宅基地使用權流轉的法律構想

左 兵，左 霞

(1.江西理工大學 法學院，江西 贛州 341000；2.淮安市中級人民法院，江蘇 淮安 223001)

2018年“中央一號文件”首次從國家政策層面提出宅基地“三權分置”，改革方向是“適度放活宅基地和農(nóng)民房屋使用權”。在功能上，為貫徹農(nóng)民“居者有其屋”的社會保障目標，宅基地使用權表現(xiàn)為高度的身份性與福利性的結合。在制度頒行伊始，由于我國處于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)為主的鄉(xiāng)村社會，宅基地制度能夠與當時相對固化的傳統(tǒng)村莊生活相匹配，也發(fā)揮了其正面的歷史意義。但隨著城鄉(xiāng)之間交往的融合與人口的頻繁流動，鄉(xiāng)土社會時代僵硬封閉的局面被打破，農(nóng)戶個體也對宅基地資產(chǎn)功能之發(fā)揮抱有迫切需求。就此，宅基地制度在應對實踐需求時就顯得“力不從心”了，在實踐中也出現(xiàn)了眾多游離于現(xiàn)行法之外的宅基地利用樣態(tài)，綜合各種因素考量卻不能對其一律予以禁止，亟待出臺合適的方案予以應對。

一、宅基地使用權流轉制度演變及其缺失

宅基地使用權作為我國特有的一項用益物權制度，目的是為了在集體所有的土地之上能夠建造并保有住宅。但由于宅基地使用權的取得無須支付對價且為了突出居住保障功能，在法律上實行著較為嚴格的流轉限制。對于宅基地使用權流轉的規(guī)定，在制度層面上可以大致分為三個時期：

(一)土地改革時期(1949—1958)的自由流轉

這一時期，《土地改革法》的頒布率先將地主階級封建剝削的土地所有制廢除，同時為了能夠真正實現(xiàn)“耕者有其田、居者有其屋”的目標，建立了土地歸農(nóng)民私人所有的土地制度，并且農(nóng)民可以領取由政府頒發(fā)的房地權證書，實行兩權主體合一，即確立了土地所有權和其他資料所有權由農(nóng)民所有的地位。之后的高級農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社時期，實質上是把農(nóng)民所有的主要生產(chǎn)資料轉變?yōu)橥恋丶w所有。雖然農(nóng)村土地所有制由此轉變?yōu)楹献魃缂w所有，但在總體上卻并未改變農(nóng)民對宅基地和房屋享有個人所有權。此時，宅基地及其房屋的流轉處于歷史上最為寬松時期，但囿于當時的社會環(huán)境，房地流轉在實踐中極為罕見。

(二)社會主義改造時期(1959—1978)的變相流轉

這一時期，《農(nóng)村人民公社工作條例(修正草案)》的出臺標志著農(nóng)民擁有的宅基地所有權與使用權發(fā)生分離，①由之前所擁有的土地所有權轉變?yōu)檎厥褂脵啵瑥拇斯缟鐔T對宅基地只享有使用權而不再享有所有權，初步形成“兩權分離”的權利架構。特別是《關于各地對社員宅基地問題作一些補充規(guī)定的通知》的頒布，通過無償平調(diào)的方式完成了農(nóng)村宅基地所有權變更，標志著農(nóng)村宅基地所有權私有的局面正式被終結，明確規(guī)定社員享有使用權，而所有權則由生產(chǎn)隊享有，并在其后的1975年《憲法》中確認了該種土地權利制度。這一時期，“社員有買賣或租賃房屋的權利”。②此時的宅基地使用權流轉是相對較為自由的，主要原因是受制于當時的社會經(jīng)濟條件，農(nóng)房買賣只是偶發(fā)現(xiàn)象，“并未對當時的城鄉(xiāng)二元管理結構造成沖擊，因此也未對此做嚴格限制”。[1]

(三)改革開放后(1979—至今)的限制流轉

1979年頒布的《關于貫徹執(zhí)行民事政策法律的意見》規(guī)定在宅基地使用權發(fā)生糾紛時，應嚴格貫徹土地公有制原則：一律不準出租和買賣，對宅基地屬于集體(生產(chǎn)隊)所有進行了重申。1981年國務院頒布的《關于制止農(nóng)村建房侵占耕地的緊急通知》，一方面對社員建房地點要求統(tǒng)一規(guī)劃、節(jié)約用地，另一方面規(guī)定社員新建的房屋不能侵占集體的耕地。1982年《憲法》第10條第2款正式以根本法的形式確認了宅基地集體所有制，其后的《民法通則》第74條以及《土地管理法》第6條第2款為落實《憲法》規(guī)定，都進行了沿用。此時，宅基地使用權在城鄉(xiāng)之間的流轉尚未被完全阻絕。

隨著改革開放政策的深入貫徹，土地的資產(chǎn)價值也日益得到彰顯，尤其城郊附近土地的價值迅速提升，農(nóng)村土地市場化規(guī)模不斷擴大，由此引發(fā)亂占耕地、炒賣宅基地等一系列社會問題。為了扼制這一發(fā)展趨勢，國家不僅在法律上出臺相關規(guī)定予以規(guī)制，如1998年《土地管理法》規(guī)定了城鎮(zhèn)居民禁止取得宅基地，同時也在政策層面上進行積極回應，如1999年《關于加強土地流轉管理嚴禁炒賣土地的通知》、2004年10月《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》以及11月《關于加強農(nóng)村宅基地管理的意見》就直接規(guī)定城鎮(zhèn)居民禁止購買農(nóng)宅。

2007年《物權法》的頒布，盡管對于宅基地使用權內(nèi)容規(guī)定的較為簡略，但明確其性質為用益物權，具有重大意義。由于未對實踐中許多亟待解決的問題作出規(guī)定，采用轉介條款為日后進一步完善留下制度空間。但從2013年十八屆三中全會開始，我國宅基地使用權流轉政策進入了井噴式的增長期，中共中央、國務院幾乎每年都會公布有關方案或者意見。與政策層面如此頻繁地鼓勵地方積極進行探索相比，在立法上則顯得保守與謹慎。無論是2019年新修訂的《土地管理法》還是剛通過的《民法典》，一仍其舊，未進行實質性的改變。

二、宅基地使用權流轉的實踐模式及其不足

自1999年以來，國務院相繼出臺一系列的政策都明確禁止城鎮(zhèn)居民購置并取得農(nóng)村宅基地及其上的房屋，并且直至今日并未有太大變動。城鄉(xiāng)二元治理格局又加深了這一隔閡，宅基地在農(nóng)戶與城鎮(zhèn)居民二者之間進行流轉也變得不切實際。但是，也不能就此認為國家將在政策層面上長期貫徹禁止宅基地資源的可流動性。相反，因應實踐的需要，國家在已出臺的政策中就允許并且鼓勵多種社會主體積極參與到對宅基地資源的盤活利用當中去，倡導地方試點通過多種渠道來增加農(nóng)民財產(chǎn)性收入。總體來看，主要有宅基地置換、“增減掛鉤”與地票交易三種模式為主，在取得一定社會成效的同時也存在不足之處。

(一)宅基地置換模式：政府主導，農(nóng)民自身意愿難以發(fā)揮

宅基地置換，顧名思義，就是以宅基地及其上的房屋換取農(nóng)戶建設住房，強調(diào)流轉是在公權力機關主導之下進行的。宅基地置換模式在各地試點的演繹下，又衍生出本質相同但形式各異的版本，如天津“宅基地換房”、成渝“城鄉(xiāng)統(tǒng)籌”、嘉興“兩分兩換”等模式。置換模式簡便快捷、易于落實且操作空間大，在一些地方試點改革中也取得了較為不錯的社會效果。有學者就呼吁“深化義烏市和德清縣全國農(nóng)村土地制度改革試點探索，及時復制推廣農(nóng)村宅基地制度改革經(jīng)驗和辦法”。[2]但是隨著地方試點不斷地推進，置換模式也存在著不可忽略的問題：政府主導，在流轉時不能發(fā)揮農(nóng)民個體的意思自治，忽略了農(nóng)民的主觀意愿與選擇自由。有學者就認為，“宅基地置換名義上是市場化操作，其實質是落實政府的有關政策，政府行政力量強，農(nóng)民利益難以得到有效表達。”[3]

(二)城鄉(xiāng)建設用地“增減掛鉤”模式：市場缺乏，財產(chǎn)性收入未能顯著增加

城鄉(xiāng)建設用地“增減掛鉤”，初衷在于增加耕地有效面積并使得城鄉(xiāng)用地布局更為合理，但也促進了農(nóng)村宅基地使用權的流轉。從中央層面來看，早在2005年11月，國土資源部就出臺了相關試點工作的意見并在天津、浙江等省(市)的28個縣(市、區(qū))落實建設用地“增減掛鉤”試點工作，意圖為其他改革提供經(jīng)驗借鑒。在增加農(nóng)民財產(chǎn)性收入方面，“增減掛鉤”試點通過將土地增值收益分配完全、及時地返還給農(nóng)村，使得農(nóng)民真正能夠從城鄉(xiāng)土地優(yōu)化配置中享受到收益，“切實做到農(nóng)民自愿、農(nóng)民參與、農(nóng)民滿意”。由于“增減掛鉤”試點主要形式亦是以政府為主導，加上宅基地流轉市場缺乏，因此這種在公權力介入之下的交易價格普遍較低。在土地發(fā)展權轉移的過程中，由于缺少市場定價要素，完全由地方政府單方面地規(guī)定轉移價格，不可避免地存在損害農(nóng)民利益的行為。

(三)地票交易模式：定性模糊，流轉后的產(chǎn)權權屬及其性質有待明晰

地票交易，相對于前一種模式而言，其設計更為精細復雜。具體過程為：由有資質的農(nóng)民提出宅基地申請，經(jīng)相關部門驗收合格后，對應的復墾指標就形成地票。農(nóng)村土地交易所會根據(jù)具體需求來確定地票的額度，地票購買者可以依申請購買，所生的交易金全部返還到農(nóng)村集體經(jīng)濟組織手中，農(nóng)民因此而獲得其中的絕大多數(shù)土地收益金。地票可以看作是對城鄉(xiāng)建設用地“增減掛鉤”模式的升級改造，其創(chuàng)新之處在于“突破了掛鉤的區(qū)域局限性，因而增強了指標的流動性”。[4]一方面，地票交易可以將農(nóng)村沉睡的死資產(chǎn)顯化并盤活，并將交易所得的地票收益分利于集體經(jīng)濟組織與農(nóng)民，將農(nóng)民增收政策落到實處；另一方面，地票交易還開辟了新的宅基地退出渠道。“地票創(chuàng)新制度雖然不能完全顯化農(nóng)村土地資產(chǎn)價值，但相對于征地補償，有效地提高了農(nóng)村土地資產(chǎn)價值。”[5]當然，地票交易最明顯的弊端在于被置換后的土地及其上房屋的產(chǎn)權權屬和性質有待進一步明確與規(guī)范。

三、宅基地使用權流轉的兩種模式

(一)宅基地使用權內(nèi)部流轉

宅基地使用權內(nèi)部流轉強調(diào)的是隸屬于同一集體經(jīng)濟組織的成員之間發(fā)生的宅基地使用權的流轉。現(xiàn)行法律與政策框架都致力于維護農(nóng)村宅基地的身份屬性，由于受讓前后的主體身份屬性并沒有發(fā)生改變，也就沒有構成對宅基地使用權制度邏輯前提與法律基礎的破壞。因此，宅基地使用權在集體經(jīng)濟組織內(nèi)部成員之間流轉，歷來就被允許，無論立法上還是司法裁判上都分別予以直接或間接的認可。內(nèi)部流轉，不涉及體系內(nèi)部沖突以及司法裁判依據(jù)的缺位。在司法實踐中，發(fā)生在同一集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的農(nóng)房買賣糾紛，法院幾乎一致認為簽訂買賣房協(xié)議系雙方真實意思表示且未違反我國法律法規(guī)的強制性規(guī)定，都對農(nóng)房買賣協(xié)議的合法性和有效性予以承認。

概言之，為尊重農(nóng)民自身意愿，宅基地使用權應當允許在集體經(jīng)濟組織內(nèi)部自由地向無宅基地使用權人流轉。作為本集體經(jīng)濟組織的成員完全可以憑其社員權無償申請宅基地，所以在同一集體經(jīng)濟組織框架內(nèi)將宅基地使用權向無宅基地使用權人流轉本身就是題中應有之義，予以認可并無任何不妥。既然是在本集體內(nèi)部流轉，就并未破壞宅基地使用權特定身份屬性。根據(jù)科斯定理可知，應當減少交易阻礙，促進產(chǎn)權流動，“降低市場中資本要素和勞動要素的交易成本，可以有效的促進資源的合理配置，提高資源的利用效率。”[6]因此，對于向無宅基地使用權人流轉的理由也不應作出特別限制。

(二)宅基地使用權外部流轉

我國目前規(guī)定農(nóng)村宅基地使用權禁止對外流轉。如上所述，只能流轉給符合申請宅基地條件的本集體經(jīng)濟組織成員，同時又囿于房地一體原則的限制，無法僅僅對外流轉農(nóng)村住宅，否則在實踐中容易形成失去宅基地使用權這一權利支撐后，受讓人保有的農(nóng)房成為法律意義上的“空中樓閣”。就單純房屋流轉而言，如果將流轉范圍僅僅局限于集體內(nèi)部，一是農(nóng)村地區(qū)并未建立完整的宅基地交易市場，沒有引入市場交易機制，房屋的交易價格偏低；二是受讓主體大多可以通過其自身的社員權進行申請建造，受“地隨房走” 原則與“一戶一宅”規(guī)定影響，需要購買他人房屋而自己又無宅基地的主體本身就較為少見。為了克服這一現(xiàn)實困境，必須設計出合理的法律方案予以應對。

四、宅基地使用權流轉的方案構建

(一)總體流轉思路

1.彌補體系之罅漏，加強農(nóng)村宅基地資源管理，應當建立宅基地收回制度。集體收回宅基地及其上房屋的，主要針對“一戶多宅”“面積超標”及“宅基地閑置”的情形。加強宅基地資源管理，建立收回制度，主要目的是為后續(xù)宅基地規(guī)劃、分配、流轉等環(huán)節(jié)蓄能，充分落實集體經(jīng)濟組織對宅基地資源的管理權、收益權與處分權。例如，收回的宅基地可以轉化為集體經(jīng)營性財產(chǎn)，由集體對外進行統(tǒng)一的管理與經(jīng)營。

2.拓寬農(nóng)民增收渠道，豐富集體經(jīng)濟收益，特定情形下實行宅基地有償使用。1990年國家土地管理局《關于加強農(nóng)村宅基地管理工作請示的通知》首次對宅基地有償使用進行試點，隨后即被廢止，徹底取消農(nóng)村宅基地有償使用收費和農(nóng)村宅基地超占費，宅基地福利由成員無償使用的屬性得以貫徹下來。由于宅基地所具有的特定身份屬性以及以居住功能為主的保障屬性，因此有必要對有償使用的適用情形進行嚴格限定，應為：不具備身份要求的外部主體合法取得對宅基地占有、使用時(例如繼承、購置農(nóng)房等)應當對其實行有償使用制度。

3.發(fā)揮農(nóng)民自身意愿，通過具體權利之設計允許農(nóng)戶向外部主體流轉房屋。原宅基地使用權人的權利于對外流轉時消滅，而取得房屋所有權的外部主體因房屋所有權之取得可以向該集體經(jīng)濟組織申請臨時使用土地。

(二)具體權利設計

取得農(nóng)戶房屋所有權的外部主體因房屋所有權之取得的同時，應當向該集體經(jīng)濟組織申請臨時使用土地。這種沒有身份屬性要求的臨時使用土地的權利，在具體權利設計上可以參照土地經(jīng)營權。

1.權利名稱與權利構造。在宅基地制度歷史變遷下，集體經(jīng)濟組織對其土地享有宅基地所有權，本村農(nóng)民對其建房享有宅基地使用權，作為法律術語的兩項權利也已為普通大眾所熟知。農(nóng)戶將其房屋與外部主體流轉之時，其享有的宅基地使用權旋即消滅，房屋以及附屬設施占用范圍內(nèi)的宅基地使用權復歸集體所有。理由在于宅基地使用權是由宅基地所有權所派生的，不能脫離宅基地所有權存在，否則就成為“無源之水”。因此，不能“地隨房走”附隨流轉給外部主體，而是出于物權彈力性規(guī)則回復到所有權人手中較為合理。外部主體取得房屋后應當向該集體經(jīng)濟組織申請臨時使用土地的權利，這種全新類型的權利與宅基地使用權大異其趣，也遠非現(xiàn)有的法律術語所能涵蓋表達，因此需要對外部主體申請臨時使用土地的權利另賦名稱。為與原農(nóng)房出讓人所享有的宅基地使用權土地權利名稱相對應，可以將這種臨時使用土地的權利采用“農(nóng)房土地使用權”代替之。

在權利構造上，以土地經(jīng)營權為參照，目的在于根本上解決后者身份限定導致的流轉性不強的問題。同樣，破解宅基地使用權嚴格身份屬性亦可采用此種方式——對宅基地權利進行二次分離，由集體經(jīng)濟組織將原農(nóng)戶享有的宅基地使用權派生出農(nóng)房土地使用權以供社會主體獲得所有權之時向集體提出申請臨時使用土地之用。具體操作為本村農(nóng)戶向外部主體出售農(nóng)宅，宅基地使用權回復到集體經(jīng)濟組織手中，再由受讓的外部主體向集體申請臨時使用土地。宅基地三權分置背景下，農(nóng)房土地使用權的設置不失為一種適度放活宅基地和農(nóng)民房屋使用權的具體路徑與辦法。

2.權利屬性與權利內(nèi)容。應當對農(nóng)房土地使用權這一權利屬性進行界定。只有明晰了權利的性質，才能為權利具體內(nèi)容的展開提供討論的基礎。還是以土地經(jīng)營權為例，雖然對外實現(xiàn)了在繼承土地承包經(jīng)營權基礎上進行有序流轉的目的，但關于其屬性界定自政策入法以來就備受爭議。擱置對土地經(jīng)營權定性的爭議，通過考量農(nóng)房土地使用權是對宅基地使用權的身份剝離，從而能夠實現(xiàn)外部主體獲得農(nóng)村住宅所有權后合法占有、使用宅基地使用權這一根本目的。筆者認為，將其認定為物權較為適宜，理由如下：一是農(nóng)房土地使用權是運用次級用益物權創(chuàng)設理論將現(xiàn)有的宅基地使用權派生出一個子權利，本質是作為一項次級宅基地使用權。既然宅基地使用權作為物權不容置喙，那么，將這項次級宅基地使用權認定為物權也并無不妥；二是將農(nóng)房土地使用權認定為物權，其權利效力與權能雖較宅基地使用權弱且具有一定的期限限制，但與債權相比，其效力更強兼具期限長、權利穩(wěn)定等特征，擁有債權所無法比擬的優(yōu)勢；三是農(nóng)房土地使用權由宅基地使用權分離繼承而來，其功用都在于對房屋的保有與使用，將其納入物權之中，可以實現(xiàn)與現(xiàn)有法律理論相銜接，發(fā)揮體系效用的同時也能節(jié)約立法、司法之成本。

從權利內(nèi)容來看，外部主體作為農(nóng)房土地使用權人，其享有的權利主要有三項：第一，占有使用農(nóng)房的權利。農(nóng)房土地使用權人依據(jù)買賣合同取得房屋所有權并向集體獲準使用后，才享有對房屋占有使用的權利。需要注意的是，其使用房屋不得違反國家對于土地用途管制的規(guī)定，也不得違反農(nóng)村規(guī)劃，破壞農(nóng)村環(huán)境等。第二，對農(nóng)房進行收益處分的權利。在獲得集體經(jīng)濟組織同意的情況下，可以對農(nóng)房進行收益處分，采取的形式可以是出租或以抵押、質押等方式設定擔保，抑或是直接對外再流轉房屋等。當然，考慮交易的順暢便捷，新的農(nóng)房受讓人獲得所有權后無須再次向集體申請批準。第三，到期后的添附取回權。在房屋或將滅失或者不再具有使用價值時，農(nóng)房土地使用權人可以直接取回與土地相分離的添附物。對于無法與土地相分離或者分離后不再具有價值的添附物，可以與集體進行協(xié)商折價，雙方無法達成一致的，添附物歸集體所有并予以折價補償。

農(nóng)房土地使用權人負擔的義務主要包括：第一，維持房屋原貌的義務。農(nóng)房土地使用權人不得對農(nóng)房進行重修、翻修，即便為了生活便利增添必要的附屬設施，也必須提前向集體申請批準。第二，按時或一次性支付費用的義務。農(nóng)房土地使用權人應當在申請之時，按照集體規(guī)定可以一次性或者按一定期限支付宅基地使用費用。一方面，作為外部主體不再享有原農(nóng)房出讓人無償使用宅基地的身份福利，予以收取一定的費用并無不妥，因為“土地增值收益應有相當部分由本集體所有”；[7]另一方面，此舉也能增加集體經(jīng)濟組織收入來源，更好加強農(nóng)村基礎設施建設。當然，各地集體應當結合本地區(qū)實際制定收費標準。由于農(nóng)房土地使用權人在購買農(nóng)房時已經(jīng)支付一定費用，所以宅基地使用費用不宜過高。第三，為貫徹意思自治，從每個農(nóng)村實際出發(fā)，允許雙方在合同中約定其他義務。

3.權利的取得與消滅。在權利的取得上，社會主體購買農(nóng)房時，宜先與村民簽訂協(xié)議，隨后應及時向集體申請，獲準同意后即可取得農(nóng)房土地使用權。當然，流轉期限應予以限定，而不能像宅基地使用權一樣長期使用或者永久保持不變。集體在收到申請后，應經(jīng)過第三方評估房屋的使用壽命，一般最長不超過50年。農(nóng)房因被認定為危房或者因自然原因毀損滅失的，這種臨時使用土地的權利也隨之消滅。

注釋：

①1962年《農(nóng)村人民公社工作條例(修正草案)》第20、21、44、45條。

②同上第45條。