科技創新可能涉及的知識產權制度包括專利制度、集成電路布圖設計登記制度、植物新品種保護制度、著作權制度中的計算機軟件保護、商業秘密保護制度等。后兩者的權利產生并非必須經過申請或登記程序，因而無需討論其取得機制；而前三者大同小異，可認為集成電路布圖設計登記制度與植物新品種保護制度屬于類專利制度，故本文即以專利權的取得制度為討論重點。

前一部分所述的創新活動本土化與本土創新主體的國際化轉變，意味著決策者對制度的設計，須更少考慮國內外主體之間的平衡（雖然有時仍有必要），而要更多考慮創新主體與社會公眾之間的平衡。換言之，如果說知識產權制度的設計會產生普遍性的制度紅利的話，作為紅利受益者的權利人不再以國外權利人為主體。因此，制度設計基本理念要回歸知識產權制度設計的本意。當然，中外競爭仍然存在，但在這種競爭中，知識產權制度的角色應主要回歸到更好地激勵創新，創造良好的國內營商環境，而非在制度設計上對袒護某一類潛在權利人有較多考慮。

當然，上述轉變本身是漸進的過程，并已體現在專利法及其實施細則等的歷次修改中。但在當下，形勢飛速發展，制度設計須持續優化，在平等對待所有權利人的基礎上充分釋放知識產權制度紅利，而不應因噎廢食，因對某些潛在權利人的擔憂而損及更多權利人的利益。當然，這并不是說全面轉向權利人中心主義。在平等對待所有潛在權利人的基礎上，仍須精細評估權利人與社會公眾利益之間的平衡——而本文所論及的及時性和友好性，并不會對之造成損害。

專利權取得機制的及時性保障包括三個方面：與申請及時性有關的制度包括優先權制度及申請日的確定條件；若申請不及時，其彌補制度包括新穎性寬限期制度和先用權制度；最后則是授權及時性，其主要是整體的授權制度設計和審查效率問題——提前公開制度就是一種有助于及早授權的制度。當下部分權利人及國家知識產權局的關注重點在于授權及時性，即申請人遞交專利申請之后，國家知識產權局及時審查并及時授權。國家知識產權局為此在全國設置多家審查協作中心以加強審查力量，設置多家保護中心以推行快速預審，并規定了優先審查制度。通常認為，在授權及時性之外，專利申請的及時性是申請人自己的事，從而缺乏對申請人及時申請專利的制度支撐。

關于友好性，國家知識產權局一直致力于改進流程，對申請人的程序和形式要求逐步降低，對申請人的失誤越來越寬容。但隨著信息化技術的普遍運用，程序和流程管理的成本越來越低，全世界呈現對申請人愈加寬容的趨勢，這種趨勢突出地體現于《專利法條約》（Patent Law Treaty，以下簡稱為PLT。）有關規定及《專利合作條約》（Patent Cooperation Treaty，以 下 簡 稱 為PCT。）實施細則的適應性修改。7. 參見李德山、李春暉、吳麗麗、張兆東、李華英：《專利法條約的應對策略》，載國家知識產權局條法司編：《<專利法>及<專利法實施細則>第三次修改專題研究報告（上卷）》，知識產權出版社2006年版，第69-147頁。目前，我國仍對所述條約的有關規定有所保留。但考慮到知識產權取得機制之基本理念相應于創新活動之本土化和本土創新主體之國際化的調整，以及“萬眾創新”背景下同樣有大量申請人缺乏專業性，我國專利法實踐應順應對申請人更加寬容的趨勢。

四、專利權取得機制優化之一：及時性改革

（一）優化新穎性寬限期制度

新穎性寬限期制度是指專利法第二十四條規定的，在特定情形下，發明創造在規定期限（目前是申請日之前六個月）內的公開不喪失新穎性的制度。在2008年專利法中，規定了三種不喪失新穎性的情形：在中國政府主辦或承認的國際展覽會上首次展出的；在規定的學術會議或技術會議上首次發表的；他人未經申請人同意而泄露其內容的。2009年專利法實施細則對國際展覽會及學術會議和技術會議的解釋仍有較高的門檻，其第三十條規定，“專利法第二十四條第（一）項所稱中國政府承認的國際展覽會，是指國際展覽會公約規定的在國際展覽局注冊或者由其認可的國際展覽會。專利法第二十四條第（二）項所稱學術會議或者技術會議，是指國務院有關主管部門或者全國性學術團體組織召開的學術會議或者技術會議。”

2020年修改的專利法增加了“在國家出現緊急狀態或者非常情況時，為公共利益目的首次公開的”情形。同時，專利法實施細則修改草案送審稿在對“學術會議或者技術會議”的解釋中，在“國務院有關主管部門或者全國性學術團體組織召開的學術會議或者技術會議”的基礎上，增加了“國務院專利行政部門認可的國際組織召開的學術會議或者技術會議”，8. 2021年8月《專利法實施細則》修改草案送審稿第33條。從而多少回應了對放寬享有新穎性寬限期的條件的呼吁，9. 張乃根：《RCEP等國際經貿協定下的專利申請新穎性寬限期研究》，載《知識產權》2022年第2期，第3-16頁。是一個重要進步。

但以上進步可能不夠。新穎性寬限期的原有嚴格規定，與專利制度初建立時我國的落后科技水平是分不開的。如今我國已從專利大國向專利強國邁進，立法取向應從防御性轉向積極進取。新穎性寬限期的實質，是允許申請人在申請專利前進行一些學術交流、商業推廣等活動，相當于在一定程度上建立了一個申請日，只不過這個申請日僅針對源于申請人的發明的公開，而沒有針對第三方獨立發明的排他性。創新愈活躍，學術交流和商業推廣活動愈多，新穎性寬限期愈顯重要。但相較于當前專利法及其細則的規定，并非每一會議都是全國性的、國際性的。若不得不顧及專利申請新穎性問題，往往形成對創新交流甚至創業活動的阻礙。現實中有太多因自身學術活動（包括學術文章）而致喪失新穎性的事例，并不合理。

在占有理論下，占有是權利合理性的重要基礎，知識產權制度的設計應充分考慮對信息的積極占有和消極占有。消極占有（即排他權）應充分考慮積極占有（實際創造或掌握信息）的具體情形。10. 參見易繼明、李春暉：《知識產權的邊界：以客體可控性為線索》，載《中國社會科學》2022年第4期，第130頁。在此理論下考慮先申請制，其本來是為了鼓勵對創新及早申請專利和公開，邏輯上不能反而懲罰發明人自己的公開。因此占有理論對專利制度提出的要求是：發明人自己的公開應當不影響其獲得專利權。美國《美國發明法案》(The Leahy-Smith America Invents Act ，以下簡稱AIA）之前的先發明制之理論基礎即在此，美國專利制度向先申請制的改革，只是全球專利制度協調的結果。但新申請制的采納不意味著完全拋棄對真正在先發明人的考慮，相反，先申請制應考慮如何吸納先發明制的優點。因此，AIA修改后的美國專利法102（b），仍延續了時間（一年）和條件均相當寬松的新穎性寬限期制度。在有效申請日之前一年之內由發明人自己、合作發明人，或從發明人自己或合作發明人直接或間接獲得技術的他人所作的公開，均不構成現有技術（102（b）（1）），包括不構成抵觸申請（102（b）（2））。且這種公開一定程度上具有“優先權”，即他人在此之后的其他任何公開，即使是獨立作出的，也不影響新穎性（102（b）（1）（B）以及102（b）（2）（B））。11. 35 U.S.C. 102 Conditions for patentability; novelty.(a) NOVELTY; PRIOR ART.—A person shall be entitled to a patent unless—(1) the claimed invention was patented, described in a printed publication, or in public use, on sale, or otherwise available to the public before the effective filing date of the claimed invention; or(2) the claimed invention was described in a patent issued under section 151, or in an application for patent published or deemed published under section 122(b), in which the patent or application, as the case may be, names another inventor and was effectively filed before the effective filing date of the claimed invention.(b) EXCEPTIONS.—(1) DISCLOSURES MADE 1 YEAR OR LESS BEFORE THE EFFECTIVE FILING DATE OF THE CLAIMED INVENTION.—A disclosure made 1 year or less before the effective filing date of a claimed invention shall not be prior art to the claimed invention under subsection (a)(1) if—(A) the disclosure was made by the inventor or joint inventor or by another who obtained the subject matter disclosed directly or indirectly from the inventor or a joint inventor; or(B) the subject matter disclosed had, before such disclosure, been publicly disclosed by the inventor or a joint inventor or another who obtained the subject matter disclosed directly or indirectly from the inventor or a joint inventor.(2) DISCLOSURES APPEARING IN APPLICATIONS AND PATENTS.—A disclosure shall not be prior art to a claimed invention under subsection (a)(2) if—(A) the subject matter disclosed was obtained directly or indirectly from the inventor or a joint inventor;(B) the subject matter disclosed had, before such subject matter was effectively filed under subsection (a)(2), been publicly disclosed by the inventor or a joint inventor or another who obtained the subject matter disclosed directly or indirectly from the inventor or a joint inventor; or(C) the subject matter disclosed and the claimed invention, not later than the effective filing date of the claimed invention, were owned by the same person or subject to an obligation of assignment to the same person.(c) COMMON OWNERSHIP UNDER JOINT RESEARCH AGREEMENTS.—Subject matter disclosed and a claimed invention shall be deemed to have been owned by the same person or subject to an obligation of assignment to the same person in applying the provisions of subsection (b)(2)(C) if—(1) the subject matter disclosed was developed and the claimed invention was made by, or on behalf of, 1 or more parties to a joint research agreement that was in effect on or before the effective filing date of the claimed invention;(2) the claimed invention was made as a result of activities undertaken within the scope of the joint research agreement; and(3) the application for patent for the claimed invention discloses or is amended to disclose the names of the parties to the joint research agreement.(d) PATENTS AND PUBLISHED APPLICATIONS EFFECTIVE AS PRIOR ART.—For purposes of determining whether a patent or application for patent is prior art to a claimed invention under subsection (a)(2), such patent or application shall be considered to have been effectively filed, with respect to any subject matter described in the patent or application—(1) if paragraph (2) does not apply, as of the actual filing date of the patent or the application for patent; or(2) if the patent or application for patent is entitled to claim a right of priority under section 119, 365(a), 365(b), 386(a), or 386(b), or to claim the benefit of an earlier filing date under section 120, 121, 365(c), or 386(c) based upon 1 or more prior filed applications for patent, as of the filing date of the earliest such application that describes the subject matter.換言之，美國的新穎性寬限期制度，相比于我國的新穎性寬限期制度，建立了“更完整”的申請日。

美國的規定對我國是很好的借鑒。在當前條件下，我國專利法及其實施細則不可能進行太激進的變革，但可以將有關條款修改得盡量寬泛。鑒于上位法專利法第二十四條已經限定了整體框架，建議刪除2009年專利法實施細則第三十條第一款和第二款，完全將2020年專利法第二十四條第（二）項和第（三）項的解釋，留與國家知識產權局根據實際情況來靈活確定，例如在《專利審查指南》中規定。

（二）改良本國優先權制度或建立臨時申請制度

前文就新穎性寬限期制度的討論也已觸及創新活躍時期或領域申請人對及時建立申請日或優先權日的需求，但新穎性寬限期制度的缺陷在于，無論其如何寬松（而我國制度尚不夠寬松），其都僅是對源于申請人自身的發明的公開的豁免，一般無法建立相對于他人的優先權（美國繼承自先發明制的新穎性寬限期制度是一例外），是一種消極的制度，難以被積極使用，故與臨時申請制度的功能和效果不同。在消極制度的意義上，先用權制度更在新穎性寬限期制度之后：前者是在他人權利已經形成后在占有理論下兼顧先行“積極占有”者的利益，后者則尚在權利形成的過程中。

本國優先權制度可視為一定程度上的“臨時申請制度”，因其目的不同于外國優先權制度，而與臨時申請制度的目的相吻合：及時申請，及保留（或多或少）補充和完善申請的可能性，包括轉換申請類型。

包括本國優先權制度在內的廣義臨時申請制度在多國專利制度中均存在，典型的臨時申請制度以美國為代表。綜合各國實踐，廣義臨時申請制度的有益之處，除了轉換申請類型、多個在先申請合并之外，還有對技術方案的補充和完善功能，包括基于對市場的觀察調整申請策略。補充和完善功能衍生了鼓勵及時申請并加速研發的功能。研究表明美國臨時申請制度更有利于發明人盡早使發明獲得保護及將發明推向市場，12. 參見李軍、石慧：《臨時專利申請對我國本國優先權制度完善的啟示——以發明創意眾籌為題引》，載《青海社會科學》 2020年第1期，第133頁。能夠有效利用該制度的往往是先進技術更新換代速度特別快的行業，13. 參見余翔、薛澄：《美國臨時專利申請及其對我國企業在美國申請專利的戰略啟示》，載《科技進步與對策》2006年第1期，第37頁。用以彌補新穎性寬限期制度的不足。對美國專利申請的實證研究也表明，臨時申請制度讓專利制度與發明人及時互動，有助于提高專利質量。14. 參見高建剛、董慧、李克樂：《美國臨時專利申請案的申請特性研究》，載《情報雜志》2022年第1期，第31-38頁。

狹義本國優先權制度與狹義臨時申請制度的區別在于，是否允許在后申請對在先申請的技術方案加以延展，前者是封閉式的（如日、韓、德），后者是開放式的（如美、法）。15. 參見姬穎敏：《關于國內優先權制度中部分優先權的探討》，載《專利代理》2017年第3期，第35-36頁。在此意義上，有的學者將前者稱為“普通專利申請類型”，后者稱為“臨時專利申請類型”。16. 參見李軍、石慧：《臨時專利申請對我國本國優先權制度完善的啟示——以發明創意眾籌為題引》，載《青海社會科學》 2020年第1期，第129-130頁。但該區別是相對的，因為要求本國優先權的在后申請總是會做出一些修改，否則重新申請毫無意義。

我國現行本國優先權制度即屬前者，系真正的本國優先權制度，而較少狹義臨時申請制度的基因。首先，作為本國優先權基礎的在先申請是一項正式申請，故應滿足有關專利申請被受理而獲得申請日的所有嚴格條件，不利于申請人迅速撰寫文件完成遞交。其次，受制于“優先權核實”的嚴格要求，補充完善技術方案的空間小，難以滿足創新的活躍、高速性所提出的及時性要求。例如在調研中，華為公司提出其經常面對的巨大困難是，在爭鋒激烈的國際標準會議中，每一家參與標準會議的公司都在基于會議已做出的決議迅速推出后續標準提案，若按照規范的專利申請文件撰寫要求根本來不及撰寫和提交專利申請。前文提及的放寬新穎性寬限期的標準是一種解決途徑，但新穎性寬限期解決方案是被動、消極的；臨時專利申請則是積極、進取的。另外，除非完全取消新穎性寬限期的前提要求，否則其無論如何是要滿足一定前提條件的，故對于申請人的一些迫在眉睫不得不為的公開活動而言，臨時專利申請是非常重要的工具。

與此相對照，美國臨時申請制度17. 35 U.S.C. 111 (b) PROVISIONAL APPLICATION.綜合了臨時申請制度和新穎性寬限期制度的特點和優點。一方面，其根源于《美國發明法案》（AIA）之前的先發明制，優勢在于與寬松的一年新穎性寬限期制度協同作用，實質上構建了維持先發明制之優點的“發明人先申請制”，從而揚長避短；18. 參見陳慶、蔣鳴娜、張世聯：《美國專利政策對生物醫藥產業的影響與制度啟示》，載《中國發明與專利》2020年第11期，第6-10頁。另一方面，美國臨時專利申請建立申請日所需滿足的條件較低，就專利申請的技術文件而言僅需說明書和附圖，而無需架構權利要求書。同時，為應對已遞交甚至已授權專利申請（不僅僅是臨時申請）的不完善性，美國專利法還包括“繼續申請”“部分繼續申請”制度等。

考慮到國內外的上述情況，長遠來看，可借鑒美國將臨時申請制度與新穎性寬限期制度結合起來19. 參見朱澤亮、王宏軍：《論新穎性寬限期制度效力缺陷及其克服》，載《中國發明與專利》2018年第5期，第99-105頁。——新穎性寬限期制度和本國優先權制度的進一步發展，均可導向臨時申請制度。近期，慮及法律制度之延續性和整體性，不宜急劇變革，但可考慮降低對作為本國優先權基礎的在先專利申請的申請文件要求，或甚至明確其臨時申請制度的性質和名分。

性質和名分的重要性在于“名不正則言不順”。雖然本國優先權制度一定程度上相當于臨時申請制度，但就作為本國優先權基礎的在先申請而言，在制度安排上，其被作為優先權基礎是被動的結果。其作為臨時申請的角色，可能是因為偶然，而不是因為有意的安排和利用，因其在不被作為優先權基礎之前，就是一件正常的、可走向授權的普通申請，專利法及實施細則對其與其他申請無分別的要求，也正是基于此。因此，在臨時申請制度的意義上，應當在一件申請遞交之時，即對其作為一件正常申請抑或實質意義上的臨時申請有所預期（當然也不排除前者會轉變為后者），并因其性質的不同而掌握不同的條件：“臨時”就意味著“不完善”。

對臨時申請（或作為本國優先權基礎的在先申請）的申請文件降低要求的考慮還可與下一部分將要討論的知識產權取得機制對申請人的友好性結合起來。實際上，《專利法條約》對所有專利申請都降低了受理要求。即便我國暫時不考慮對所有專利申請都降低受理要求，但可從更應考慮時效要求的臨時申請制度開始。

據此，建議要么在專利法中明確建立臨時申請制度，要么在專利法實施細則中，參考《專利法條約》的規定針對本國優先權增加以下規定：20. 此處的建議參考了《專利法條約》第5條第（1）款。

“作為本國優先權基礎的專利申請可以僅滿足以下最低要求：

（一）符合規定的最低要求的請求書；

（二）能確定申請人身份或與申請人取得聯系的說明；

（三）從表面看上去為一份說明書的部分。”

“申請人遞交的專利申請在本細則第四十三條、第四十四條下不能被受理和明確申請日，但滿足前款規定的最低要求的，可以經申請人請求轉換為作為本國優先權基礎的臨時專利申請，并給予相應的申請日和申請號。”

（三）及時性改革之副作用的克服和前瞻

臨時申請制度也存在不利的方面。累積創新理論描繪了創新活動漸進展開的事實，并指出，對于那些需要不斷創新的領域，對于初始專利的壟斷保護，會妨礙其他人的后續創新21. 【美】Dan L. Burk, Mark A. Lemley：《專利危機與應對之道》，馬寧、余俊譯，中國政法大學出版社2013年版，第111-115。——這是不同主體累積創新的情形。而當同一主體累積創新時，先申請制加上對充分公開和修改不超出原始記載范圍的嚴格要求，使得累積創新的結果是大量微小的技術進步產生大量的專利申請。臨時申請由于可在一定程度上完善專利申請，應可緩解專利申請數量過多的狀況而不是加劇之22. 認為會加劇的觀點參見Christopher A. Cotropia, The Folly of Early Filing in Patent Law, 61 Hastings L.J. 65 (2009).——但是，在允許補充完善技術方案的臨時申請制度的意義上所造成的問題是前后多次申請的實質技術內容不完全一致，理論上產生多個申請日，從而使審查工作復雜化，或導致權利不穩固。甚至，在在先申請視為撤回或提前公開的情況下，可能導致發明人一無所得的“本國優先權陷阱”。23. 王春偉：《優先權應用中的陷阱》，載《專利代理》 2021年第2期，第43-47頁。

但若因此放棄臨時申請制度，甚至主張本國優先權制度亦須采納嚴格的封閉式標準，在先申請須主題完全相同且充分公開，24. 參見王曉先、黃亦鵬：《錯誤解讀本國優先權制度的原因分析及立法建議》，載《知識產權》2012年第1期，第58-63頁； See Christopher A. Cotropia, The Folly of Early Filing in Patent Law, 61 Hastings L.J. 65 (2009).則即便上面建議的形式和程序上的寬松亦不可實現——形式上的寬松和隨后的優化，不可避免涉及實質內容的改變和補充。從而，本國優先權制度或臨時申請制度將完全蛻化為對在先申請的不超出原始記載范圍的修改（僅就在后申請的權利要求書而言），如此則本國優先權制度亦無需存在，以專利申請的修改制度覆蓋之即可。

實際上，對制度之缺陷的克服，亦將更有利于制度正面目的之實現。上文的建議著重于降低形式要求以方便申請人及時提出申請，理論上并不降低與“修改不超出原始記載范圍”和相應的申請日確立規則有關的要求。但無論是從當前制度下不可避免的技術內容補充問題的角度，還是從未來是否有可能更加轉向開放式臨時申請制度的角度來看，都有必要對其缺陷和克服做一個簡單但前瞻性的討論。

累積創新理論對專利制度提出的挑戰是：如何避免或者應對大量零散的創新及其分別對應的專利，避免專利碎片和由此導致的各方面管理和交易成本。對此，應對之道要么是大幅提升授權標準，這在當前世界專利體系下并不可行（在抵觸申請中納入本人申請僅僅是針對技術方案實質相同情況下的重復授權這一特殊情形，25. 李春暉：《對重復授權問題的再思考——簡評最高人民法院(2007)行提字第4號行政判決書及2008年〈專利法〉第9條、第22、23條》，載《電子知識產權》2009年第5期，第73-77頁。不能延及創造性判斷）；要么是在制度上允許將累積的創新整合為“一個”創新。實際上，本國優先權制度、臨時申請制度和新穎性寬限期制度某種程度上正是在做這樣的工作，惟程度不同罷了。這也是為什么這些制度也能夠起到提升專利申請質量的作用。前兩者可以認為是較后的方案向較早申請日整合，而新穎性寬限期制度可以認為是較早的方案向較后的申請日整合。

但周邊制度妨礙這種整合。例如優先權核實標準，按照《專利審查指南》第二部分第八章4.6.2節的規定，在后申請權利要求技術方案應當能夠“從在先申請中直接和毫無疑義地得出”，這與“修改超范圍”問題對權利要求的判斷標準相同。因此在改革本國優先權制度或建立臨時優先權制度的意義上，可使得優先權核實標準寬松化，將優先權核實的判定標準與“修改超范圍”的判定標準相區分，例如至少可與“說明書對權利要求的支持”標準相近，26. “修改超范圍”本身的判斷標準，或許亦應采用“權利要求書支持說明書”的判斷標準，參見李春暉：《專利法第33條與第26條第4款的立法本意與執行尺度》，《中國發明與專利》2012年第3期，第79-82頁。或更加寬松。這也就必然意味著一定期限（例如優先權期限）內的多階段累積的創新整合到單一的較早申請日。即在多個創新前后相繼緊密相關的情況下，將后續的補充和完善視為并不超出原始記載范圍的修改。例如美國的部分繼續申請，其實質就是允許發明人的進一步改進依存于原申請而存在（并且在專利期限上共享同一個申請日），否則作為單獨申請可能會因為基礎申請的在先公開而喪失創造性，從而無法授權——與之相比，優先權問題雖有所不同，但新內容與基礎申請共同構成可專利主題是相通的。這種做法在占有理論下的理由是：在技術方案逐步改進時，發明人一直處于基于一個基礎創新不斷跟進的積極占有狀態，而在優先權期限內專利申請內容亦尚未公示（如果沒有提前公開的話），不會導致他人之信賴利益的損失。如此，也就實現了一些研究者提出的，作為本國優先權基礎的在先申請不視為撤回以免導致“本國優先權陷阱”27. 參見劉元霞、謝蓉：《本國優先權制度的比較研究》，載《專利法研究（2008）》，2009年，第114頁。的效果，但更進一步：因為單獨存在的在先申請可能缺乏獨立存在的條件或價值。

以上前瞻方案不單為應對臨時申請制度可能產生的問題，而是從更廣泛和深入的角度，來應對“累積創新”和科技加速發展不可避免帶來的專利碎片化問題，令其盡量整合起來。

五、專利權取得機制優化之二：友好性改革

知識產權取得機制的用戶友好性有兩個方面，一是對用戶例如專利申請人失誤的寬容；二是形式和程序的便捷性，主要體現于有關要求的降低和簡化。前者例如涉及權利的恢復（包括對優先權日或優先權文件耽誤的恢復）、文件缺失的彌補、錯誤的更正包括翻譯錯誤的更正，等等；后者是在整個制度運行過程中在各方推動下不斷改進的，就當下而言，比較突出的需求例如包括降低對申請文件的受理要求（前文已論及）。這里主要討論前者涉及的若干方面。

（一）優先權的恢復

優先權是專利申請人的重要權益，約等于專利申請權益本身。優先權相關的友好性問題包括三方面：（1）在優先權期限內遞交的申請的優先權要求的更正或增加；（2）晚于優先權期限遞交的申請的優先權恢復；（3）遲交優先權副本的優先權恢復。這三種情形在PLT和PCT實施細則中分別有所規定。28. PCT實施細則Rule 26bis.1規定了國際階段的優先權要求的更正和增加，Rule 26bis.3規定了國際階段的優先權的恢復。細則Rule 49ter規定了恢復優先權在國家階段的效力。國家知識產權局公告第125號《關于對專利合作條約實施細則有關條款不予適用的公告》聲明，國家知識產權局作為專利合作條約意義下的指定局，對2007年4月1日起生效的專利合作條約實施細則的第49條之三第1款（a）至（d）以及第49條之三第2 款（a）至（g）不予適用，但是國家知識產權局作為專利合作條約意義下的受理局，在適用2007年4月1日起生效的專利合作條約實施細則第26條之二第3款（a）的規定時，理由（i）和（ii）均予接受。

對于第（3）種情況，2020年專利法第三十條已通過將遞交在先申請副本的期限延長至16個月來解決。第（1）種情況對應于《專利法實施細則修訂草案（送審稿）》第三十六條，29. 2021年8月《專利法實施細則修改草案送審稿》第三十六條（新增）：“未在申請時提出優先權書面聲明，或者請求書中漏寫、錯寫在先申請的申請日、申請號、原受理機構名稱的，發明或者實用新型專利申請人可以自優先權日起 16 個月內或者自申請日起 4 個月內，請求增加或者改正優先權要求。國務院專利行政部門己做好公布或者公告準備的除外。”第（2）種情況對應于送審稿第三十五條。30. 2021年8月《專利法實施細則修改草案送審稿》修改草案送審稿第三十五條（新增）：“未在專利法第二十九條規定的期限內向國務院專利行政部門就相同主題提出專利申請的，發明或者實用新型專利申請人有正當理由的，可以在期限屆滿之日起2個月內請求恢復優先權。申請人請求恢復優先權的，應當提交恢復優先權請求書，說明理由，并繳納規定的費用。未按上述規定辦理恢復手續的，視為未要求優先權。”

鑒于均涉及優先權問題，送審稿第三十五條（恢復優先權）與第三十六條（增加或改正優先權要求）相鄰設置有其合理性。但第三十五條本質上是權利恢復條款，與專利法實施細則第六條（權利的恢復）類似，而與基于寬容精神的第三十六條（增加或改正權利要求）不同。故在法理上，于第六條涵蓋恢復優先權的情形更為合理。此外，對于優先權的喪失，與其他權利喪失一樣，同樣存在“正當理由”和“不可抗力”兩種情形，缺乏后者在邏輯上并不周延。盡管PLT和PCT實施細則均沒有對不可抗力的情形作出要求，也不涉及外觀設計的優先權恢復，但對于極少出現、并不會顯著影響公眾或國家利益的情形，我國做出超越條約要求的高標準規定，可體現我國法律對專利權人的友好性。

因此，建議刪除專利法實施細則修改草案送審稿第三十五條，而將第六條修改為涵蓋優先權的恢復，具體如下：

“第六條（第二款）除前款規定的情形外，當事人因其他正當理由延誤專利法或者本細則規定的期限或者國務院專利行政部門指定的期限，導致其權利喪失的，可以自收到國務院專利行政部門的通知之日、優先權期限屆滿之日或者復審請求期限屆滿之日起2個月內向國務院專利行政部門請求恢復權利。

（第六款）本條第一款和第二款的規定不適用專利法第二十四條、第四十二條、第七十四條規定的期限。”

（二）申請文件缺失的彌補

缺失專利申請文件的某些內容也是專利申請人可能犯的錯誤，在剛性規定下有可能是致命的。PLT及PCT實施細則均做出了寬容的規定，允許基于優先權文件的內容對缺失的內容進行彌補。31. PLT5(6)(b)以及PLT實施細則2(4)(iv)、(vi)規定了遺漏內容的補交。申請人可在規定的期限內補交遺漏的部分。如果補交的內容被包含在作為優先權基礎的申請中，則不必推遲申請日，否則要推遲申請日。如果申請人撤回補交的內容，則不必推遲申請日。 2007年4月1日正式生效的PCT實施細則第20條第3款（a）（ii）、第20條第3款（b）（ii）、第20條第5款（a）（ii）、第20條第5款（d）以及第20條第6款規定，如果申請人發現遞交國際申請時遺漏了某些項目或部分，在滿足一定條件的情況下可以通過援引在先申請中相應部分的方式加入，而保留原國際申請日。這里提到的“項目”是指全部說明書或全部的權利要求；“部分”是指部分說明書、部分權利要求或者全部或部分附圖。國家知識產權局公告第125號《關于對專利合作條約實施細則有關條款不予適用的公告》聲明，作為受理局接受上述條款，但作為指定局對上述條款予以保留。專利法實施細則修改草案送審稿第四十五條32. 2021年8月《專利法實施細則修改草案送審稿》第四十五條（新增）：“發明或者實用新型的專利申請文件缺少或者錯誤提交權利要求書或者說明書（實用新型無附圖），但申請人在遞交日要求了在先申請優先權的，可以在遞交日起2個月內或者在國務院專利行政部門指定的期限內，按照規定以援引在先申請文件的方式補交。補交的文件符合有關規定的，以首次遞交文件的日期為申請日，不符合規定的，以補交文件的日期確定申請日。”、第四十六條33. 2021年8月《專利法實施細則修改草案送審稿》第四十六條： （新增第一款）發明或者實用新型專利申請缺少或者錯誤提交權利要求書、說明書的部分內容，但申請人在遞交日要求了在先申請優先權的，申請人可以在遞交日起2個月內或者在國務院專利行政部門指定的期限內，按照規定以援引在先申請文件的方式補交。補交的文件符合有關規定的，保留原申請日；不符合規定的，以補交文件的日期重新確定申請日。 （第二款，系2009年細則第四十條）說明書中寫有對附圖的說明但無附圖或者缺少部分附圖的，申請人應當在國務院專利行政部門指定的期限內補交附圖或者聲明取消對附圖的說明。申請人補交附圖的，以向國務院專利行政部門提交或者郵寄附圖之日為申請日；取消對附圖的說明的，保留原申請日。已對此做出回應，值得肯定。不過，該草案第四十五條和第四十六條的設置存在邏輯上的不周延。

二者均涉及援引在先申請文件來補交申請文件缺少或者錯誤提交的有關文件之全部或部分內容。PCT實施細則在不同的款中規定，是因為二者程度不同，條約成員國可能選擇滿足其一而保留其二。但若某成員國選擇同時滿足該兩條要求，則在邏輯上沒有必要加以區分，否則純屬累贅（送審稿的第四十五條與第四十六條第一款也沒有任何實質性區別）。而且如此來看，其性質也與第四十六條第二款完全不同，不宜規定在同一條中。

建議刪除第四十六條第一款，與第四十五條合并為如下條款：

“發明或者實用新型的專利申請文件缺少或者錯誤提交權利要求書或者說明書（包括實用新型無附圖），或者權利要求書、說明書的部分內容，但申請人在遞交日要求了在先申請優先權的，可以在遞交日起2個月內或者在國務院專利行政部門指定的期限內，按照規定以援引在先申請文件的方式補交。補交的文件符合有關規定的，以首次遞交文件的日期為申請日，不符合規定的，以補交文件的日期確定申請日。”

（三）明顯錯誤的更正

專利申請文件或最終授權的專利文件中常有申請人或官方導致的微小文字錯誤等。鑒于專利權人及潛在侵權人的咬文嚼字和錙銖必較，這些錯誤構成權利不穩定的根源，或構成不利于侵權對比的因素。固然在侵權訴訟或無效宣告程序中權利人可基于對“明顯的錯誤”的認定來主張相應的權利要求解釋方式，但明智的權利人應當希望提前消除不穩定因素，而非等到在對抗激烈的雙方程序中才處理。從公眾的可獲知性出發，也應對授權后專利文件中的明顯錯誤給予更正并公告。34. 羅霞：《專利授權確權中如何看待存在的明顯錯誤》，載《電子知識產權》2012年第6期，第60-65頁。此外，作為界定權利的具有法律意義的文本，具有明顯的符號和文字錯誤亦缺乏嚴肅性，有損法律及其所授予之權利的公信力。

當前，對專利授權文本中“文字和符號的明顯錯誤”（包括國家知識產權局導致的錯誤），若國家知識產權局沒有發現和自行修改，申請人唯一的機會是在收到授權通知、授權文本時主動向審查員指出，從而以國家知識產權局自行修改、更正的方式來完成。顯然，專利權人缺乏足夠的救濟機會。

因此，應給予專利權人主動請求修改明顯的文字和符號錯誤或專利局錯誤的機會，建議將2009年《專利法實施細則》第五十八條修改為：

“對專利公告、專利單行本中文字和符號的明顯錯誤，或者因為國務院專利行政部門導致的其他錯誤，一經發現，應當及時更正，并對所作更正予以公告。專利權人可以請求國務院專利行政部門進行更正。”

（四）翻譯錯誤的更正

現行關于國際申請之譯文錯誤的若干規定存在不協調之處。判斷對專利申請的修改是否超出原說明書和權利要求書記載的范圍的判斷基準，是國際申請原文。因此，即便申請人沒有利用主動改正譯文錯誤的機會，其仍可在答復審查意見時基于國際申請原文進行修改，并且此類修改是必要的，否則其可主張，放任譯文錯誤存在的中文文本相對于國際申請原文，是超出了原始記載范圍的。在實務中，審查員往往認可此類修改，或發出要求改正譯文錯誤、繳納譯文改正費的通知。

如此讓申請人通過主動修改的形式來解決實質上的譯文錯誤問題，卻由審查員再來判斷是否需要按照改正譯文錯誤程序繳費，進而發出通知，程序上是不經濟的。不妨允許申請人在答復審查意見通知時主動請求改正譯文錯誤。如此，對于具體的誤譯，申請人可預先自行判斷是否需要啟動譯文改正程序，抑或在中文原始文本的基礎上即能實現在時機上被審查員允許且不超范圍的修改（如果超出中文原始文本的記載范圍，原理上即應啟動譯文改正手續了）。

據此，建議在2009年《專利法實施細則》第一百一十三條中增加第（三）項：“（三）申請人答復國務院專利行政部門發出的審查意見通知書時。”

如此，在更加方便更正譯文錯誤的情況下，即應更加嚴格對翻譯錯誤的規制，方與以國際申請原文為基準“修改不超范圍”的要求相吻合。但2009年《專利法實施細則》第一百三十九條用國際申請原文限制保護范圍的規定，僅關心保護范圍，而未考慮中文文本是否超出國際申請原文記載的范圍的問題。同時該條對于錯誤譯文導致的縮小的保護范圍予以認可的措辭，容易造成不再考慮修改是否超范圍的誤解——例如可能認為，翻譯錯誤并不涉及申請人對申請文本的“主動修改”。因此，該條仍應強調相對于國際申請原文應滿足“不超出原始記載范圍”的規定，否則申請人有機會利用“譯文錯誤”實現超出原始記載范圍的修改。

因此建議對2009年專利法實施細則第一百三十九條增加第二款，重申專利法第三十三條仍然適用：“本條第一款的規定不減損專利法第三十三條的適用，即存在譯文錯誤的專利授權文本，不應超出國際申請原文記載的范圍。”

六、結語

在技術交流和創新活躍的領域，尤其是在自己或他人可能快速公開科研成果的情況下，能夠快捷方便地遞交申請確立申請日、優先權日，或者只是確立“準”申請日、“準”優先權日（就新穎性寬限期而言），非常重要。制度友好性的實質，則在于尊重創新者的勞動，讓“本應”屬于勞動者的勞動成果，不因時間上或程序上的疏漏而喪失。此二者對改善創新環境、營商環境，服務經濟社會，推動知識產權強國建設具有非常重大的意義。