文 / 許亮
經過多輪立法布局,知識產權懲罰性賠償在我國已經開始由立法轉向司法層面的具體適用。以新一輪知識產權單行法和司法解釋的施行為契機,基于政策驅動和侵權頻發的現實情況,知識產權懲罰性賠償的適用有可能引來高峰。1. 本文設定“懲罰性賠償”為全文檢索關鍵詞,以“北大法寶”為數據庫、“侵害商標權糾紛”為案由、“2014年5月1日至2022年6月1日”為審結日期,共得出2648篇裁判文書。其中,2014年為7份,2015年為28份,2016年為18份,2017年為94份,2018年為252份,2019年為480份,2020年為730份,2021年為950份,2022年截至6月1日有89份。自懲罰性賠償引入知識產權領域伊始,我國學界已從經濟、倫理、哲學、心理等諸多視角論證懲罰性賠償的正當性、功能性等內容,且大多肯定和贊同制度的未來適用以及制度目標的實現。然而,對于這一產生和發展于英美法系國家的制度,多數大陸法系國家和地區整體上仍秉持謹慎態度。在我國知識產權懲罰性賠償邁向新階段之際,有必要對制度的司法適用作階段性回顧和深層次審視,以反思和歸納制度的內在理論邏輯和避免制度適用的不利走向。我國已有不少學者關注知識產權懲罰性賠償的司法適用現狀及問題,從要件認定、數額確認、舉證責任及其與法定賠償的關系等角度提出完善適用的具體意見。2. 參見廣東省深圳市福田區人民法院課題組:《商標侵權懲罰性賠償的制度構建》,載《知識產權》2020年第5期;孫卿軒、李曉秋:《我國商標侵權懲罰性賠償司法實踐的問題、反思與改進建議》,載《大連理工大學學報(社會科學版)》2020年第7期;孫玉榮、李賢:《我國知識產權懲罰性賠償制度的法律適用與完善建議》,載《北京聯合大學學報(人文社會科學版)》2021年第1期。然而,對于知識產權懲罰性賠償的內在審視和比較省思并未與時俱進,不利于全面觀測和深刻認識這一制度,也不利于司法機關從本質上把握該制度的適用維度。
本文試以比較法視角,基于懲罰性賠償制度和知識產權懲罰性賠償的發展軌跡,研究分析英美法下、我國法律體系下及我國臺灣地區知識產權懲罰性賠償的制度價值和價值取向,厘清制度產生和發展中呈現的本土性差異,以期為我國建立更加科學合理的知識產權侵權損害賠償制度提供助益。
法的價值屬于法學理論研究的范疇。以法的價值為視角,法律作為一種行為規范,是國家通過立法活動表達和傳遞內在價值追求和價值導向的重要渠道。法律具有滯后性,立法的過程往往是基于對社會現象的觀察和社會活動的規制的一種產出,具有明確的目的性和價值目標。西方有學者認為,法律制度的基本價值是秩序、公平和個人自由,這也是法律的首要目的。3. 參見【英】彼得·斯坦、【英】約翰·香德:《西方社會的法律價值》,王獻平譯,中國人民公安大學出版社1990年版,第1、3頁。我國學者同樣大多認同“秩序、自由、正義、效率等是我國法的基本價值”。4. 喬克裕、黎曉平:《法律價值論》,中國政法大學出版社1991年版,第152頁。價值取向是價值選擇過程中對某種價值的偏愛傾向,5. 參見嚴存生:《作為人的價值的法的價值——“法的價值”概念的再思考》,載《武漢科技大學學報(社會科學版)》2018年第4期,第376頁。主要涉及的是價值判斷、價值界定和價值選擇。6. 參見吳占英、伊士國:《我國立法的價值取向初探》,載《甘肅政法學院學報》2009年第3期,第10頁。立法和法律制度確立的過程,是法的價值取向的一種表現形式。對于法的價值取向的研究,我國學界較多集中于立法價值取向和對特定法律制度的考察。對于制度價值取向的研究,一方面是為厘清制度的目的性,另一方面也是為了解立法者所希望達到的社會效益以及立法過程中的價值取舍。對于知識產權懲罰性賠償而言,研究其制度價值可以解決“從哪里來”和“到哪里去的”內在問題。從法的價值取向的視角可以歸納立法者的演進歷程,以及推斷未來完善制度的可行性建議。7. 參見黃婷:《懲罰性賠償研究——基于實體與程序的雙重考量》,湖南人民出版社2017年版,第34頁。作為舶來品的懲罰性賠償制度,我國的法律移植過程漫長且謹慎,從僅在食品領域到產品責任領域、環境保護領域,并最終在知識產權領域得到充分鋪陳。立法者對懲罰性賠償制度的選擇體現了對其制度價值的認同。
本質上,懲罰性賠償的制度價值內嵌了秩序、自由、正義等法律制度的基本價值。首先,懲罰性賠償通過控制沖突、保障個人權益和維護社會及商業秩序等功能體現其制度的秩序價值。相比較刑罰或者行政處罰,懲罰性賠償凸顯了對個人權利的特別維護以及對受害者訴訟激情的刺激。8. 參見黃婭琴:《懲罰性賠償研究:國家制定法和民族習慣法雙重視角下的考察》,法律出版社2016年版,第20-23頁。其次,懲罰性賠償通過對侵害個人自由行為的介入體現其自由價值。對于輕微的犯罪、違反行政規定的侵害等行為的介入,可以減少介于罪與非罪的“中間地帶”的侵害行為對刑法的依賴性。9. Kenneth Mann. Punitive Civil Sanction: The Middleground Between Criminal and Civil law. The Yale Law Journal, 1992, 101(8):46-48.最后,懲罰性賠償試圖跨越法律形式的差異而實現個體的利益平衡,體現公平正義的價值理念。在上述基本價值之下,懲罰性賠償在不同法律語境和社會環境下所體現和側重的價值取向又存在差異。
作為一種多元價值綜合體,英美法的四種基本價值取向是自由、個人、實用和經驗。10. 參見高鴻鈞等主編:《英美法原論(上)》,北京大學出版社2013年版,第17頁。其中,自由是英美法的核心價值理念和主流話語表達。在英美國家,普通法傳統與自由主義理論相互滋生,同時存在沖突與調和。以美國為例,普通法傳統下所形成的自由被寫入了美國的成文憲法中,延續了普通法法院傳統的司法機構,有效地保障了人民的自由權利。11. 參見【美】小詹姆斯·R.斯托納:《普通法與自由主義理論——柯克、霍布斯及美國憲政主義之諸源頭》,姚中秋譯,北京大學出版社2005 年版,第369-371頁。相比較大陸法系,英美法更重視個人、經驗以及關注對實際問題的解決。以實用主義為視角,公法與私法、民法與商法,甚至民事行為與刑事行為的區分和界限都無需嚴格劃定。12. 參見高鴻鈞:《比較法律文化視域的英美法》,載《中外法學》2012年第3期,第457頁。這為懲罰性賠償的產生與發展提供了天然的土壤。懲罰性賠償的本質是“公法私法化”,和同樣來源于英美法的“私人執法”有不少相似之處,但二者之間較大的區別在于,懲罰性賠償在程序上需要通過司法予以認定。從價值目標來看,兩者均是通過私人行為保護私人乃至公共利益。
制度隨本土法律環境和社會發展會發生變化,懲罰性賠償在英國和美國的發展也存在進一步差異。美國的懲罰性賠償經歷了三個階段,即填補侵權法未予救濟的精神損害,獨立于一般侵權之訴而由救濟個體型損害向救濟社會型損害的轉向,以及在質疑聲中持續以救濟社會性損害為目的。13. 參見馬新彥、鄧冰寧:《論懲罰性賠償的損害填補功能——以美國侵權法懲罰性賠償制度為啟示的研究》,載《吉林大學社會科學學報》2012年第3期,第117-119頁。美國有學者認為,懲罰性賠償的價值追求在于,通過懲罰性賠償增加經營者違法成本,激勵消費者積極維權,從而彌補傳統民事救濟補償損失之制度缺陷。14. 參見【美】肯尼斯·S.亞伯拉罕、【美】阿爾伯特·C.泰特選編:《侵權法重述——綱要》,許傳璽等譯,法律出版社2006年版,第270頁。相比之下,作為制度發源地的英國,有不少學者認為懲罰性賠償的制度目的在于使私人扮演“檢察官”的角色,一方面以節省檢察體系的經費,另一方面通過實際損害之外的賠償來鼓勵人民提起訴訟。15. 參見陳聰富:《美國法上之懲罰性賠償金制度》,載《臺大法學論叢》2002年第5期,第170頁。在晚近英國立法中,政府也無意繼續擴張懲罰性賠償,因此可以說其在制定法中有逐漸式微的跡象,但在普通法中仍然有著較為廣泛的應用。鑒于此,有學者認為,英美法系國家對懲罰性賠償制度價值的基本定位是通過對效率價值的追求來促進自由價值的實現。16. 參見劉奇英:《社會主義核心價值觀入法入規與懲罰性賠償制度——以自由價值觀為分析中心》,載《云南社會科學》2018年第2期,第60頁。這一說法有一定合理性。雖然效率作為法的基本價值存在合理性爭議,但追求自由價值的實現是懲罰性賠償的核心價值取向。懲罰性賠償對侵害個人自由的行為提供了可供追責的途徑以及遠超填平的賠償價額,而對個人自由的維護使得實質自由的價值得以體現。因此,進一步來說,英美法下懲罰性賠償的價值取向,實際是通過追求實用價值和經驗價值以促進個人價值和自由價值的最終實現。
通說認為,1993年10月31日頒布的《消費者權益保護法》第四十九條,即“退一賠一”的雙倍賠償,是我國關于懲罰性賠償的最早立法規定。雖然沒有明確使用“懲罰性賠償”這一概念,但經營者承擔增加賠償的金額超過消費者受到的損失,明顯具有懲罰的意涵,與英美國家懲罰性賠償制度的模式和功能具有實質性相似。這一規定打破了我國一直奉行的大陸法系傳統的民事賠償制度,即“填平原則”。彼時,雖然英美國家早已適用懲罰性賠償制度,但在中國學界鮮有相關討論。可見,這一開創性規定在很大程度上系我國二十世紀末的法律環境和市場環境內生的結果,是立法者對先前法律不能滿足制裁和懲罰某些違法行為的社會需求而推行的嘗試,而非對英美國家懲罰性賠償制度的引用。通過參與立法的學者和政府部門人員的解讀,上述觀點也可以在一定程度上得到佐證。一方面,增加第四十九條是對當時社會各界強烈要求嚴厲制裁侵犯消費者合法權益的行為的回應,體現了對消費者特殊保護的政策,有利于鼓勵消費者同違法行為作斗爭和預防、打擊違法經營者;17. 參見梁書文、黃赤東主編:《消費者保護法及配套規定新釋新解》,中國民主法制出版社1999年版,第812-813頁。另一方面,增加該條也是將民間流傳的“缺一賠十”的傳統升華為法律理論,使得消費者可以借法律的武器與偽假商品做斗爭。18. 參見河山:《論缺一賠十的懲罰性賠償思想》,載《法律適用》1993年第8期,第12頁。也就是說,我國懲罰性賠償制度最初的價值取向是在特定社會背景下體現的對消費者的特殊保護。
對于制度價值取向的理解需要從制度內生的價值性和社會性來判斷。功能是價值取向的外在表現形式,能一定程度上反映制度的價值追求,但不能完全代表制度價值或僅僅基于功能性反推內在價值取向。我國隨后在《食品安全法》規定的“十倍賠償”,是彼時我國關于懲罰性賠償的最大賠償額度的法律規定,再次表明立法機關嚴懲食品領域嚴重違法行為的價值取向,依然是對“人”在社會活動中的基本權利的維護。縱觀懲罰性賠償在我國的啟蒙、引入和發展軌跡,我國對于懲罰性賠償的擴張從內在價值上看可以說主要是立足于對“人”的維護。無論是勞動合同、食品安全、旅游、房屋買賣、藥品糾紛、環境侵權等,均是從“人”出發到秩序和到公平正義的實現。因此,相比較英美法系下對自由價值的終極追求,我國懲罰性賠償的價值取向更多是對秩序和公平正義的追求。
知識產權制度的確立,完成了非物質財產的權利形態從特許之權到法定之權的制度變革,使知識產權成為一種新型的私人財產權。19. 參見吳漢東:《知識產權的私權與人權屬性——以<知識產權協議>與<世界人權公約>為對象》,載《法學研究》2003年第3期;吳漢東:《知識產權法》,法律出版社2021年版,第13頁。知識產權適用民法的基本原則,但由于知識產權具有的無形性等特征,使得知識產權損害賠償較傳統損害賠償又有其特殊性。傳統民法的填平救濟原則是知識產權損害賠償的基石和核心,無論在大陸法系以及英美法系國家均得到遵循和承認,其宗旨在于填平與彌補,達到法益被侵害之前的狀態和實現法益平衡。縱觀中外立法和司法實踐,填平原則的精神始終貫穿其中。比如,美國的《版權法》《專利法》和《商標法》規定的損害賠償計算方式,都是原告的損失和被告的利潤所得。20. 參見李明德:《關于知識產權損害賠償的幾點思考》,載《知識產權》2016年第5期,第5頁。雖然中美兩國法院判決的損害賠償數額存在巨大差異,往往美國的法院判決數額遠遠高于中國法院的判賠數額,但對于填平原則的堅守是知識產權損害賠償最基本的原則。因此,損害賠償以及知識產權損害賠償追求的是以公平正義為核心的價值取向。
從懲罰性賠償的內部出發,秩序、自由、正義、效率等學界普遍認可的內容依然是其在包括知識產權損害賠償在內的基本制度價值。但同時,上述基本價值在不同法律環境中又呈現不同的側重性,比如前文提及西方國家對自由價值的推崇。作為一項帶有譴責性質的救濟途徑,懲罰性賠償的制度價值可以說是多維度的。有學者認為,“現代損害賠償法開始走向價值多元化,損害的分擔、懲罰性賠償等制度,都可為妥當的價值判斷所支持”。21. 葉金強:《論侵權損害賠償范圍的確定》,載《中外法學》2012年第1期,第164頁。也有學者認為,懲罰性賠償已經超出補償性賠償的個案公正,是一種宏觀上的價值導向,懲罰原因在于該類違法行為對社會秩序或國家利益的惡劣破壞。22. 參見黃婭琴:《我國懲罰性賠償制度的司法適用問題研究》,載《法學論壇》2016年第4期,第111頁。以填平救濟作為基本原則的知識產權損害賠償體系,在知識產權作為無形財產具有的特性之下,同時又會存在難以彌補知識產權權利人實際損失的問題。不少學者認為很多情況下單純依靠填平原則難以有效遏制侵權行為的頻繁發生。誠然,從制度功能角度來看,填平原則在知識產權的特殊屬性面前存在天然缺陷。但如前所述,評價制度的價值取向不能僅從制度的功能出發,仍然需要內化到制度邏輯和立法的最初表達。
以制度的最初出發點為基準,懲罰性賠償在知識產權損害賠償中的引入和適用究竟是知識產權特性的主動呼吁,還是懲罰性賠償的擴張適用的結果?本文認為后者更具說服力。原因在于知識產權損害賠償的基本精神始終是填平救濟所體現的法益平衡,而懲罰性賠償只是其在基本原則之外所嘗試的對于制度缺陷的補充,同作為更加嚴厲的懲罰手段——刑罰和行政處罰行為的定位在價值上趨于一致。換句話說,懲罰性賠償并非是知識產權損害賠償內在呼吁的制度,而是懲罰性賠償在知識產權損害賠償體系中發現生存土壤后的一次擴張。懲罰性賠償追求的秩序、自由、正義和效率等價值取向也并未隨之發生變化,也未受到知識產權損害賠償體系影響產生新的特質。
前文提及,懲罰性賠償的基本價值取向在不同法律環境中呈現不同的側重性。因此,對于知識產權懲罰性賠償的價值取向,除了從懲罰性賠償的內在制度價值和制度邏輯上尋求價值定位以外,還需要回歸到具體的法律環境中進行研究。以懲罰性賠償適用最為頻繁的美國為例,研究懲罰性賠償擴張到知識產權領域的價值目標,需要回顧該制度在美國的發展。
美國的懲罰性賠償在歷史上主要經歷過三個階段。第一階段是對欺侮和羞辱的懲罰。承繼英國的懲罰性賠償制度,早期美國法相關案件似乎也集中于侵權人的行為具有欺侮以及羞辱的性質。第二階段是自二十世紀伊始的對濫用權力的懲罰。在涉及鐵路和商業交易的訴訟中,爭訴者開始請求懲罰性賠償,且法院也開始承認懲罰性賠償。對于此類權力濫用案件的根源在于被告不平等或不公正地對待原告。第三階段是戰后將懲罰性賠償擴張到產品責任以及商業侵權領域以形成有效的威懾。商業交易者,尤其是公司,會因為通過濫用地位或權力實施反社會行為而受到懲罰。23. 參見【奧】赫爾穆特·考茨歐、【奧】瓦內薩·威爾科克斯主編:《懲罰性賠償金:普通法與大陸法的視角》,竇海陽譯,中國法制出版社2012年版,第196-210頁。當代美國的懲罰性賠償制度主要呈現的特點是:適用范圍明顯擴大;適用的重點從針對個人轉向針對公司企業,以遏制大企業濫用優勢地位損害社會利益;案件數量和判決金額明顯增加。而這一制度得以延續和發展的原因可以歸結為:英美法中實用主義和個人主義傳統的影響。24. 參見金福海:《懲罰性賠償制度研究》,法律出版社2008年版,第24-28頁。此外,美國在知識產權領域擴張適用懲罰性賠償的同時,又基于對制度過度適用的擔憂而設置一系列條件,使其區別于其他民事侵權賠償責任。如此對于制度的設計和適用方式,也體現了實用主義和個人主義的價值取向。
可以看出,以美國為代表的英美法系國家,在將懲罰性賠償擴張到知識產權領域時,更多是基于社會控制不法行為的需要,而并非知識產權領域內生的價值需求。因此,從價值取向角度看,英美法下知識產權懲罰性賠償的價值取向和傳統的懲罰性賠償的價值取向一致,是通過追求實用價值和經驗價值來促進個人價值和自由價值的最終實現。
自2013年《商標法》修訂時首次引入懲罰性賠償至今,知識產權懲罰性賠償作為一項制度在我國得以逐步確立并形成體系化,無疑是內外部環境下多重因素促成的結果。其中,不可忽視的是,貫穿立法始終和推進司法適用的政策導向也是主要驅動力之一。以2008年國務院印發《國家知識產權戰略綱要》為起點,我國逐漸形成“嚴保護、大保護、快保護、同保護”的知識產權保護格局。此后,最高人民法院意見、政府部門意見和決定、司法保護綱要、政府條例等一系列“軟法”陸續提出知識產權懲罰性賠償的引入和構建機制。限于篇幅,在此不一一列舉。25. 具體參見2009年最高人民法院《關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》、2016 年中共中央、國務院《關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》、2017年最高人民法院《中國知識產權司法保護綱要(2016-2020)》、2018年中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關于加強知識產權審判領域改革創新若干問題的意見》、2018年習近平總書記在首屆中國國際進口博覽會上的講話、2019年國務院《優化營商環境條例》、2019年中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關于強化知識產權保護的意見》和《關于營造更好發展環境支持民營企業改革發展的意見》等。在這一背景下,單行法對于知識產權懲罰性賠償的引入所體現的目標導向趨于一致,即應對維權成本高、侵權處罰輕等問題。26. 對于2012年《商標法修正案(草案)》引入懲罰性賠償制度,全國人大常委會法制工作委員會給出的解釋是:“針對實踐中權利人維權成本高、往往得不償失的現象”;另參見2020年4月26日全國人大《關于<中華人民共和國著作權法修正案(草案)>的說明》、2015年12月3日國家知識產權局關于《中華人民共和國專利法修訂草案(送審稿)》的說明。如果說遏制知識產權侵權和鼓勵維權是知識產權單行法引入懲罰性賠償的內在動因,那么貫穿始終的政策導向則是直接驅動力,這也是法律作為政策目標和內容的體現。
誠然,我們不能基于政策的特別關注輕率的推導立法過程中“人”的因素和“法”的作用比例失調的結論,但政策本位下不均衡的法律推理會把法律拖入特殊的利益平衡之中,可能會帶來新的問題。以法律的視角審視政策,就需要探究政策上升為法律的正當性、合法性和可行性。27. 參見陳銘祥:《法政策學》,臺北:元照出版公司2011年版,第5頁。回顧以《商標法》為代表的知識產權立法,在引入懲罰性賠償的過程中,學界的爭論也基本圍繞這三個層面。關于正當性,我國學界主要從懲罰性賠償的制度功能和知識產權的內在特性出發,并從法哲學、法經濟學和威懾報應理論、倫理學、認知心理學等視角予以證成。上述論證自有其合理性,但不乏過度的以制度的功能性作為懲罰性賠償引入知識產權領域的兜底,而忽略正當性評價要素中的其他內容,諸如價值判斷、效率、形式等。以功能為視角,懲罰和威懾可以實現形式上的“差價”填補,但制度的合理效果與該制度是否具有正當性并不能畫上等號。28. 參見張保紅:《論懲罰性賠償制度與我國侵權法的融合》,載《法律科學(西北政法大學學報)》2015年第2期,第135頁。關于合法性,知識產權懲罰性賠償最主要的法律障礙即是其與民法上私法理念的沖突以及對于公法與私法邊界的混淆。學界的質疑聲在強烈的政策驅動下日漸式微,而更多支持知識產權懲罰性賠償制度的學者事實上認可其“特殊”的法律位階。關于可行性,基于現有制度適用的不少實證研究業已指出知識產權懲罰性賠償的眾多問題。在實務中,知識產權懲罰性賠償既存在與現有損害賠償制度的混淆適用,也在適用條件等細節問題上存在障礙,而這些障礙更多是懲罰性賠償施行之前即存在的問題,比如界定權利人損失、侵權獲利、許可費金額等。
“法治不僅是法律的準繩,更是政策的‘金箍咒’”。29. 胡平仁:《法律政策學:平衡權利與權力的科學》,載《當代法學》2001年第3期,第3頁。對于任何政策向法律的轉化,都需要慎之又慎,對正當性、合法性和可行性作充分的論證,并在法律實施過程中持續檢視。我國知識產權懲罰性賠償的立法過程承載了清晰而厚重的政策導向,在制度的價值定位上與英美法系下通過實用和經驗追求個人和自由的價值取向存在差異。
在過去四十余年的時間,我國知識產權制度的建設無論在立法、司法還是執法層面都取得了長足的進步。改革開放后,基于國內對知識產權制度和知識產權保護的重視、對國外技術的引用,以及中美貿易談判和加入世界貿易組織帶來的強大外部壓力,我國知識產權法律制度得以迅速建立。30. 參見謝曉堯、陳賢凱:《知識的產權革命——知識產權立法的“中國奇跡”》,載《法學評論》2010年第3期,第39-41頁。誠然,內部環境催生自發的、漸進的立法需求是制度得以孵化和植根生存的土壤,而對制度的革新在很多時候是國家應對內外部環境采取的回應。我國知識產權立法從被動接受國際社會強加的規則,到以國內需求為實際導向,完成了很大程度的自我升級和制度優化。懲罰性賠償在知識產權領域的全面引入,是我國在新時期、新形勢下應對國際挑戰和承擔國際責任的一種價值表達,與建設知識產權強國戰略緊密相連。在實際需求上,知識產權懲罰性賠償在一定程度上是基于內部市場環境的改善性嘗試,體現內在需求,同時也是回應外在壓力和爭取國際話語權、提升國際形象的舉措之一。
我國知識產權制度的發展是隨著改革開放的步伐不斷深化的。自上世紀八十年代初期,以1982年全國人大常委會通過新中國第一部商標法為開端,我國開始構建知識產權制度的基本框架。以改革開放政策作為驅動,彼時,我國迫切需要搭建適宜的對外貿易的窗口和橋梁以吸引和獲取西方先進的技術。因而,知識產權制度的建設承載了強烈的被動和功利色彩。自上世紀九十年代至新千年,我國完成了商標法、著作權法、專利法的修訂以及其他知識產權單行法的頒布,知識產權立法工作得到迅速發展。而這一階段既是中美知識產權爭端的開始,也是我國為適應加入WTO的要求所作出的積極回應。這一階段,中美之間達成了三個諒解備忘錄,從建交初期和1991年第一次知識產權談判的焦點集中在知識產權保護標準問題,到1994年和1996年兩輪談判關注于知識產權法的實施以及針對知識產權侵權的保護。彼時,WTO框架內,西方是知識產權國際規則的主導者,中國和其他發展中國家只是接受者,必須以承認高水平的知識產權保護規則為代價來換取最惠國待遇。31. 參見吳漢東:《中國知識產權法制建設的評價與反思》,載《中國法學》2009年第1期,第54頁。在這樣的時代背景下,我國此前的知識產權發展脈絡不能獲得獨立的品格,存在以適應發達國家為主導的國際社會對中國知識產權保護的要求的價值導向。32. 參見曲三強:《被動立法的百年輪回——談中國知識產權保護的發展歷程》,載《中外法學》1999年第2期,第121-122頁。
當然,我國知識產權制度的確立并非完全是以美國為主的西方國家脅迫下的產物,同樣也是國內日益開放的市場需求下的結果。但無疑,外力作用因素在這一階段占據較大的比例。同時,這一階段遺留下的以西方價值體系為契合點、一味迎合西方知識產權法律制度的問題,在今后漫長的立法和司法進程中都存在或多或少的影響。
以知識產權視角來看,上述中美關系可以說是在接觸中穩步推進,而2011年11月奧巴馬政府發表的關于美國戰略重心重新轉移至亞洲的言論,被認為是美國對中國轉入“遏制政策”的明確信號。33. 王緝思、【美】李侃如著:《中美戰略互疑:解析與應對》,社會科學文獻出版社2013年版,第32頁。事實上,由于價值和目的的差異,以及中國日益強大的事實,美國始終以“遏制”我國作為知識產權外交主旋律。近年來美國貿易代表對中國啟動的“301調查”則是新一輪沖突的集中點。相比較上世紀九十年代和本世紀初期,我國知識產權制度取得了舉世矚目的發展,此時外部的壓力也開始發生變化。2020年1月15日中美《階段性協議》關于“知識產權”章節的描述一反貿易協定常態,多從“中國”而非“雙方”描述義務;2020年《特別301報告》依然將我國歸為“重點觀察國家”。這表明中美之間的知識產權爭議遠未停歇,中美合作沖突的一個重要層面就是搶占經濟社會發展制高點的核心競爭。34. 參見易繼明:《中美關系背景下的國家知識產權戰略》,載《知識產權》2020年第9期,第6-7頁。而作為國家戰略的知識產權,在經過基本制度的構建、社會認知的提升,正在邁向更高層次的知識產權強國建設階段,以完成我國從知識產權大國到知識產權強國的社會轉型。
我國自2013年《商標法》伊始的新一輪知識產權法律法規的修改,正是在中美新一輪沖突和知識產權強國建設目標下的產物。發源于英美國家的懲罰性賠償制度,承載著威懾知識產權侵權人、提高知識產權侵權成本和鼓勵知識產權權利人維權等立法期待,在一定程度上是新的國際形勢下我國對于建設知識產權強國的戰略性舉措。如果說我國知識產權制度構建的早期受西方國家外力作用,更多貼近于一種“壓制型法”,即“被動地、機會主義地適應社會政治環境”,那么知識產權懲罰性賠償制度在我國的引入,像是一種尚未到達理想的以自我矯正為中心的、探求規則和政策內在價值為主的“回應型法”,但已基本脫離狹窄地界定自己責任的“自治型法”的階段。35. 關于從“壓制型法”“自治型法”到“回應型法”轉變,參見[美]P.諾內特、P.塞爾茲尼克著:《轉變中的法律與社會:邁向回應型法》,張志銘譯,中國政法大學出版社1994年版,第85頁。
國家知識產權形象是國家整體形象的重要部分,是當下國際競爭中的核心要素之一,而營商環境的優劣直接影響到國際社會對國家知識產權形象的評價。合理的知識產權保護制度是推動科技創新、改善營商環境的重要手段,也是改善和塑造一國知識產權國際形象的有力工具。長久以來,由于中國知識產權制度構建和保護起步較晚,國外對中國的營商環境存在固有的偏見,而我國的知識產權國際形象也難在世界范圍內得到認可。但我國的發展必然需要更多地與世界接軌,這就要求我們持續增進知識產權保護措施。近年來,我國營商環境在全球范圍內有所改善,36. The World Bank, Doing Business Legacy, Doing Business 2020, https://openknowledge.worldbank.org/bitstream/handle/10986/32436/9781464814402.pdf, 最后訪問日期:2022年6月1日。知識產權保護的提升是極其重要的原因之一。為了持續改善營商環境和獲得國際社會的普遍認可,我們需要繼續推進嚴格的知識產權保護。而知識產權懲罰賠償制度在此背景下應運而生,也就不足為奇。此外,知識產權懲罰性賠償制度的引入也是我國在一定程度上爭奪知識產權國際話語權的承諾性策略之一。
從損害賠償的角度看,知識產權的司法定價是核心問題之一,而過去作為主旋律的始終是美國和歐洲的定價。我國知識產權懲罰性賠償的幅度之大,在世界尚屬罕見,必然在一定程度上影響知識產權權利人對知識產權國際糾紛管轄地的選擇。通過在一系列知識產權單行法及《民法典》中引入懲罰性賠償,我國向世界昭示了知識產權保護的堅定決心、塑造了知識產權保護的強硬形象,無形之中也是爭奪國際知識產權優選地的一種主動推介的舉措。
在民事損害賠償領域,我國臺灣地區堅持以恢復原狀和恢復不能下的金錢賠償為基本原則。和我國大陸地區類似,我國臺灣地區學者自上世紀八、九十年代開始對盛行于美國的懲罰性賠償制度展開熱烈討論。而也正從彼時開始,我國臺灣地區實際開始繼受懲罰性賠償制度并體現于眾多“立法”。鑒于在世界范圍內全面推行懲罰性賠償制度的大陸法系國家和地區并不多見,比較研究我國臺灣地區懲罰性賠償的發展軌跡,可以探索制度的本土價值取向,有助于更加清晰的從橫向視角檢視我國知識產權懲罰性賠償制度的價值表達。
我國大陸及臺灣地區學界多認為1988年修訂的“證券交易法”首開懲罰性賠償先河,37. 參見李彥波:《專利領域之懲罰性賠償制度研究》,中國政法大學出版社2018年版,第90頁;王澤鑒:《損害賠償法之目的:損害填補、損害預防、懲罰制裁》,載《月旦法學雜志》2005年第8期,第217頁;林德瑞:《論懲罰性賠償》,載《中正大學法學集刊》1998年第1期,第66頁;等。相關責任限額倍數的規定也一直延續至今。38. 我國臺灣地區所謂的“證券交易法”(1988)第一百五十七條之一第2 項規定,“違反前項規定者,……,將責任限額提高至三倍”;2020年12月29日修訂的“證券交易法”第一百五十七條之一第3項規定,“…… 其情節重大者,法院得依善意從事相反買賣之人之請求,將賠償額提高至三倍;其情節輕微者,法院得減輕賠償金額。”不過,真正開始引起我國臺灣地區學界注意的是1991年2月4日制定的“公平交易法”。該法直接參照了美國1914年《克萊頓法》(Clayton Act)關于懲罰性賠償及倍數的規定,39. 我國臺灣地區所謂的“公平交易法”(1991)第三十二條第1項規定,違反“公平交易法”的“故意”行為,得請求損害額三倍之賠償,對應2017年修訂的現行該法的第三十一條“不得超過已證明損害額之三倍”的相關規定。意在解決受害人因為損失額較小或損害賠償范圍難以證明而不愿或不能請求損害賠償的情形。此外,1985年7月10日修訂的“著作權法”、1985年11月29日修訂的“商標法”、1992年6月10日修訂的“著作權法”也有類似懲罰性賠償相關規定。40. 我國臺灣地區所謂的“著作權法”(1985)第三十三條第2項規定,“前項損害賠償,除得依侵害人所得利益與被害人所受損失推定外,不得低于各該侵害著作權實際零售價格之五百倍”;“商標法”(1985)第六十六條第1項第3款規定,“就查獲侵害商標專用權商品零售單價五百倍至一千五百倍之金額”;“著作權法”(1992)第八十八條第2項規定,“如行為屬故意且情節重大者,賠償額得增至新臺幣一百萬元。”
1994年1月11日制定公布的“消費者保護法”第一次正式使用“懲罰性賠償金”的字眼,41. 我國臺灣地區所謂的“消費者保護法”(1994)第五十一條規定,“依本法所提之訴訟,因企業經營者之故意所致之損害,消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金;但因過失所致之損害,得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。”同時由于該法天然的接近社會民眾日常生活,引起了廣泛的關注。該條“立法”目的與我國大陸地區1993年在《消費者權益保護法》規定“退一賠一”雙倍賠償類似,即在于維護消費者利益,懲罰并“嚇阻”不良經營者。值得注意的是,該條規定對過失行為得以請求懲罰性賠償,實質較美國法的規定更為嚴苛。42. 參見謝哲勝:《懲罰性賠償》,載《臺大法學論叢》2001年第1期,第150頁。此外,臺灣地區“消費者保護法”關于企業經營者責任采取無過失責任原則,但依據該條請求懲罰性賠償金時,則需要由消費者證明企業經營者的故意或過失。43. 參見江燕鴻:《懲罰性賠償制度之研究——以美國懲罰性賠償判決之承認與執行為中心》,臺灣中正大學2009年碩士學位論文,第97頁。2015年6月2日“消費者保護法”再次修訂,將三倍賠償金提高到五倍,同時將“過失”進一步區分為“重大過失”和“過失”,而對于前者可以請求“三倍以下”懲罰性賠償金。這一修訂也在一定程度上印證了臺灣地區學界關于過失行為適用懲罰性賠償的爭議。
此后,在非知識產權領域,臺灣地區關于懲罰性賠償的規定陸續被寫入不少其他“法律”,如:1999年“健康食品管理法”、1999年“千禧年信息年序爭議處理法”及2004年“證券投資信托及顧問法”等。44. 我國臺灣地區所謂的“健康食品管理法”(1999)第二十九條規定,“出賣人支付買受人零售價三倍以下或損害額三倍以下”;“千禧年信息年序爭議處理法”(1999)第四條規定,“懲罰性賠償金,不得逾損害額之一倍”;“證券投資信托及顧問法”(2004)第九條第1項規定,“酌定損害額三倍以下之懲罰性賠償”。雖然部分條款并未直接使用懲罰性賠償的字眼,但實質有懲罰性賠償的意涵。
九十年代初期,在“公平交易法”和“消費者保護法”引入懲罰性賠償期間,我國臺灣地區知識產權單行法也陸續規定懲罰性賠償。本文簡要梳理如下。45. 本文中出現的我國臺灣地區“法律”條文及修訂、公布時間均來源于臺灣地區的“法規資料庫”,https://law.moj.gov.tw/Index.aspx,最后訪問日期:2022年6月1日。1992年5月22日修訂的“著作權法”第八十八條第3項,該條在2019年修訂了數額后沿用至今;46. 我國臺灣地區所謂的“著作權法”(1992)第八十八條第3項規定,“如被害人不易證明其實際損害額,得請求法院依侵害情節,在新臺幣一萬元以上五十萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者,賠償額得增至新臺幣一百萬元。”現行“著作權法”系2019年4月16日修訂版本,仍然沿用了該條規定,但將“五十萬以下”增至“一百萬以下”,以及將“一百萬”增至“五百萬”。1993年11月19日修訂的“商標法”第六十六條第1項第3款,該條在2016年再次修訂后沿用至今;47. 我國臺灣地區所謂的“商標法”(1993)第六十六條第1項第3款規定,“商品零售單價五百倍至一千五百倍之金額”。現行“商標法”系2016年11月15日修訂版本,在第七十一條第1項第3款規定,“商品之零售單價一千五百倍以下之金額。但所查獲商品超過一千五百件時,以其總價定賠償金額。”1993年12月28日修訂的“專利法”第八十九條第3項,該條在2019年再次修訂后沿用至今;48. 我國臺灣地區所謂的“專利法”(1993)第八十九條第3項規定,“侵害行為如屬故意,法院得依侵害情節,酌定損害額以上之賠償。但不得超過損害額之二倍。”現行“專利法”系2019年4月16日修訂版本,在第九十七條第3項有類似規定,即“侵害行為如屬故意,法院得因被害人之請求,依侵害情節,酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之三倍。”1995年12月22日制定的“營業秘密法”第十三條第2項,該條保留至今。49. 我國臺灣地區所謂的“營業秘密法”(1995)第十三條第2項規定,“侵害行為如屬故意,法院得因被害人之請求,依侵害情節,酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之三倍。”2019年12月31日修訂的現行“營業秘密法”對該條原文保留。
在此進程中,特別值得關注的是“專利法”關于懲罰性賠償一波三折的規定。臺灣地區的專利“立法”最早可以追溯到1944年5月4日制定的版本,其后歷經多次修訂,其中尤 以1993年、2001年、2011年、2013年 四次修訂最能體現其“立法”之曲折。我國有學者對此也進行了研究,并指出按照專利侵權懲罰性賠償的有無為標準,可以將臺灣地區“立法”分為四個階段,即:1944至1994年、1994至2011年、2011至2012年、2013年至今,分別代表了“否定、肯定、再否定、再肯定”階段。50. 參見李曉秋:《專利侵權懲罰性賠償制度:引入或擯棄》,載《法商研究》2013年第4期,第140頁;李曉秋:《專利侵權懲罰性賠償立法:我國臺灣地區的實踐及其啟示》,載《科技管理研究》2016年第12期,第115-116頁;李彥波:《專利領域之懲罰性賠償制度研究》,中國政法大學出版社2018年版,第93-94頁;李捷:《域外專利侵權懲罰性賠償法律制度研究與借鑒》,中國政法大學出版社2018年版,第133-135頁。本文同樣簡要梳理如下。
1944年5月4日制定的“專利法”,在第七節“損害賠償及訴訟”之第八十一條及八十二條,以及第八節“罰則”之第八十九條和九十條,分別規定侵害專利權承擔民事賠償或刑事責任。這一時期關于損害賠償的責任是傳統的填平原則。1993年12月28日修訂的“專利法”首次引入懲罰性賠償,在第八十九條第3項對故意侵害行為規定予以不得超過損害額之二倍的賠償。此次修訂是上世紀九十年代初期引入懲罰性賠償熱潮的一個分支,是臺灣地區對于與美國貿易談判壓力下的舉措,且是基于“除罪化”后需加強損害賠償責任的考慮。2011年11月29日修訂的“專利法”刪除了前述關于懲罰性賠償的規定,僅在第7節“損害賠償及訴訟”之第九十六條和九十七條分別規定了得請求損害賠償和損害賠償計算方式,再次回到傳統民事賠償的填平原則上。然而,該版“專利法”僅實施五個月,即于2013年5月31日再次修訂。此次修訂在第九十七條損害賠償的計算方式上重回1993年修訂版的懲罰性賠償規定,并將“損害額之二倍”增加到“三倍”。
上述2011年和2013年兩次修訂過程中分別刪除和增加懲罰性賠償,“立法院”均給出了理由。對于刪除,其意在符合一般民事損害賠償之體制,認為懲罰性賠償金的特點在于賠償的數額超過實際損害的程度,與臺灣地區一般民事損害賠償采用的損害填補不同。對于再次增加,修訂理由主要包括:其一,損害賠償的范圍隨社會發展不斷擴充,不再以填補損害為限;其二,其他知識產權領域也引入懲罰性賠償;其三,國外立法關于知識產權侵害之損害賠償計算,已不再局限于填補損害之概念;其四,截至彼時的知識產權領域關于懲罰性賠償的司法實踐表明,法院已逐漸建立判斷標準,且并未見有濫用而課以過巨的賠償數額的情形;最后,鑒于知識產權的無體財產權特性,損害賠償計算本身有其困難。51. 參見我國臺灣地區的“法規資料庫”,“專利法”異動條文及理由,https://law.moj.gov.tw/Index.aspx,最后訪問日期:2022年6月1日。
基于上述發展軌跡以及我國臺灣地區學界對懲罰性賠償的評述和實證研究,可以從懲罰性賠償制度、知識產權領域的懲罰性賠償及實證效果方面概括其特點。
首先,就我國臺灣地區懲罰性賠償整體而言:(1)“立法”模式上,僅在部分“立法”中引入懲罰性賠償,作為維護傳統民事填補性損害賠償的補充,但并未在民法體系中確立懲罰性賠償原則;(2)引入“立法”的類別上,按照保護的客體不同基本可以分為消費者保護類、知識產權保護類和市場秩序維護類;(3)適用范圍上,以列舉方式規定僅適用于侵權行為,包括故意侵權、過失侵權及嚴格責任,以及“消費者保護法”規定的產品責任、服務責任、不實廣告等;(4)適用的主觀要件上,除“消費者保護法”規定了過失行為可承擔懲罰性賠償以外,其余均以侵害行為系故意為限。同時,區分故意和過失分別確定賠償倍數;(5)賠償金的設置上,適用損害額的倍數和最高賠償額兩種模式,前者一般以三倍賠償為限,但在“消費者保護法”上特別存在損害額五倍的規定;后者為“著作權法”規定的新臺幣500萬元特例;(6)沒有明確的對適用客觀要件的規定。
其次,就知識產權領域的懲罰性賠償而言:(1)懲罰性賠償在知識產權領域的引入始終是伴隨著“公平交易法”和“消費者保護法”對懲罰性賠償的引入。事實上,我國臺灣地區知識產權懲罰性賠償基本是在上世紀九十年代底集中、迅速確立起來的;(2)“專利法”作為特例,在引入懲罰性賠償過程中存在“否定”與“肯定”的明顯的反復過程;(3)關于懲罰性賠償的規定存在差異。“專利法”和“營業秘密法”一致,以故意為要件,以三倍為限;“商標法”以查獲侵權產品數量為分界,1500件以下以零售單價1500倍確定金額,1500件以上以總價確定賠償額;“著作權法”以500萬為限,沒有固定倍數;(4)對于酌定懲罰性賠償的數額,一些臺灣地區智慧財產法院判決未能明說,無法有力論證倍數和侵害情節的關聯性。52. 參見謝銘洋:《專利侵害懲罰性損害賠償之實踐與分析》,載《法令月刊》2001年第5期,第30-35頁。
最后,就懲罰性賠償的實際應用而言:(1)截至2016年10月23日,適用懲罰性賠償的案件數量以“消費者保護法”最甚,達到1170件,53. 含我國臺灣地區各級裁判機構,下文同。其他分別為“著作權法”576件、“公平交易法”214件、“專利法”193件、“營業秘密法”29件、“證券交易法”18件;(2)在2012年1月1日至2014年9月30日期間,共有385件關于損害賠償及懲罰性賠償的判決,其中權利人主張懲罰性賠償的有52件,法院判決支持懲罰性賠償的有11件。其中,賠償額有多達7200萬及1.6億元,最低則為1.6萬和2.1萬余元,而懲罰性賠償的倍數為1.2至3倍,其中不乏1.5及2.5的非整數倍數;(3)在2008年7月1日至2018年6月30日期間的專利侵權案件中,篩選的120個判決中的49個懲罰性賠償案件,適用1.5倍最多(19件),2倍次之(14件),1倍再次之(4件),3倍僅2件,其余不乏1.2倍、1.6倍、1.8倍、1.9倍、2.5倍的非整數倍數。54. 參見王澤鑒:《損害賠償》,北京大學出版社2020年版,第407-408頁。
集中于上世紀八十年代末和九十年代初這一時間段的法律修訂,反映了我國臺灣地區所處的國際背景,承襲美國法的痕跡較為明顯,甚至在消費者保護領域超越美國法的處罰程度。縱觀臺灣地區懲罰性賠償制度,一個明顯的特征即是以“消費者保護法”為核心,輻射到其他領域,尤其是“專利法”為代表的知識產權領域,但又未在知識產權領域形成統一“立法”規范。我國臺灣地區學界對于懲罰性賠償的研究較多集中在消費者保護領域,反思和擔憂懲罰性賠償的多重計算和重復裁決問題,以及懲罰性賠償金的數額分享問題等。55. 參見戴志杰:《美國法上大規模瑕疵產品的多重懲罰性賠償金責任研究》,載《輔仁法學》2015年第50期,第165-256頁;戴志杰:《<消費者保護基金>——以懲罰性賠償金作為其經費來源的可行性研究》,載《靜宜法學》2018年第7期,第165-216頁;等。細看“消費者保護法”,其規定的過失行為承擔懲罰性賠償責任是否系屬對懲罰性賠償的擴張,始終存在質疑和爭議。英美法國家懲罰性賠償并不適用過失的加害行為,而對“重大過失”適用五倍的賠償金更是我國臺灣地區的獨有。這表明我國臺灣地區期望通過懲罰性賠償“立法”強化對市場秩序的維護,保護消費者權益和促進地區經濟增長的價值取向,而這在一定程度上與美國法對于懲罰性賠償寄予的實用主義相得益彰。
在知識產權領域,一個基本的價值認同是知識產權的不易保護和損失難以計算,這與其他地區在知識產權領域適用懲罰性賠償的內在驅動一致。我國臺灣地區學者認為,在知識產權領域適用懲罰性賠償是一個法律政策及規范制度選擇的問題。56. 參見周金城、吳俊彥:《論專利法之懲罰性賠償》,載《月旦法學雜志》2005年第3期,第112-113頁。而“專利法”對于懲罰性賠償態度的反復似乎也證實了這一點。這一立法過程反映的是我國臺灣地區對于專利法的理解經歷了從傳統民法思維到以有效“嚇阻”故意侵權的轉變,57. 參見楊智杰:《美國專利蓄意侵權之認定——2016年美國最高法院Halo v. Pulse案》,載《專利師》2017年第28期,第27頁。強調以準刑事責任彌補刑罰缺位后的懲罰故意侵權的法律規范,也即從堅持傳統民事損害賠償理念到實用主義理念的轉變。但同時,該項規定是為了代替侵害發明專利權刑事責任的免除,所以僅限故意侵害行為,而不及重大過失情形,與美國相關立法又存在差異。
在承襲美國法的背景下,我國臺灣地區懲罰性賠償又試圖以本土化需求,定制合適的制度模式。然而,區別于我國大陸地區對懲罰性賠償的法律移植,我國臺灣地區懲罰性賠償整體上欠缺制度體系性和法律原則性的思考,在價值判斷上也欠缺一致性。究其根本,很大程度上在于兩種不同法律體系在懲罰性賠償的價值追求上的差異。我國臺灣地區在引入懲罰性賠償過程中歷經制度差異帶來的天然排斥,在專利法領域尤為明顯。在一定程度上可以說,我國臺灣地區試圖從傳統價值理念直接轉向英美法系下的實用主義和自由主義理念。然而,這一價值追求上的轉型并未徹底完成,懲罰性賠償多年來實際異化成兩種價值取向下的“中間物”,無論在實際成效還是理論架構上均有欠缺。作為大陸法系地區明確引入懲罰性賠償的樣例,我國臺灣地區呈現出的價值取向差異和實際適用效果,值得祖國大陸深思。
法律制度的價值取向體現了立法者的價值判斷和價值選擇,對于審視制度的內在理論邏輯和適用方向有重要意義。對于制度價值取向的理解,需要從制度內生的價值性和社會性來判斷。本質上,懲罰性賠償的制度價值內嵌了秩序、自由、正義等法律制度的基本價值,但在不同法律語境和社會環境下所體現和側重的價值取向又存在差異。這種差異是不同法律語境和社會背景的差異,也是法律移植或承襲過程中不同制度的天然差異。我國知識產權懲罰性賠償的立法過程承載了清晰而厚重的政策導向,是我國在新時期、新形勢下應對國際挑戰和承擔國際責任的一種價值表達,與建設知識產權強國戰略緊密相連,有別于英美法系下懲罰性賠償制度所追求的自由、個人、實用和經驗的價值取向。我國臺灣地區知識產權懲罰性賠償對美國制度的承襲和異化,在一定程度上重申和提醒制度的價值差異可能帶來的困境。在未來,我國大陸地區在適用知識產權懲罰性賠償時應始終秉持謹慎態度,避免制度適用走向困境。