從數字音樂獨家版權案看版權濫用的規制路徑

文 / 謝南希

一、引言

近年來國內數字平臺已發展成為多產品的生態系統，具有橫向和縱向擴張的傾向。1. OECD, Digital competition policy: Are ecosystems different? at https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/WD(2020)96/en/pdf，最后訪問日期：2022年10月30日。音樂領域數字音樂平臺縱向擴張的現象較為顯著，平臺已打通音樂創作、發行、宣傳、運營等多環節，承擔著連接上游內容創作者和版權方、下游其他平臺、終端消費者等的重要角色。2. 飛娛財經：《騰訊音樂，不該也不會一家獨大》，https://36kr.com/p/1576251430308610，最后訪問日期：2022年10月30日。隨著國家版權局2015年啟動音樂版權專項整治行動，強化音樂領域的知識產權保護，結合版權本身具有的法定壟斷屬性和已有作品的不可再生特征，版權的戰略價值凸顯。3. 國家版權局：《關于責令網絡音樂服務商停止未經授權傳播音樂作品的通知》，http://www.cac.gov.cn/2015-07/10/c_1115878658.htm，最后訪問日期：2022年10月30日；北京捷成世紀科技股份有限公司：《答投資者aiolos問》，https://ir.p5w.net/question/000108FD633FED1847608326604865F8393C.shtml，最后訪問日期：2022年10月30日。如果平臺掌握的版權稀缺性和規模都達到一定臨界點，再加之平臺具有較高的市場份額，那么平臺對于版權的權益將轉化為獨一無二的競爭優勢。在與市場其他經營者交易、為消費者提供服務時，具有較高市場份額的平臺在版權價格、會員付費價格、轉授權價格等方面將擁有更高的議價能力。

2021年7月，國家市場監督管理總局（以下簡稱“國家市場監督管理總局”）依據《中華人民共和國反壟斷法》第二十一條從違法實施經營者集中的角度闡明了數字音樂平臺推行獨家版權模式、收購競爭對手等行為對市場競爭造成的危害和潛在影響。4. 國家市場監督管理總局：《市場監管總局依法對騰訊控股有限公司作出責令解除網絡音樂獨家版權等處罰》，https://www.samr.gov.cn/xw/zj/202107/t20210724_333016.html，最后訪問日期：2022年10月30日。這一案件顯示當前音樂領域存在獨家版權引發的版權濫用現象，版權可能被濫用，導致市場競爭等公共利益受損。但是，國家市場監督管理總局責令解除獨家版權的決定似乎沒有完全修復獨家版權模式給音樂行業帶來的不利競爭影響，尤其是被抬高的版權價格，也沒有為以音樂為代表的內容行業缺乏公平合理的轉授權機制這一問題提供解決方案。本文將從國家市場監督管理總局責令解除獨家版權案出發，討論音樂領域獨家版權引發的版權濫用現狀及其對市場競爭和行業的影響，分析版權濫用現象的行業背景和成因，然后將版權濫用行為分別放在中美知識產權法和反壟斷法項下進行考察，對比中美在規制版權濫用方面思路上的不同及相關法律適用面臨的問題，最后總結美國法帶來的啟示及我國應對版權濫用的方案。

二、音樂領域版權濫用現狀

2021年7月國家市場監督管理總局責令解除獨家版權案顯示，我國音樂領域獨家版權模式引發了版權濫用現象。在該案中，國家市場監督管理總局認定案涉數字音樂平臺在2016年7月收購競爭對手時，雙方市場份額分別為45.77%、39.65%，均列市場前兩位，該平臺通過經營者集中后在國內音樂市場具有較高市場份額，有能力促使上游版權方對其進行獨家版權授權，提高市場進入壁壘，具有排除、限制競爭的效果。5. 國家市場監督管理總局：《騰訊控股有限公司收購中國音樂集團股權違法實施經營者集中案行政處罰決定書》，https://www.samr.gov.cn/xw/zj/202107/P020210724302729586098.pdf，最后訪問日期：2022年10月30日。國家市場監督管理總局認為，此次集中可能提高版權資源壁壘，在集中后實體鎖定較多獨家版權資源的情況下，新進入者須依靠其轉授權，進入相關市場較為困難，而且，此次集中可能增加用戶轉換成本，集中后市場進入活躍度不高。6. 國家市場監督管理總局：《騰訊控股有限公司收購中國音樂集團股權違法實施經營者集中案行政處罰決定書》，https://www.samr.gov.cn/xw/zj/202107/P020210724302729586098.pdf，最后訪問日期：2022年10月30日。

實際上，獨家版權最初于2013年引進國內音樂市場。當時一音樂公司與眾多公司達成獨家或非獨家版權合作，掌握曲庫數量接近2,000萬，超過市場版權總量的一半，隨著行業整合，一數字音樂平臺繼承了該音樂公司積累的獨家資源和曲庫。7. IC實驗室：《版權壟斷巨頭廝殺，資本怎樣摧毀音樂行業？》，https://www.huxiu.com/article/399831.html，最后訪問日期：2022年10月30日。2016年，該平臺通過與上游版權方簽署獨家版權協議、支付高額預付金和收購主要競爭對手等行為，掌握了超過80%的市場份額，曲庫數量超過2,000萬，其中獨家曲庫約440萬，曲庫和獨家資源的市場占有率均超過80%。8. 國家市場監督管理總局：《騰訊控股有限公司收購中國音樂集團股權違法實施經營者集中案行政處罰決定書》，https://www.samr.gov.cn/xw/zj/202107/P020210724302729586098.pdf，最后訪問日期：2022年10月30日。作為對比，2022年音著協管理的音樂作品總數超過1,500萬首9. 中國音樂著作權協會：《中國音樂著作權協會簡介》，https://www.mcsc.com.cn/about/situation.html，最后訪問日期：2022年10月30日。，僅占該平臺2016年曲庫總數量的約75%。

在2021年國家市場監督管理總局責令解除獨家版權后，獨家版權模式似乎仍在持續。事實上，音樂市場上具有決定性的頭部曲目只有極少數，如周杰倫、五月天等頭部音樂人的內容，2015年頭部曲目數量的數據是約3萬首，這3萬首占據90%的市場播放份額，這部分頭部版權可能是2018年國家版權局推動平臺間相互授權各自99%獨家作品時未觸及的1%，也可能是此次市監部門在決定中排除的平臺與獨立音樂人之間獨家合作的部分。當前，這些頭部內容當前可能仍處于獨家狀態。10. 新華網：《國家版權局推動騰訊音樂與網易云音樂達成版權合作 相互授權音樂作品》，http://www.xinhuanet.com/politics/2018-02/09/c_1122396162.htm，最后訪問日期：2022年10月30日；王俊、張雅婷、諸未靜：《騰訊音樂合并被追溯處罰：獨家版權時代正在走向終結》，http://www.21jingji.com/article/20210724/herald/7b84250763a6ebcfbc2cd755c4 45edc3.html，最后訪問日期：2022年10月30日；犀利財經：《關于音樂版權合作，你們想的都太簡單》，https://36kr.com/p/1722273497089，最后訪問日期：2022年10月30日。這或許是2022年1月國家版權局約談唱片公司、詞曲版權公司和數字音樂平臺時再次明確禁止簽署獨家版權協議的原因之一。11. 國家版權局：《國家版權局約談數字音樂相關企業 推動構建數字音樂版權良好生態》，https://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/12227/355756.shtml，最后訪問日期：2022年10月30日。目前，獨家模式已推廣至影視領域，2022年2月，一上市公司以18億元的價格對外一攬子授予6332部影視節目的獨家信息網絡傳播權，因具有潛在反競爭效果而引發了深交所問詢和媒體報道。12. 北京捷成世紀科技股份有限公司：《北京捷成世紀科技股份有限公司關于對深圳證券交易所關注函回復的公告》，https://pdf.dfcfw.com/pdf/H2_AN202202251549120090_1.pdf?1645810953000.pdf，最后訪問日期：2022年10月30日；范佳來：《捷成股份拿下騰訊18億影視版權訂單，深交所要求說明獨家性》，https://m.thepaper.cn/newsDetail_forward_16703964，最后訪問日期：2022年10月30日。

獨家版權模式持續多年，除帶來不利競爭影響外，還推高了版權價格，導致市場其他經營者無法進入市場。從持續時間來看，音樂領域的獨家版權模式于2013年引入，雖然國家市場監督管理總局未明確案涉數字音樂平臺實施獨家版權行為的起始日期，但自平臺收購競爭對手起計算（2016年7月）至被責令解除（2021年7月），獨家版權行為至少持續5年之久，其中不包括收購前經營積累314萬獨家曲庫所花費的時間。保守估計，自2013年起計算至2021年，獨家版權模式的存續時間長達八年，這足以改變音樂行業生態，獨家版權模式下平臺支付的高額預付金已顯著提升版權費用。而且，行業內不止一個平臺采取獨家版權模式。13. 21世紀經濟報：《后獨家版權時代網易騰訊硝煙再起 網易云音樂訴騰訊音樂不正當競爭》，https://m.21jingji.com/article/20220428/herald/d2f9de54c6e9be192841f9f2014491f0.html，最后訪問日期：2022年10月30日。即便2021年市監部門明令解除獨家模式，但此前建立起來的高額預付金模式短期內沒有改變，版權方均持觀望態度，不愿放棄獨家高額收益，版權成本超合理價格兩三倍。14. 艾瑞網：《騰訊音樂“變相獨家”仍存，規避反壟斷的底氣何在》，https://news.iresearch.cn/yx/2021/10/402250.shtml，最后訪問日期：2022年10月30日；互聯網指北：《宣布放棄獨家版權，音樂市場就沒有“版權頑疾”了嗎？》，https://36kr.com/p/1379852506480008，最后訪問日期：2022年10月30日；郭夢儀：《后獨家版權時代：騰訊音樂業績下滑 網易抖音快手奮起直追》，https://finance.sina.com.cn/chanjing/gsnews/2022-04-02/doc-imcwipii1903434.shtml，最后訪問日期：2022年10月30日。高價版權已成為市場其他經營者進入市場的價格壁壘，若這些潛在的市場新入者無法以合理市場價格取得授權，音樂市場的可競爭性將持續處于低位。

獨家版權及其引發的版權濫用不是我國特有現象。以美國為例， 20世紀40年代，美國司法部曾根據《謝爾曼法案》起訴美國詞曲作者及音樂出版商協會（以下簡稱“ASCAP”）和美國廣播音樂公司，指控這兩個美國最大的著作權集體管理組織涉嫌壟斷。15. United States v. ASCAP, 1941-43 Tr. Cas. (CCH) ? 56,104 (S.D.N.Y.1941); United States v. Broadcast Music, Inc., 1940-43 Trade Cas. ?56,096 (E.D. Wisc. 1941).這兩個案件最終均以合意裁決（consent decree）的形式和解結案，以ASCAP案為例，合意裁決明確禁止ASCAP與其會員詞曲作者或音樂出版商簽訂獨家合同，或以其他方式阻礙其會員直接許可，以便音樂使用者能直接從會員處獲得許可。16. Public Comments of the American Society of Composers, Authors and Publishers Regarding Review of the ASCAP and BMI Consent Decrees, August 6, 2014, https://foxrothschild.gjassets.com/content/uploads/2017/03/4-ASCAP-AFJ2-Review-Public-Comments.pdf (Last visited on October 30, 2022).2016年，美國司法部再次指控ASCAP與上游版權方達成約150份獨家合同的行為違反了合意裁決，ASCAP同意支付175萬美元和解，并承諾不再訂立獨家合同。17. Department of Justice, Justice Department Settles Civil Contempt Claim against ASCAP for Entering into 150 Exclusive Contracts with Songwriters and Music Publishers, https://www.justice.gov/opa/pr/justice-department-settles-civil-contemptclaim-against-ascap-entering-150-exclusive (Last visited on October 30, 2022).可見，音樂領域的獨家版權不是個新問題，具有較高市場份額或具備著作權集體管理組織性質的主體是獨家版權模式推行、版權濫用現象形成的關鍵原因之一。

三、版權濫用現象的行業背景及成因

我國音樂領域的版權濫用現象在某種程度上來說是我國強化知識產權保護的時代背景下行業正版化轉型過程中的必然產物，有必要從其根源探尋解決方案。2000年后，隨著我國加入世界貿易組織，執行《與貿易有關的知識產權協定》，我國開始負有強化知識產權保護的國際義務，這與國內日益增加的對自研成果知識產權保護的內部需求相呼應，共同促使我國提高知識產權保護水平。在這一背景下，國內加強了內容行業的知識產權執法，推動行業朝正版化方向轉型發展，音樂行業是其中之一。當版權成為一種核心資源，頭部版權的稀缺和戰略屬性加上平臺間激烈的競爭推高了版權的價格，獨家版權的高額預付金模式盛行，最終使得部分平臺形成了以版權為核心競爭力和護城河的商業模式。這一商業模式在短期內顯然是成功的。18. 吳燕雨：《騰訊拿下“三大”獨家版權 數字音樂版權格局已定？》， http://m.21jingji.com/article/20170525/f73fea7df61b cca0b04988e099bbbf8c.html，最后訪問日期：2022年10月30日；高小倩：《最前線 | 騰訊音樂掛牌紐交所，股價首日收漲7.69%市值229億美元》，https://www.36kr.com/p/1723053457409，最后訪問日期：2022年10月30日。國家市場監督管理總局責令解除獨家版權的命令可能撼動這一商業模式的根基，改變行業現有的競爭格局。

在監管推動行業正版化發展過程中，行業內缺乏符合數字經濟時代效率、由集體管理組織統一運作的一攬子授權機制。在這一背景下，具有較高市場份額的平臺通過支付高價掌握了頭部版權，版權數量達到了與集體管理組織相當的規模，成為事實上的集體管理組織，但是平臺具有自我優待和反競爭的動機和能力，沒有為市場其他經營者提供公平合理的版權價格和授權方案，以排除、限制競爭的方式濫用了版權，這是導致當前行業內版權沖突不斷、侵權訴訟頻發的主要原因之一。19. 美國音樂產業的一攬子強制許可制度具有借鑒意義。U.S. Copyright Office, The Music Modernization Act, https://www.copyright.gov/music-modernization/ (Last visited on October 30, 2022); Mechanical Licensing Collective, The Digital Music Royalties Landscape, https://www.themlc.com/digital-music-royalties-landscape (Last visited on October 30, 2022); 楊 緒 東：《論美國<音樂現代化法案>的體系化制度創新——兼論其對我國未來數字音樂立法的啟示》，載《科技與法律》2019年第5期，第27-34頁。而且，由于行業透明度不夠，市場競爭是否恢復、相關數字音樂平臺解除獨家版權的履行情況、版權價格是否回歸正常水平等具體情況均不清楚。在缺乏高效一攬子授權機制和第三方監督的市場環境下，具有較高市場份額的平臺通過提高版權價格來集中版權、形成競爭優勢以實現盈利，同時設置版權壁壘排除、限制競爭的做法是符合自身利益的選擇。

在數字經濟背景下，當版權濫用行為損害了公共利益，這種損害往往是不可見且難以證明的，舉證難度主要體現在以下三個方面：第一，數字市場的競爭是動態變化的，受多重因素影響，如創新、價格、數量、組織結構、經營策略、供需關系等，除價格和數量外的其他影響因素均無法量化，這使得執法部門難以在經營者的特定行為和特定市場結果之間建立對應的因果關系，一個結果通常是多重原因疊加產生的。第二，執法部門和公眾對于市場的感知高度依賴新聞媒體，但新聞媒體也難以及時追蹤市場內那些微妙而重大的變化。一方面新聞媒體報道行業情況需要基本的素材和數據，而行業內部分關鍵信息屬于商業機密，不可公開獲取，或需要廣泛市場調研，成本高昂，另一方面，新聞媒體的報道通常具有滯后性，無法反映市場的實時變化。第三，除執法外，現階段國內數字市場缺乏公共主體基于公共利益受損而提起訴訟的實踐經驗。在反壟斷領域，雖然2022年反壟斷法修訂時新增了公益訴訟條款，但具體實施仍處于落地階段，而在知識產權領域雖在治理假冒偽劣方面有少量公益訴訟實踐，但并未形成系統化制度。20. 最高人民檢察院：《最高檢印發<通知>要求充分認識反壟斷法增設檢察公益訴訟條款的重要意義 積極穩妥開展反壟斷領域公益訴訟》，https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbh/202208/t20220801_569635.shtml，最后訪問日期：2022年10月30日；姜偉：《聚焦反壟斷：知識產權檢察公益訴訟的新進路》，載《中國檢察官》2022年3月第5期，第72-76頁。

四、音樂獨家版權濫用的規制困境

（一）當前背景下公共利益與私人利益保護存在失衡

從知識產權的角度，一般認為版權是一種法定專有權，版權人有權自主定價，也有權拒絕向其他人授權，這些行為常被視為行使版權的正當體現，屬于商業經營自由。保護版權人的排他性權利意味著保護創新的原動力，有利于鼓勵創新。在這一語境下，版權人的私人利益和激勵創新這一公共利益具有一致性。但是，中國版權法項下的公共利益具有超越激勵創新這一目標之外的內涵。

《中華人民共和國著作權法》第一條和第四條規定，著作權法的目的不僅包括保護著作權本身，還包括保護著作權相關權益、鼓勵作品傳播、促進經濟發展和科學文化繁榮等其他內容，權利的行使不得損害公共利益。為了促進作品傳播，著作權法專門設置了合理使用與法定許可制度，為權利人之外的主體不經許可使用版權預留通道。著作權法的制度設計明確指向了應兼顧公共利益和版權人利益這一立場。司法實踐進一步明確了公共利益和版權人利益之間的優先順序。北京市第一中級人民法院認為公共利益的重要性高于權利人利益：“我國《著作權法》雖以保護作者利益作為立法目的之一，但同時也將權利平衡原則納入立法原則，在公共利益較著作權人利益明顯重要時，有條件地限制著作權人的相關權利，以取得公共利益與私人利益之間的平衡。”21. 參見北京市第一中級人民法院（2008）一中民終字第4505號民事判決書。

盡管利益平衡有清晰的規則依據，實踐中也確立了公私利益之間的優先性，但是，當前版權立法、執法和司法均強調高水平的知識產權保護，對于局部領域客觀存在的版權濫用現象缺乏針對性規制。為填補這一法律空白，在2020年著作權法修訂時曾考慮引入權利濫用條款。22. 全國人民代表大會常務委員會：《著作權法修正案（草案）征求意見》第三條和第二十四條，2020年4月30日。當時的立法背景是，主管部門希望解決執法手段偏少偏軟、對侵權行為處罰偏輕的問題，并針對性地規制濫用著作權及其相關權利、擾亂傳播秩序或損害公共利益的行為。23. 中國人大網：《關于<中華人民共和國著作權法修正案（草案）>的說明》，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202011/f254003ab9144f5db7363cb3e01cabde.shtml，最后訪問日期：2022年10月30日。為此，一審稿第四條增加原則性規定：“不得濫用權利影響作品的正常傳播”，第五十條增加法律責任條款，對于“濫用著作權或者與著作權有關的權利，擾亂傳播秩序的，由著作權主管部門責令改正，予以警告、沒收違法所得，非法經營額五萬元以上的，可以并處非法經營額一倍以上五倍以下的罰款；沒有非法經營額、非法經營額難以計算或者不足五萬元的，可以并處二十五萬元以下的罰款。”24. 參見《國務院關于提請審議<中華人民共和國著作權法修正案（草案）>的議案》。

新增的著作權濫用條款隨即引發部分知識產權學者的批評，例如著作權主體很少具有濫用權利的能力，權利濫用不是當前著作權法律實踐的主要矛盾25. 李琛：《著作權法修訂不宜引入“權利濫用”條款》，https://mp.weixin.qq.com/s/v21F2AYu4xlqQAkRyJH7Jg，最后訪問日期：2022年10月30日。；引入權利濫用行政責任背離了著作權法作為一部權利保護法的本質，著作權濫用制度本身容易被濫用26. 張偉君：《“濫用著作權”條款，不要也罷——評〈著作權法修正案（草案）〉第四條》，http://www.chinaipmagazine.com/journal-show.asp?3538.html，最后訪問日期：2022年10月30日。；著作權濫用行為可能涉及濫用市場支配地位，落入反壟斷法的規制范圍，著作權法不宜另建一套規制框架27. 馮曉青：《<著作權法修改草案>中著作權濫用承擔行政責任條款的不當性》，https://mp.weixin.qq.com/s/6uoUPE0zRJ8tpveAr_hYHQ，最后訪問日期：2022年10月30日；李揚：《著作權法修正案草案著作權濫用條款印象、猜測與建議》，https://mp.weixin.qq.com/s/P-4ZodiKR-O-Evex5rLhUQ，最后訪問日期：2022年10月30日。；著作權濫用的認定標準（如“濫用”、“擾亂傳播秩序”）仍存爭議，行政執法可能面臨困難28. 葉曉：《著作權法權利濫用條款的定位和完善》，https://mp.weixin.qq.com/s/5uyJdsQAWYhOMcSs7tk34w，最后訪問日期：2022年10月30日。等。出于上述理由，該條款最終被刪去。現階段權利濫用行為處于無針對性條款加以約束的狀態。

即便規則層面缺乏依據，但法院和學者并沒有完全放棄知識產權法這一條規制路徑。對于知識產權濫用行為的法律適用，廣東省高級人民法院采取了個案分析的思路：“當知識產權的權利人超出法律對其專有權規定的范圍而濫用其權利，即使經營者濫用知識產權行為，根據具體情形，仍可以構成不同性質的違法行為，包括但不限于知識產權法、反不正當競爭法和反壟斷法禁止的違法行為，應當依照相應的法律、行政法規進行認定和處理，而不必然依照反壟斷法處理。”29. 參見廣東省高級人民法院（2018）粵民終712號民事判決書。截至撰寫本文時，筆者未檢索到其他法院對于在知識產權法框架下規制版權濫用這一路徑的立場和觀點。法院沒有否定知識產權法規制濫用知識產權行為的可能性，而是需要考察違法行為的性質，超出法定范圍的權利濫用行為仍可能落入知識產權法的規制范圍。學者也仍在知識產權理論層面探討版權濫用的概念、類型、認定標準及規制路徑。30. 馮曉青：《知識產權行使的正當性考量：知識產權濫用及其規制研究》，載《知識產權》2022年第10期，https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzUzNTg1OTQ4Ng==&mid=2247488394&idx=1&sn=eef6bf4aa9dbf936d940c705f63d98be&chksm=fafe4bfbcd89c2ed3ab27c0485c833c216e825c4efdf4519512ffad28ff10a93099fb3e7002f&cur_album_id=26484980903915 19233&scene=189#wechat_redirect，最后訪問時間：2022年11月21日；聞漢東：《版權濫用的表現和判定標準初探》，載《數字版權觀察》2022年第1期，第12-22頁。

（二）反壟斷法適用存在客觀難度

對于知識產權濫用，反壟斷法及配套法規表面上具備相當完備的規則。我國反壟斷法第六十八條明確，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為適用反壟斷法，《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》進一步細化了具有市場支配地位的經營者濫用知識產權的行為類型及認定標準。實際上，現行反壟斷法最早制定于2008年，雖于2022年進行了修訂，但總體上遵循傳統的界定相關市場、認定市場地位、分析被訴行為的競爭影響三步驟。事實上，涉及平臺經濟的案件中相關市場的界定、市場地位和濫用行為的證明都存在較大難度。31. 曾田：《內容平臺版權許可縱向限制的反壟斷規制》，載《知識產權》2022年第10期，https://mp.weixin.qq.com/s/euOte200-oyBGCM6rJItfw，最后訪問時間：2022年11月21日。

平臺經濟類案件中界定相關市場的客觀難度得到了法院的確認。2017年，最高人民法院明確互聯網競爭存在高度動態的特征，相關市場的邊界遠不如傳統領域那樣清晰，在濫用市場支配地位案件的審理中，界定相關市場是評估經營者的市場力量及被訴壟斷行為的競爭影響的工具，本身并非目的，并非在每一個濫用市場支配地位的案件中均須明確清楚地界定相關市場。32. 參見最高人民法院(2013)民三終字第4號民事判決書。近期平臺經濟領域反壟斷部門立法也轉變了思路，試圖繞過相關市場界定這一步驟。例如，2021年，國家市場監督管理總局《互聯網平臺分類分級指南（征求意見稿）》和《互聯網平臺落實主體責任指南（征求意見稿）》借鑒歐盟《數字市場法》的事前規制思路，根據用戶規模、業務種類以及限制能力的標準直接界定超大型平臺并施加相應義務。33. 國家市場監督管理總局：《關于對<互聯網平臺分類分級指南（征求意見稿）><互聯網平臺落實主體責任指南（征求意見稿）>公開征求意見的公告》，https://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/202110/t20211027_336137.html，最后訪問日期：2022年10月30日；Regulation (EU) 2022/1925 of the European Parliament and of the Council of 14 September 2022 on contestable and fair markets in the digital sector and amending Directives (EU) 2019/1937 and (EU) 2020/1828 (Digital Markets Act), OJ L 265, October 12, 2022, pp.1-66.

在市場地位方面，平臺經濟領域市場支配地位的認定是綜合衡量的結果，需考慮的相關因素較多34. 參見《中華人民共和國反壟斷法》第二十三條。，舉證難度較大。以市場份額這一因素為例，平臺經營者的市場份額處于持續動態變化中，具體計算需要權威可靠的經營者和行業數據支撐，但考慮到商業秘密保護、統計口徑差異、細分領域眾多等情況，當前公開的市場份額信息較少。反壟斷法司法解釋就平臺經營者的市場份額擬認定采取多元計算基準也間接顯示平臺經濟領域市場份額的證明存在難度。35. 《最高人民法院關于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的規定（公開征求意見稿）》（2022年11月18日發布）第40條第4款規定：“人民法院認定互聯網平臺經營者在相關市場的市場份額時，可以采用能夠反映相關市場實際競爭狀況的商品交易金額、用戶數量、用戶使用時長、訪問量、點擊量、數據資產數量或者其他指標作為計算基準。”

具體到競爭分析層面，關于排他性權利的獨家授予可能引發的反競爭效果，我國法院明確區分獨家授權環節和獨家授權后的其他環節。在一體育賽事反壟斷案件中，最高人民法院認可了獨家授權的商業合理性，明確授權環節一般不會產生反競爭效果，反壟斷關注的焦點為授權后權利的不正當行使行為。36. 參見最高人民法院(2021)最高法知民終1790號民事判決書。關于經營權的獨家授予，最高人民法院指出：“權利的排他性或者排他性權利本身并不是反壟斷法預防和制止的對象，排他性權利的不正當行使才可能成為反壟斷法預防和制止的對象。……在經營權授予環節，經營者僅將經營權授予另一家經營者獨占，而沒有放開授予多家同時經營，一般具有其正當性。這種選擇本是經營者獨立行使民事權利的體現，在經濟效果上被授權的經營者只不過是原始經營人具體經營的替代，等于或者相當于原始經營人自己對外交易，僅在授權環節一般不會對外產生反競爭效果，除非存在經營者通謀損害消費者利益等特殊情形；即使出現反競爭效果，該效果也往往是授權后被授權的經營者實施壟斷行為所致。”也就是說，經營者在取得獨家授權后不正當行使權利的行為可能構成濫用，落入反壟斷法的規制范圍。

從行為類型上看，對于具有較高市場份額的經營者，取得獨家授權后的超高定價或拒絕許可行為可能構成濫用。然而，證明其構成反壟斷法項下的濫用存在相當大的難度。濫用的認定需要評估行為帶來的消極效果和積極效果，由于通常涉及復雜的市場經營行為樣態，需運用反壟斷法和經濟學等進行綜合判斷37. 參見最高人民法院（2020）最高法知民終1452號民事判決書。。以超高定價為例，《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》第十四條列明了認定不公平高價的考量因素，包括但不限于同類產品比較、同一企業相同產品的空間比較、同一企業產品的時間比較和成本加合理利潤等。但在實際商業場景中，產品價格的構成非常復雜，尤其是與結合知識產權的時候。如浙江省寧波市中級人民法院指出：“特別是當商品結合知識產權后，商品售價會包含知識產權合法獨占性的競爭力轉化的價格，這部分價格即彌補了創新的成本，也是對創新的激勵，故管制超高定價需審慎認定，以防抑制競爭動機，弱化競爭強度、阻礙有效激勵創新。”38. 參見浙江省寧波市中級人民法院(2020)浙02知民初182號民事判決書。而且有時涉及差異化定價的情況。39. 蘇華：《反壟斷法能否對微軟高價行為作判定》，http://jjckb.xinhuanet.com/opinion/2012-12/26/content_420486.htm，最后訪問日期：2022年10月30日；電子信息產業網：《高通遭遇反壟斷：曾因專利定價差異化被多國調查》，http://www.cena.com.cn/5g/20131128/44725.html，最后訪問日期：2022年10月30日。面臨復雜的價格組成，原告若擬證明濫用行為需要大量行業數據和信息支撐，但是，價格信息一般屬于商業機密，無法通過公開渠道獲取，大部分經營者并不具備舉證能力。

拒絕許可的認定也存在門檻高、舉證難的類似問題。《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》第七條規定，禁止具有市場支配地位的經營者在其知識產權構成生產經營活動必需設施的情形下拒絕許可，需考慮以下因素：第一，知識產權不能被合理替代，對于其他經營者參與競爭所必需；第二，拒絕許可將帶來消極影響，損害消費者利益或者公共利益；第三，許可對掌握知識產權的經營者不會造成不合理損害。這些因素為原告舉證設置了較高的門檻，尤其是第一項。在司法實踐中，只有海能達訴摩托羅拉濫用市場地位這一例案件部分涉及構成必需設施的知識產權的判斷，該案的爭議焦點為一項涉及知識產權的API端口可能構成拒絕許可，北京知識產權法院認為案涉API端口不是必需的，存在其他替代方案。40. 參見北京知識產權法院（2017）京73民初1671號民事判決書。但是，該案的參考意義有限，因為該案涉及的是規模極小的許可，與單個經營者規模性地掌握大量頭部版權的版權濫用情況存在本質差別。若擬證明單個經營者掌握的頭部版權對于其他經營者參與競爭是必需的、不存在替代方案，目前暫無先例可循。

由于上述客觀情況的存在，原告舉證證明濫用知識產權排除、限制競爭行為在很大程度上可以說是一項難以達成的目標，由于進入司法審查的成功案件極少41，實踐中對于版權濫用的認定未形成清晰統一的判斷標準。2021年7月國家市場監督管理總局通過執法、根據經營者集中條款處罰獨家版權行為也側面印證了濫用知識產權條款的適用所面臨的困境。

五、美國法限制版權行使的雙重路徑

（一）版權濫用可作為侵權抗辯理由

在美國知識產權法的司法實踐中，對于權利人提起的侵權訴訟，知識產權濫用是一項得到法院認可的抗辯理由，可作為盾牌用來對抗權利人提出的賠償請求，具有防御性質。這一定位不同于中國2020年著作權法修訂時試圖引入的著作權濫用條款，這一規定因過于原則性且附帶罰則而可能被濫用，成為其他經營者限制甚至是攻擊權利人行使權利的武器。1942年，美國最高法院首次認可了專利濫用可作為一項侵權抗辯理由，并明確原告利用其專利來限制專利壟斷權范圍之外的競爭，這一做法違反了美國憲法和專利法所蘊含的公共政策，當原告權利的行使不利于公共利益，法院可依據衡平法原則不予支持。42. Morton Salt Co. v. G. S. Suppiger Co., 314 U.S. 488 (1942).該案意味著美國最高法院認為專利權的壟斷屬性應受到專利公共政策的限制，被告基于專利法本身的公共政策可提出專利濫用抗辯，無需證明原告違反了反壟斷法。

1990年，美國第四巡回上訴法院將專利濫用的原理延伸適用于版權濫用。美國第四巡回上訴法院提出，既然版權法和專利法均服務于公共利益，版權和專利權的行使都不應超出權利的法定范圍，那么類比專利濫用抗辯，版權濫用也應構成一個有效的抗辯理由。43. Lasercomb America, Inc. v. Reynolds, 911 F.2d 970 (4th Cir. 1990).基于此，在該案中，權利人雖有權防止被許可人復制其代碼，但在版權許可協議中禁止被許可人及其員工開發競爭產品，權利人實質上試圖壓制被許可人獨立實施代碼所表達的思想的所有嘗試，這一做法違反了版權法蘊含的公共政策，超出了版權行使的限度，限制了創新，因此，權利人在版權許可協議中的反競爭條款構成版權濫用，被許可人提出的抗辯有效。44. Lasercomb America, Inc. v. Reynolds, 911 F.2d 970 (4th Cir. 1990).這一觀點分別得到第五和第九巡回上訴法院的認同，其中，第九巡回上訴法院明確指出，權利人禁止被許可人使用競爭對手的編碼系統這一排他性許可條件構成版權濫用。45. DSC, Inc. v. DGI, Inc., 81 F.3d 597 (5th Cir. 1996); Practice Management Info. Corp. v. American Medical Ass’n, 121 F.3d 516 (9th Cir. 1997).

在上述判例中，盡管版權濫用抗辯的適用范圍有限，僅適用于被許可人基于合同關系對抗權利人濫用版權、限制競爭的情形，但上述判例帶來了一定啟示，即不得以反競爭的方式濫用版權這一原則是版權法公共政策的應有之意，不必然建立在反壟斷法基礎之上，對于權利人利用版權實施的反競爭行為，版權法蘊含的公共政策足以起到阻攔效果。美國法和中國法的做法一致，沒有通過立法來主動規制版權濫用行為，但區別在于，美國法沒有過于仰仗反壟斷法，而是在侵權訴訟中利用其版權法蘊含的公共政策，通過版權濫用抗辯機制對權利人濫用版權的行為加以阻斷和限制。

（二）版權濫用可能違反反壟斷法

如上文所述，版權濫用行為可能構成超高定價或拒絕許可，違反反壟斷法。關于超高定價的認定標準，中美反壟斷法存在顯著不同。中國反壟斷法判斷超高定價的考量因素包括同類產品比較、同一企業相同產品的空間比較、同一企業產品的時間比較和成本加合理利潤等，

41. 截至撰寫本文時，筆者未檢索到一例法院認定構成濫用著作權排除、限制競爭的案件。由于檢索時間和范圍存在局限性，不排除檢索遺漏的可能性。在很大程度上是一個客觀判斷，即被訴價格在相關市場中處于何種水平及價格組成是否具備合理性。作為對比，美國反壟斷法強調過高價格的歸因，即過高價格是由企業實施反競爭行為引起的，還是企業為實現利潤最大化而制定的高價。美國第二巡回上訴法院明確《謝爾曼法案》僅規制那些企業通過利用市場支配地位、實施反競爭行為而設置的過高價格，即可歸因于反競爭行為的價格增量。46. Berkey Photo, Inc. v. Eastman Kodak Co., 603 F.2d 263 (2d Cir. 1979).歸因的證明在實踐中是有難度的，原告通常很難證明被告多年前的特定行為使其收取了超額費用47. Berkey Photo, Inc. v. Eastman Kodak Co., 603 F.2d 263 (2d Cir. 1979).。在舉證難度方面，中美反壟斷法面臨的情況是類似的。

相較中國拒絕許可條款實際使用較少的情況，美國在拒絕許可的認定方面積累了豐富的經驗。首先，美國最高法院對拒絕許可沒有明確表態，最高法院沒有直接論述權利人拒絕許可行為的反壟斷影響，但最高法院指出，當一個壟斷企業利用知識產權取得了一個市場的支配地位，如果該壟斷企業利用這一地位來強化另一市場的壟斷，那么可能構成濫用市場支配地位，知識產權并不賦予該壟斷企業在反壟斷法律責任上的絕對豁免。48. Image Tech. Servs., Inc. v. Eastman Kodak Co., 125 F.3d 1195 (9th Cir. 1997).其次，在美國巡回上訴法院層面形成了兩種觀點。一種觀點認為，拒絕許可可能具有排他性，但推定創作者排除他人使用其版權的愿望構成一項有效的商業正當理由，如果沒有證據反駁這一推定，那么拒絕許可不構成排他性行為，不違反反壟斷法，但如果存在權利人拒絕許可是出于反競爭意圖的證據，那么上述推定將不成立，拒絕許可構成排他性行為，違反反壟斷法。另一種觀點認為，追究反壟斷責任有礙于版權法案目標的實現，只有在極少數情況下才允許反駁上述推定，拒絕許可屬于版權人的權利，不構成違反反壟斷法。

第一和第九巡回上訴法庭持第一種觀點。1994年，第一巡回上訴法庭提出，排他性行為可包括壟斷者單方拒絕授予版權許可行為，對于拒絕許可對消費者造成的短期損害，推定創作者排除他人使用其版權的愿望構成一項有效的商業正當理由，如果沒有證據反駁這一推定，那么拒絕授權行為不構成排他性行為，沒有違反反壟斷法（簡稱“可反駁推定標準”）。49. Data General Corp. v. Grumman Sys. Support Corp., 36 F.3d 1147 (1st Cir. 1994).對于上述推定，1997年，第九巡回上訴法庭提出了修訂版，第九巡回上訴法庭認為“創作者排除他人使用其版權的愿望構成一項有效的商業正當理由”這一推定是可以反駁的，應考察權利人拒絕授權行為背后的主觀意圖，如果權利人將排他性地行使知識產權作為拒絕許可的借口，而實際意圖是排除、限制競爭，那么該行為構成排他性行為，違反反壟斷法。50. Image Tech. Servs., Inc. v. Eastman Kodak Co., 125 F.3d 1195 (9th Cir. 1997).

聯邦巡回上訴法庭持第二種觀點。2000年，聯邦巡回上訴法庭批評第九巡回上訴法庭，認為后者的觀點嚴重偏離了第一巡回上訴法院確立的核心前提，即反駁推定是一項艱難的戰斗，僅適用于追究反壟斷責任不會損害版權法案目標實現的極少數情況，第一巡回上訴法庭的觀點與反壟斷法和版權法更為一致。51. In re Indep. Serv. Orgs. Antitrust Litig., 203 F.3d 1322 (Fed. Cir. 2000).聯邦巡回上訴法庭反對考察版權人拒絕授權的主觀動機，提出在沒有反駁證據的情況下，拒絕許可屬于版權人的權利，不違反反壟斷法。52. In re Indep. Serv. Orgs. Antitrust Litig., 203 F.3d 1322 (Fed. Cir. 2000).

六、結論

我國音樂獨家版權處罰案顯示數字音樂平臺可能以損害公共利益的方式濫用版權，產生排除、限制競爭的效果。雖然我國知識產權法和反壟斷法都具有保護公共利益這一相同的政策目標，但是在應對版權濫用方面，兩部法律均存在局限性。其中，著作權法缺乏針對性的規范依據，而反壟斷法由于認定門檻高、舉證難降低了相關條款在實踐中的可操作性，司法實踐較少。比較法研究顯示，美國司法實踐經驗更多，但同樣存在舉證難問題。美國知識產權和反壟斷領域的判例顯示，版權是一個私權，權利人有權在法定權限范圍內行使，但不得超出限度，損害公共利益。美國知識產權實踐形成的版權濫用抗辯制度和反壟斷實踐形成的可反駁推定標準對于版權的不正當行使構成了有效約束。

結合我國當前的行業問題、已有規則和實踐，我國可考慮從知識產權的角度完善著作權法及其配套法規，制定禁止版權濫用條款，并引入版權濫用抗辯制度，適度調整其適用條件，將這一制度限制在允許受影響的利益相關方能夠對版權人濫用版權、限制競爭的行為提出異議、同時最大程度防止這一制度本身被濫用的效果范圍內。我國還可考慮在反壟斷領域降低拒絕許可條款的認定門檻，補充權利人的反競爭意圖等作為綜合考慮的因素，并制定證據規則指南，提升規則的可操作性。除完善相關法律法規外，構建公平合理非歧視的轉授權機制也是應對版權濫用現象的重要路徑。