互聯網平臺殺手并購的特征、爭辯及規制

魁殿富

（湘潭大學 法學院，湖南 湘潭 411105）

反壟斷法所規制的是企業實施的各種排除、限制競爭行為，但隨著網絡技術和數字經濟的不斷發展，互聯網平臺企業排除、限制競爭的行為時有發生，相關法律法規難以適用。殺手并購這一商業現象也越來越頻繁地發生在互聯網行業中，其中互聯網平臺的殺手并購更引人注意，這一反壟斷視角也極具創新性[1]。但目前學界對這一現象有限的討論主要聚焦于經濟研究領域。張元釗等認為互聯網平臺壟斷會導致殺手并購，而互聯網平臺殺手并購因其標的企業相對年輕、相關市場難以定義、并購大多非橫向等特征，難以被各國反壟斷機構識別和監管，致使行業技術創新停滯，經濟效率難以提升[2]。陳弘斐等分析了互聯網平臺殺手并購的表現形式、特征、危害，并提出監管部門可以通過調整合并監管門檻、重視審查內部文檔、運用動態的反事實場景、建立數字市場部門、加強國際合作等方式規制殺手并購[3]。劉柏等認為《反壟斷法》確立的營業額標準難以規制互聯網平臺殺手并購，監管標準仍需完善[4]。經濟領域學者闡釋了互聯網平臺殺手并購行為的表現形式、特征及危害，但未對這一現象的法律規制提出建設性建議，即使部分學者提出政策建議，也并未從我國反壟斷法律規范規制經營者集中的制度出發。我國反壟斷法律規范主要以事前申報和實質審查制度規制經營者集中，事前申報制度旨在將具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中納入規制范圍，再經執法機構的實質審查判定是否集中，因此，有必要對互聯網平臺殺手并購行為的樣態特征及現實爭辯加以探討，進而尋求現有法律框架下的規制路徑。

一、互聯網平臺殺手并購的特征

殺手并購（Killer Acquisitions）是指一大型企業收購規模雖小，但具有快速增長的用戶流量和巨大升值潛力的創新型初創企業。不同于傳統公司戰略意義上的并購，殺手并購的直接動機不再是避開進入壁壘，獲取市場協同效應，而是“殺死”被收購對象，減少競爭，增強市場控制力。由于大型企業認為初創企業未來會形成威脅，因此選擇將其徹底扼殺在萌芽狀態，部分學者也將此類行為稱為先發制人的并購（Pre－emptiveMerger）[5]。殺手并購的現象由來已久，已在制藥行業引起關注，經濟學家在研究中發現，大型制藥企業傾向收購與其藥品項目重疊的企業，在收購完成后卻不會繼續研發被收購方的藥品開發項目，而是將其關閉[6]。以QUESTCOR 公司收購Synacthen Depot 藥物為例，原本QUESTCOR 公司在美國享有罕見病藥物Acthar 的產銷權，而Synacthen Depot 是與Acthar具有相似療效的藥物，QUESTCOR 公司遂在其他經銷商購入Synacthen Depot 之前將其收購，且關閉該項目，隨后的時間里Acthar 為QUESTCOR公司攫取了巨大的收益。①現有企業收購創新目標，可能僅僅是為了停止目標公司的創新項目，搶占未來的競爭優勢，即消滅潛在競爭者，保護其現有的市場力量。簡言之，傳統殺手并購就是大型公司收購未來對自身存在威脅的初創企業或項目，將其扼殺在“搖籃”之中。科技發展為互聯網平臺企業的擴張提供極大助力，近年來互聯網巨頭的并購案例時有發生。如Google 收購YouTube 和DoubleClick，Facebook 收購Ins 和WHatsApp，Microsoft 收購LinkedIn 等，而我國國內的互聯網巨頭也同樣循此路徑，如阿里收購優酷土豆，騰訊收購虎牙斗魚等。由于互聯網平臺與社會經濟發展的緊密聯系，互聯網企業間頻繁出現的并購案例引起社會關注。但互聯網平臺殺手并購不同于傳統殺手并購，存在一定的獨特性。

（一）互聯網平臺依靠自身優勢實施并購

首先，大數據時代的到來，使得數據的價值不再只局限于技術手段和信息處理等工具價值，由于經過挑選、分析和歸類后所形成的聚合性數據具有市場需求和商業價值，數據甚至從單純的信息轉化為可變現的商品。大型互聯網平臺依靠數據流量優勢，積累了大量數據資源并通過提供免費服務，吸引并固定了龐大的客戶群體，形成了網絡效應，在市場上擁有絕對話語權。其次，互聯網平臺在自身數據資源的加持下，積累了大量的資本，無論是人力物力都遠超一般行業的競爭者，這為其實施并購奠定了堅實的經濟基礎。再次，互聯網平臺擁有海量的市場規模及固定的用戶流量，被并購對象的業務與互聯網平臺的自身業務可迅速融合，初創企業被收購在一定程度上意味著打開了銷售渠道。數據流量優勢、資本資金優勢、市場融合優勢為互聯網平臺實施殺手并購戰略提供了前提條件。

（二）互聯網平臺殺手并購的對象廣泛

互聯網平臺殺手并購主要針對初創企業或新興領域，并購對象遍及各行各業?；ヂ摼W平臺殺手并購以初創企業為并購對象，學界討論較多，不再贅述。就新興領域而言，市場邊界往往是模糊的，互聯網平臺依靠原有市場力量涉足其他相鄰市場，“跨界競爭”的現象十分普遍。由于互聯網平臺處于雙邊或多邊市場，為自己營造了“贏者通吃”的網絡效應，大量的數據收集和使用可以不斷改善商品和服務或推出新業務，進而吸引更多的消費者，網絡效應也進一步擴大[7]。以騰訊為例，近年來業務遍及媒體娛樂、出行交通、電子商務、移動互聯等不同領域，涉及行業多樣，逐漸形成完備的產業體系。平臺經營者將自身技術或商業模式應用到新領域，在進一步擴張自身經營范圍和市場力量的同時，也有利于帶動新產業發展和整個數字生態系統的創新?；ヂ摼W平臺借助線上積累的優勢實現對線下產業的進入和控制，導致互聯網巨頭與各行各業的經營者形成競爭關系，而作為與互聯網巨頭存在競爭關系的經營者，無疑會被視為敵對競爭者，尤其對各行業領域的初創企業而言，兩者間懸殊的經濟實力和規模增大了互聯網巨頭殺手并購的可行性。

（三）互聯網平臺殺手并購的目的不單一

初創型企業以創新技術為競爭力，從而在市場競爭中獲得一定優勢，進而牟利。傳統殺手并購目的在于徹底損害或轉化被并購對象的創新點，消滅潛在競爭對手?；ヂ摼W平臺殺手并購雖有此目的，但并非唯一，如Microsoft 收購LinkedIn 案中，前者主營業務是互聯網工具服務，而后者是主營業務是職業社交網站，兩者溯其根源并不存在競爭關系，但在收購LinkedIn 后，Microsoft 提供的工具服務依托職業社交網絡成為體系，增強自身競爭力?；ヂ摼W平臺殺手并購不再局限于初創企業所制造的競爭力，而是逐漸將優勢擴張至初創企業所在的行業，形成新的競爭優勢[8]。此外，互聯網平臺殺手并購還具有濃厚的數據驅動色彩。數據作為新的經濟增長點，是各個互聯網企業爭相獲取的資源，單一平臺本身所掌握的數據體量和種類有限，并且無法通過合法抓取獲得更為豐富的數據，并購則可以輕易地解決平臺在數據收集和整合中所面臨的困境。實際上，前述Microsoft 收購LinkedIn 案也類屬于數據驅動型并購，集中體現了數據驅動型并購反壟斷審查中涉及數據的相關問題點[9]。針對新興領域的經營者，互聯網平臺殺手并購的目的在于獲取新的經濟增長點，將此類經營者納入自身產業體系，如近年興起的社區團購，各大互聯網平臺爭相進入。

（四）互聯網平臺殺手并購不足經營者集中的申報標準

傳統殺手并購之所以規避反壟斷機構的審查，原因在于此類并購不滿足經營者集中的申報標準?；ヂ摼W平臺的收購同樣具有這一特點，如Facebook 收 購WhatsApp 案，因WhatsApp 在 德國的營業額不足500 萬歐元不滿足德國的申報條件，而不受德國聯邦卡特爾局管轄。此種現象在國內也時有發生，滴滴自收購了快的與優步后，成為了中國最大的網約車平臺企業，但兩次收購均因未達到《國務院關于經營者集中申報標準的規定》第三條之標準，而未事先申報。申報標準多以營業額為考量因素，不同于傳統行業，實際上互聯網平臺多以免費或實惠的方式進行商業活動或搶占市場，這一方式嚴重弱化了營業額作為衡量經營者集中程度考量因素的可靠性，導致反壟斷執法機構在面對互聯網平臺殺手并購時，無法可量。

二、互聯網平臺殺手并購的爭辯

（一）互聯網平臺殺手并購的合理動因

從傳統的公司經營理論來看，并購作為公司發展戰略的主要途徑，無論是對并購方還是對被并購方，或是對消費者都存在積極作用。就互聯網平臺而言，并購動機主要在于避開進入壁壘，獲得協同效應，增強市場控制力三個方面。其與初創企業合并后，可以獲得協同效應進而形成體系，有利于增強互聯網平臺的競爭優勢和市場控制力。立足于新型技術的初創企業對大型互聯網平臺產生威脅，大型互聯網平臺將其收購后，無論初創企業趨于關閉或融合，都會致使互聯網平臺增益，新型技術有利于大型互聯網平臺企業加強競爭優勢，關閉后的初創企業不再對互聯網平臺企業造成威脅，這便使互聯網平臺有目的性地收購初創企業。而互聯網平臺并購新興領域的經營者同樣是其獲取競爭力的一種方式，通過并購獲得外部增長也是大型企業重要的發展動力來源。

對被收購企業而言，中小型初創企業將技術出售給大型企業，可以利用大型企業的資金優勢，提高研發成功率及市場化效率。初創企業在某一階段由于技術優勢獲取了一定程度的經濟增長，但囿于沒有強有力的資金支持，經濟實力難免捉襟見肘，大型企業收購無疑會解決這一困境，創業者退出后可獲得經濟回報，或可激勵創新。初創企業還面臨市場控制力不足的難題，而互聯網平臺由于網絡的鎖定效應，擁有穩定的消費群體，可以為初創企業打開銷售渠道，這也是新興領域經營者所需求的。初創企業或新興領域經營者依附大型互聯網平臺后，依靠后者的數據流量優勢、資金優勢、市場優勢進而謀取商業利益，符合商業規律，存在合理性。

對消費者而言，作為商品或者服務使用者，一項商品或服務是否完備是消費者考量的重要因素，互聯網企業繁多復雜，其產品及衍生品五花八門，消費者的選擇權雖然得到保障但卻無法使用高質量的商品或服務。大型企業兼并被收購對象時，必然經歷擇優的過程，互聯網平臺在增強自身商業實力的同時，化解了業務單元阻隔的現狀，提供的服務更加完備。可見，互聯網平臺進行商業并購的動因并非徹底的不正當，收購方、被收購方以及消費者在此行為過程中都存在合理的利益訴求。

（二）互聯網平臺殺手并購的非正當性

互聯網平臺殺手并購依靠于互聯網巨頭與被收購對象的現實需求，存在合理動因，但不受監管控制的惡意并購必然導致嚴重的后果，尤其是在互聯網行業，互聯網巨頭廣泛不加限制地收購與自身業務相關的中小型初創企業，而后將其關閉或融合，無疑會導致壟斷的發生。互聯網平臺殺手并購的非正當性主要體現在以下幾方面。

首先，并購作為經營者集中的一種表現形式，早已被反壟斷法律規定所規制，其主要危害在于被收購對象被兼并后，互聯網平臺的潛在競爭對手趨于消滅，與其在市場上相競爭的對手數量極大減少，在相關行業逐漸形成壟斷地位，進而損害競爭。被收購對象之所以被互聯網平臺忌憚，所依仗的主要是新型技術，在其被兼并后，互聯網平臺自然會享有新型技術的控制權，使用新型技術增強自身實力的同時，逐漸形成技術壟斷，擴大與其他競爭對手之間的差距。對于未被收購的初創企業而言，因其無法得到融資，且存在已有創新技術增益的互聯網平臺，此類初創企業無法與互聯網平臺競爭，競爭威脅不復存在。前述中提及，互聯網平臺的并購對象并非僅有與自身直接競爭的初創型企業，新領域的經營者同樣也作為被并購對象，這類被收購對象并不與其直接競爭。但對該類對象的收購無疑會對相關行業的其他經營者產生巨大影響，如互聯網平臺依靠自身優勢擴大在相關行業的影響力，致使消費者轉向自身，排除其他經營者的競爭。具體而言，當下開展的社區團購大戰中已顯端倪，社區團購對騰訊這類互聯網巨頭而言是新領域，為參與競爭，騰訊向社區團購企業興盛優選出資，擴大其在社區團購行業的競爭力。

其次，雖然數字經濟領域大型互聯網巨頭的并購對于小企業來說并不一定意味著扼殺創新，譬如商業模式的升級，此類型的并購可能有利于消費者及社會福利發展，不一定對創新的發展不利，也有可能會促進創新意識的發展以及技術迭代。②但在數字市場中，當大型企業占據主導，則隨后的創新多圍繞大型企業進行，隨大型平臺企業的商品或服務作改良[10]?；ヂ摼W平臺通過殺手并購搶占先機，在數據流量優勢的作用下，用戶由于互聯網的鎖定效應逐漸對平臺產生依附性，創新難免遲滯。對部分初創企業而言，互聯網平臺殺手并購是一種毀滅性打擊，當面對互聯網巨頭的掠奪性收購時，初創企業的選擇較少，極大阻礙了此類企業今后發展的可能性。以Yahoo 為例，其收購Vizify、Donna、Sparq 等多家初創型企業時，并入Yahoo 的這些創業公司的產品趨向被關閉，原有消費者被拋棄，創業者失去自身產品和服務。即使初創企業最終選擇不被收購，互聯網巨頭亦可利用自身優勢地位阻礙其發展，互聯網平臺享有的數據流量優勢使其有能力禁止初創企業為消費者提供創新服務，使其難以被消費者關注，無法獲得營收，進而沒有資金進行宣傳來獲取消費者關注。即使得到公眾關注，初創企業最終也將面臨互聯網巨頭的強勢擠壓，難以與其抗爭。且因殺手并購多不足申報門檻，法律規則無法有效適用，創新積極性被損害也較難避免。

最后，并購雖在一定程度上向消費者提供較為優質的商品或服務，但因扼殺創新，最終會縮減消費者選擇的權利，初創企業的關閉致使消費者只能選擇互聯網巨頭提供的商品和服務，且消費者之后在商品費用、數據遷移存在轉換成本。當消費者無法自由多樣選擇商品和服務，對互聯網平臺產生依賴時，互聯網平臺就有可能提高商品或服務價格，降低商品或服務質量，減少所提供商品或服務的多樣性，進一步損害消費者利益。互聯網平臺殺手并購的對象涉及面較廣，當消費者只能選擇互聯網巨頭及其收購的商品服務時，消費者數據利益已然被互聯網平臺所掌控，發生信息泄露的風險會加劇，而借此數據優勢，互聯網平臺可不恰當地使用消費者數據信息。尤其是消費者完整的數據信息被互聯網平臺所掌握時，消費者更易被區別對待。

三、互聯網平臺殺手并購的規制

（一）互聯網平臺殺手并購的規制思路

互聯網平臺并購并非完全不利于經濟發展，應認識到其具有一定的合理動因，契合互聯網平臺和初創企業的利益訴求，互聯網平臺采取殺手并購的行為同樣符合商業邏輯規律。但是也應看到，不加限制的殺手并購必然會導致市場秩序的崩壞和科技創新的停滯，以及消費者利益的損害?；ヂ摼W平臺殺手并購不能以單一標準判斷是否正當，需要對個案分析權衡，綜合多種考量因素進行實質審查。我國反壟斷法體制下，事前申報制度作為實質審查的前置環節，將有限的執法資源聚集到可能對市場競爭產生損害的經營者上。事前申報制度和實質審查的改進需從申報標準制度和審查考量因素出發，而后者由專業性較高的反壟斷執法機構依職權而行，較難從制度規范進行改進，應將重點著眼于申報標準制度的改進。

互聯網殺手并購因其特性不符合申報標準的情況時有發生，因此，首要解決的問題是將此類經營者集中案件納入相關法律法規的規制，即針對互聯網平臺殺手并購行為之特性出臺特殊的法律法規，根據具體損害市場競爭的情形進行設置，以期有法可依，為之后實質審查疏通障礙。但值得注意的是，經營者集中審查制度目的是對企業形成或加強潛在的市場支配力進行事前預防和控制，防止市場力量過度集中，以維護合理的競爭結構，對經營者集中規制的關鍵目的在于控制[11]。反壟斷法只應禁止對市場競爭有嚴重損害的并購，且由于部分經營者正當的利益訴求，作為經營者集中審查制度入口的申報門檻不應太低，否則會導致對市場競爭有利或者中性的并購帶來不必要的成本[12]。但申報門檻同樣也應注重互聯網平臺的特殊性，尤其是互聯網行業不同的商業模式運作方式。而互聯網平臺殺手并購特征之一即是不足經營者集中申報標準，遂在申報標準難以發揮效用時，仍應根據《國務院關于經營者集中申報標準的規定》第四條的內容，保留反壟斷執法機構依法進行調查的制度路徑，以防部分互聯網平臺躲避審查，惡意實施并購。實質審查的考量因素也應根據互聯網平臺殺手并購的樣態特征及現實爭辯進行調整，最終得出是否集中的判斷。

（二）互聯網平臺殺手并購申報標準的完善

2021 年2 月7 日，為預防和制止平臺經濟領域壟斷行為，引導平臺經濟領域經營者依法合規經營，促進線上經濟持續健康發展，國務院反壟斷委員會出臺了《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》（以下簡稱為《反壟斷指南》）?！斗磯艛嘀改稀分饕槍Ξ斀窕ヂ摼W平臺經濟領域的壟斷行為，第四章專章規定了平臺經濟領域的經營者集中，其中第十八條、第十九條分別對申報標準、國務院反壟斷執法機構主動調查作了規定，當前互聯網平臺殺手并購的規制可從《反壟斷指南》中尋找法律依據。

《反壟斷指南》第十八條明確了平臺經濟領域的申報標準，即營業額標準，言明營業額包括平臺銷售商品和提供服務所獲得的收入，且強調若行業慣例、收費方式、商業模式、平臺經營者的作用存在不同，營業額的計算也有所區別。另外當平臺“僅提供信息匹配、收取傭金等服務費的平臺經營者”時，根據平臺收取的服務費和其他收入計算營業額，而針對“平臺經營者具體參與平臺一側市場競爭或者發揮主導作用”的情況，引入交易額標準。交易額標準作為合同對價直接體現在合同價款當中，具有可獲取性強、確定性高的特性，同時能通過對合同對價的數額評估衡量營業額指標難以覆蓋的特殊資產（如用戶數量、數據、技術等）估值、企業估值及其他不可量化因素[13]。較《國務院關于經營者集中申報標準的規定》第三條所規定的傳統營業額標準，《反壟斷指南》具有一定進步性。

《反壟斷指南》第十九條規定的反壟斷執法機構主動調查權的適用情形，實質上直接指向了互聯網平臺不正當并購行為。當平臺經濟領域未達到申報標準的經營者集中滿足一方經營者為初創企業、新興平臺，或因采取免費或者低價模式導致營業額較低，或其相關市場集中度較高情形的，且參與競爭者數量較少的，具有或者可能具有排除、限制競爭效果，國務院反壟斷執法機構將依法進行調查處理，經營者也可就未達到申報標準的經營者集中主動向國務院反壟斷執法機構申報。這一條款對當前規制互聯網平臺殺手并購行為具有一定的積極意義。第一，這一規定指向當前多數互聯網平臺殺手并購的行為，當殺手并購不足申報標準時，仍應進行規制。規定顯然考慮了互聯網平臺的行業特征，采用免費或者低價模式導致營業額較低的集中同樣也被納入重點審查的行列。原有的申報制度采用單一的營業額標準，其脫胎于專注產品產出和價格競爭的傳統經濟時代，而互聯網平臺由于采用低價或免費模式，在實施并購行為時往往因營業額較低不足申報標準?！斗磯艛嘀改稀防^承了《國務院關于經營者集中申報標準的規定》第四條的規定，經營者集中申報制度不僅有自行申報的法定標準，還存在反壟斷執法機構依法進行調查的另一路徑，賦予反壟斷執法機構極大的自由裁量權，使其更好適應經濟社會發展現狀，彈性化地適用審查集中的權力，使躲避申報標準的經營者集中存在規制的可能，打開了適法的大門。第二，《反壟斷指南》第十九條首要針對的是初創企業與新興平臺，即互聯網平臺殺手并購的主要對象。初創企業與新興平臺作為創新技術的引領者，為科技創新作了巨大貢獻，反壟斷執法機構對此的偏重足以看出立法者對當前互聯網平臺損害創新問題的關注。這一情形將初創企業納入重點審查范圍，為初創企業躲避互聯網平臺收購提供了重要依據。此外，《反壟斷指南》賦予了經營者當未達申報標準時主動申報的權利，這為互聯網平臺殺手并購提供了一種事前救濟方式，疏通被并購一方尋求救濟的渠道，極大地保護弱勢經營者的利益。

就互聯網平臺殺手并購這一行為而言，《反壟斷指南》有關集中申報的規定仍存在不足之處。首先，由于互聯網平臺殺手并購的影響，建立科學實效的經營者集中申報制度具有重要價值，《反壟斷指南》雖考慮到當今互聯網平臺的免費或低價的經營模式，但實質仍采用營業額為準、為主的思維?；ヂ摼W領域在新興產業的商業模式、盈利模式、競爭力影響因素等已發生重大變化，營業額標準無法對互聯網平臺的市場競爭力作出準確評估，從營業額標準出發判斷申報與否，不僅會造成經營者自身成本損失，更會加大執法機構的執法成本。對初創企業而言，多數初創企業未達到公司法公開公司財務的程度，其營業額信息的捕捉為執法機構徒增障礙。市場競爭中存在海量營業額較低的經營者，若以營業額較低作為執法機構調查的準入門檻，難免導致執法機構大量的無用功，營業額較低的表述更無具體標準，極易導致規制不足和執法機構“怠政”。對互聯網平臺經營者集中申報標準的規制若仍以營業額為主，已然不符合當前互聯網行業的經營模式，應采用新型定量標準作為互聯網平臺獨特的申報門檻。雖然《反壟斷指南》十八條針對具體情形提出交易額標準，但依條款所言，交易額標準是第二性、補充性的，而非與營業額標準居于同一位階，何況交易額作為新引入的計算標準，目前具體細則并不完善，難以行之有效。無論營業額標準還是交易額標準，都難以全面反映互聯網平臺經營者集中的全貌，前述提及互聯網平臺殺手并購特征之一即并購目的不單一，具有數據驅動色彩，旨在獲取更全面充分的用戶數據和流量，或可循此路徑，將數據標準、流量標準等其他指標作為量化互聯網平臺集中的重要補充。

其次，《反壟斷指南》第十九條所針對的初創企業、新興平臺無法全面涵蓋和具體界定?；ヂ摼W平臺殺手并購的對象不僅僅限于初創企業或新興平臺，互聯網平臺由于多邊市場及數據優勢的作用，業務涉及多樣，為增強市場控制力，擴大經營范圍，介入之前未涉足的新領域成為必然，與該領域經營者相互競爭，該領域經營者雖與互聯網巨頭差距甚遠，但在該行業領域內擁有足夠優勢，此類經營者并非初創企業，亦非規定所言的新興平臺，當該行業領域不符市場集中度高或參與競爭者少的情形時，則該領域的經營者無法被《反壟斷指南》納入保護對象。初創企業或新興平臺也同樣無法界定，當今全球市場融通，外來資本涌入我國市場參與競爭，如滴滴與優步的并購中，優步雖是國際網約車行業的先驅，但在我國國內影響并不充分，只進入中國市場三年就被滴滴收購，即使在國內，主動集中者及其背后的推手往往都是大型的移動互聯網公司[14]。初創企業或是新興平臺這一簡單定性在不同的市場環境下，易被錯位，繁雜多樣的公司經營模式為適用法規增添了困難。因此，應將互聯網平臺涉足新興領域所實施的集中納入反壟斷執法機構的調查范圍，并考慮國際資本進入國內市場的情形。

（三）互聯網平臺殺手并購實質審查的補充

《反壟斷指南》第二十條對平臺經濟領域經營者集中的實質審查考量因素予以規定，對《反壟斷法》第二十七條所列舉的考量因素做了針對性的細化和補充，即經營者在相關市場的市場份額、經營者對市場的控制力、相關市場的集中度，經營者集中對市場進入和技術進步的影響，以及經營者集中對消費者的影響。針對實質審查的考量因素，《反壟斷指南》一改《反壟斷法》原則性的規制路徑，轉而對各項考量因素重點關注的事項予以細化，對反壟斷執法機構全面合法進行審查提供依據，進步性不可謂不明顯，但也存在部分瑕疵，或應對之予以補充。

首先，《反壟斷指南》旨在解決平臺經濟領域出現的新問題，但這一制度回應并未及時關注到互聯網平臺的新變化。如前述所言，互聯網平臺殺手并購并非只針對與自身平臺存在競爭關系的其他平臺，而是以“贏者通吃”的網絡效應實現跨界競爭，依靠線上優勢進入和控制線下產業，構成新型的企業市場關系?！斗磯艛嘀改稀返诙畻l規定的考量因素第一項即是相關市場的市場份額，當開展反壟斷實質審查時，首要任務是界定相關市場?！斗磯艛嘀改稀房倓t部分第四條對相關市場界定有專門規定，其沿用傳統的替代性分析方法，針對多邊市場，“可以根據平臺所涉及的多邊商品，分別界定多個相關商品市場，并考慮各相關商品市場之間的相互關系和影響”。就目前《反壟斷指南》第二十條的規定來看，除列舉的七項考量因素外，規定還言明，“對涉及雙邊或者多邊平臺的經營者集中，可能需要綜合考慮平臺的雙邊或者多邊業務，以及經營者從事的其他業務，并對直接和間接網絡外部性進行評估”，但究竟以何種方式評估平臺的網絡外部性成為理論和實踐必須面對的難題，從《反壟斷指南》中也難以找到合適答案。互聯網平臺依靠強大的數據和資金優勢，再借助網絡效應的放大，使其經濟體量、市場控制力一直處于浮動狀態，其所涉及的市場邊界也過于模糊。國內部分學者也已注意到這一問題，提及域外的新布蘭代斯運動的主張，即對互聯網超級平臺采取相對嚴厲的反壟斷執法，應更加重視市場結構[15]。互聯網平臺為各行業經營者提供交易場所，保障交易安全，但也以各行業經營者為潛在并購對象，成為各行業經營者最強大的競爭對手。長此以往，互聯網平臺或將成為特定行業的管理者和經營者，這難免對競爭秩序和市場結構造成損害。目前《反壟斷指南》的實質審查并未對市場結構有過多考量，仍按照傳統理念首先界定相關市場的方式，面對新形態的經濟現實，傳統方式難免存在疏漏。

其次，《反壟斷指南》第二十條雖將數據納入考量因素中，但只局限在經營者掌握和處理數據的能力，對數據接口的控制能力，以及消費者數據的遷移和不恰當使用等幾個方面，重點關注市場控制力和消費者利益。鑒于前述互聯網平臺殺手并購的目的不單一，部分互聯網平臺以全面掌握用戶數據信息為并購目的，因此，宜將數據集中程度納入實質審查的考量因素。數據集中程度應從兩方面考量，一是實施并購的互聯網平臺所掌握的用戶數據信息的完善程度；二是互聯網平臺所掌握的用戶數據信息與被并購對象所掌握的用戶數據信息的契合度。

四、結語

互聯網平臺殺手并購具有新的時代內涵，符合商業運行邏輯，存在一定合理性，但會損害競爭秩序及技術創新，最終導致消費者利益受損，因此需對其進行規制。殺手并購作為一種特殊的經營者集中方式，對其規制仍應在反壟斷法經營者集中審查的法律框架下進行。為應對這一問題，相關法律法規適時出臺，申報標準制度和實質審查因素得以改良，但對互聯網平臺殺手并購這一行為而言，仍有不足與疏漏。營業額或交易額的申報標準已然無法全面反映平臺的經濟體量，國務院反壟斷執法機構的主動調查也無法全面保護平臺殺手并購的對象。實質審查考量因素進步性地改變了《反壟斷法》原則性規定的方式，但應注意到市場結構和數據集中程度兩者在平臺并購審查的考量因素的重要性。

注釋：

①Retrophin,Inc.v.Questcor Pharms.,Inc.,41 F.Supp.3d 906 (C.D.Cal.2014).

② 參見南開競爭法中心：《講座綜述：數字經濟領域的并購反壟斷審查（三）》，載微信公眾號“南開競爭法”，2020 年09月29日。