操縱證券市場糾紛司法困境及程序解讀

羅恬漩 李紀超

摘 要：實踐中，操縱證券市場民事侵權案件的投資者勝訴率并不高，其中既存在起訴條件過高的原因，也有主體不適格、因果關系證明困難等問題。為保護更多中小投資者的合法權益，打破這類侵權糾紛的司法困局，首先應規范化降低審查起訴標準；其次在證據審查時，針對操縱證券市場隱蔽性特點，可能損害社會公共利益等情形，可通過規范證據采納、加大法院調查取證力度等手段。行政處罰決定書中認定的事實應當作為證據在后續操縱證券市場民事訴訟中適用，但法院仍需對行政處罰決定書進行證據三性審查；刑事判決書中記載的關于操縱證券市場行為的基本事實在后訴中可以作為免證事由。

關鍵詞：操縱證券市場；民事侵權；起訴條件；判決要件

一、問題的提出

操縱證券市場作為證券違法行為的一種，其根本目的是通過操縱行為制造市場活躍的假象以誘導投資者進行交易。由于操縱證券市場的行為扭曲了正常的證券交易價格，擾亂市場秩序，操縱者非法獲利大①，也侵害相當大數量的投資者合法權益，一直是證券監管的重點與難點。由于操縱證券市場行為隱蔽性強，無論是刑事治罪還是民事求償，都在司法中存在較大證明難度，尤其是民事求償，對于普通投資者來說更是難度大、障礙多。根據已公布的法律文書顯示，截至2022年4月底，我國各級法院審結的涉及操縱證券市場行為的刑事案件共17起②。在這17起案件中，只有4起有與之對應的關于操縱證券市場行為的民事賠償訴訟案件。其中，在3起涉及操縱證券市場民事責任中關于違約責任和侵權責任競合案件里，原告均選擇了以被告違反事先存在的合同約定為由進行起訴③。汪建中案則以原告王某敗訴告終①。如果僅從判決書的數量來看，涉及操縱證券市場行為的民事賠償判決的數量遠遠少于刑事判決的數量。相關責任人或因刑事判決已退賠，或因投資者撤訴②，或因法律規定模糊，或因其他，沒有承擔相應的民事賠償責任。在我國操縱證券市場以行政責任和刑事責任為主的責任體系下，相比侵權主體所受到的刑事追責，我國操縱證券市場的民事賠償司法機制所發揮的作用很小。

在非訴領域，操縱證券市場的解紛方式也面臨很大阻礙③。以仲裁為例，雖然我國在20世紀90年代就引入了證券仲裁制度，但仲裁適用的主體范圍比較狹窄④。自愿原則是商事仲裁的最基本原則，當事人之間必須有仲裁協議，才能在發生爭議時啟動仲裁程序，但是對于操縱證券市場這種行為，投資者和操縱者之間根本不可能有事先的仲裁協議存在，缺乏適用仲裁的基礎。即便雙方事后通過某種形式簽訂了仲裁協議，但是仲裁實行一裁終局，此特點在體現高效率的同時，也剝奪了投資者再次救濟的機會。而即使在調解方面，由于投資者和操縱者之間存在專業知識等方面的不對等，也很難有平等對話獲得賠償的機會。因此，對于操縱證券市場在民事方面對投資者所造成的侵害，民事訴訟無疑仍是較為有效的出路。然而，正如前所述，操縱證券市場的民事訴訟救濟之路對投資者而言也是一條“蜀道”，其中既有糾紛自身的問題，也不乏實踐操作中認為是阻礙的因素。因此，有必要回歸訴訟視角，分析當下投資者有哪些訴訟求償的誤區；法院在受理、審理此類案件時是否存在什么問題；這類糾紛中，證據的收集和證明的難點該如何處理等，這些都亟待合理結論予以解決。

二、操縱證券市場糾紛的起訴問題

近年來，操縱證券市場糾紛的起訴條件要求經歷了從高門檻到逐步放低的過程。最開始操縱證券市場糾紛的起訴門檻過高，既有政策性因素，也有對起訴條件的認識錯位的原因。其中，政策性因素包括最高院出臺的《關于涉證券民事賠償案件暫不予受理的通知》等作為起訴前置條件；起訴條件認識錯誤主要是對原被告當事人資格的審查等把握過嚴。

（一）政策性因素影響

受制于證券市場成熟程度以及司法審判發展的現實狀況，2001年9月21日最高院出臺《關于涉證券民事賠償案件暫不予受理的通知》中規定，對操縱證券市場行為引起的民事賠償案件暫不予受理。在此后數年間，因操縱證券市場行為受到侵害的投資者，尤其是與操縱行為人之間不存在合同關系的中小投資者，面臨起訴無門的困境。2007年5月30日，時任最高院副院長在全國民商事審判工作會議上的講話⑤指出，投資者對操縱證券市場侵權行為人提起的相關民事訴訟，

法院應當參照虛假陳述司法解釋前置程序的規定來確定案件的受理。后隨著《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》的出臺，該通知被最高人民法院廢止①。至此，投資者操縱證券市場民事侵權訴訟遭到立案受理的法律障礙才被全面清除：以《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第一千一百六十五條第一款②、《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）第二條③和五十五條第二款④等規定構建起了我國操縱證券市場案件的請求權基礎。

雖然通過立法清除了起訴方面的障礙，但在司法實踐中投資者仍面臨著起訴前置條件問題。在很長一段時間內，因操縱證券市場遭受損失的投資者，立案庭在受理案件的把握上，除了考慮是否符合民事訴訟法第122條和第127條規定的條件外，往往還看是否滿足民事賠償訴訟前置程序，即投資者起訴時需向法院提交相關的行政處罰決定書或者刑事裁判文書。如果投資者在起訴時沒有提交相應的行政處罰決定書或刑事裁判文書，法院很有可能就不受理該案，投資者的訴權受到很大限制。

不可否認，放開前置程序的顧慮主要有兩個，一是投資者可能濫用訴訟權造成司法資源浪費，且資本市場極具敏感性，投資者訴訟活動反映在資本市場上會造成市場的波動；二是操縱證券市場行為具有復雜性、隱蔽性，在個人投資者在舉證能力有限的情況下，要其自行證明操縱證券市場行為的違法性面臨一定的障礙。但只能認為前置程序是在證券市場剛起步且我國證券法律尚未完備情況下，法院初步介入證券市場糾紛的權宜之計，一定程度上減輕了投資者的舉證責任，但是也犧牲了審理的效率價值，變相提高了訴訟門檻，影響了當事人訴訟權利的正常實現。因為提起民事訴訟本是每個民事權益受到侵害的當事人所擁有的一項基本權利；每個受害人提起訴訟時都需要符合法定條件，有利害關系、有明確原被告、舉證等要求，即使濫用訴權，也有其他制度予以規制，因此，濫用訴權這個理由不構成阻礙其起訴的原因。更有甚者，在現實生活中，大多數投資者權益受到侵害時，往往怠于通過訴訟方式解決糾紛，人為提高門檻更會阻礙投資者提起訴訟的動力。此外，由于操縱證券市場等行為確實較為復雜，能否起訴和能否勝訴本是兩個層面的問題，不能因為證明難度大就輕易剝奪受害人的訴權。因此，取消行政處罰的前置程序、盡量降低投資者訴訟的門檻是有助于促進投資者通過民事訴訟維護自身權利的。

值得注意的是，近年來，隨著證券資本市場的不斷發展和司法審判經驗的日益積累，虛假陳述糾紛已經取消前置程序⑤，操縱證券市場糾紛亦不應設置前置程序，只有解除對投資者訴訟權利的限制，才能進一步發揮訴訟制度凈化證券市場的積極作用?？傊?，從現有規范和法理上分析，因操縱證券市場遭受損失的投資者，只要符合民事訴訟法第122條和第127條規定的條件即可，不需要以向法院提交相關的行政處罰決定書或者刑事裁判文書作為前置條件。

（二）訴訟主體資格認定問題

在民事訴訟中，訴訟主體主要有原告和被告兩種，一般而言，起訴階段除了當事人需要提供基本信息外，立案庭一般還會從是否有直接利害關系進行判斷。需要注意的是，這里是否有直接利害關系只需要符合表征要求，無須進行實體性判斷。

1原告資格的確定

這里要解決的是誰有資格提起訴訟的問題。根據我國《證券法》第五十五條第二款規定，因行為人操縱證券市場行為受到損失的投資者是操

縱證券市場民事侵權糾紛的原告。該規定也與其他國家的規定大致相同。理論上說，只要是其認為個人利益受到操縱證券市場影響的投資者，都可以作為原告提起訴訟，這是在立案受理階段認定的原告標準，無須審核其權益是否實質受損；亦無須審查其是否善意交易。

域外也有相關可循經驗，美國《證券交易法》第9條e款規定因操縱者違反第9節的行為受到損害的投資者可以獲得司法上的救濟，原告提起民事訴訟的條件包括受操縱市場行為影響而進行了證券交易，且因該交易遭受損失即可。在我國臺灣，提起操縱證券市場民事侵權糾紛的原告還必須是善意投資者。我國臺灣《證券交易法》第155條規定，“違反前二項規定者，對于善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償之責”。根據我國臺灣司法實務中的認定，善意投資者采取推定方式，只要沒有在先前的行政處罰決定書或刑事判決書等明確記載投資者是明知操縱行為而交易證券受到損失，就推定投資者是善意的林俊宏、黃建中：《中國臺灣證券投資人及期貨交易人保護中心經驗分享二》，中證中小投資者服務中心，2019年9月6日，http：//wwwisccomcn/html/ztlte2/20190906/891html，訪問日期：2022-05-15。因此，法院在審查提起操縱證券市場民事侵權糾紛的原告起訴條件時，無須對投資者的主觀意圖進行判斷，既可避免設置過高的訴訟門檻影響投資者訴訟權行使，又可減少法院在立案時的審查壓力。如果進入實質審理程序后，被告以原告投資者非善意投資者為由進行抗辯，法院可在此基礎上進行審查，如確能證實可依法判決駁回原告訴訟請求。

2被告資格的確定

這部分要解決的是誰是在起訴階段可以作為被告提起該訴訟，滿足被告形式要件的人。該類糾紛的被告是實行操縱證券市場行為的操縱行為人。如前所述，操縱市場行為實質上是操縱人通過人為制造證券市場繁榮的假象，扭曲正常市場交易價格，誘導投資者跟風交易，以謀取超常收益。因此，只要行為人操縱證券市場，導致投資者因信賴該行為買賣證券而遭受損失，就是此類糾紛的被告。在操縱證券市場民事侵權案件中，上市公司及其控股股東或實際控制人、中介機構、證券承銷商等都有可能成為被告。因此，投資者可以起訴其中部分主體，也可以起訴全部。因為就一起操縱證券市場糾紛而言，以上主體可能部分或全部共同實施加害行為，構成共同侵權行為。根據連帶責任的背后法理，原告投資者既可以某一侵權人單獨為被告提起訴訟，也可起訴全部的侵權人。

通常情況下，投資者為了保證損害賠償能夠全部獲得，往往將可能侵權人都作為共同被告訴至法院，但是現實情況錯綜，由于部分侵權人下落不明、沒有財產可供執行等因素，投資者也可能只起訴部分侵權人。如果法院在審查中發現投資者可能遺漏其他侵權人的，可以行使釋明權，告知原告投資者申請追加被告。當然，操縱證券市場民事共同侵權是典型的必要共同訴訟，被告也有權向法院申請追加在楊紹輝訴闕文彬、蝶彩資產管理（上海）有限公司等證券糾紛案中，投資者一開始僅起訴了其中一被告，未將其他人列為共同被告。后被告代理人于開庭前一日向法院提出追加被告的請求。庭審延期，法院向追加的被告公告送達起訴書。參見連建明：《首單證券市場操縱民事賠償支持訴訟追加被告》，新民晚報，2019年5月18日，http：//newsxmwbxinmincn/caijing/2019/05/18/31530840html，訪問日期：2022-05-18。由于證券市場共同侵權行為具有復雜性，在未經法院具體審理之前，操縱行為人之間的法律責任界限不明，投資者受制于知識經驗的局限性更不可能知曉各侵權主體之間的責任劃分。若投資者起訴部分或全部的侵權人，法院不應以投資者起訴時沒有對各侵權主體之間的責任劃分為由不予受理。

三、操縱證券市場糾紛的審理問題

由于我國對操縱證券市場行為長時間依賴于行政處罰和刑事追責，有關民事責任承擔的具體規定比較模糊，自1999年《證券法》施行以來，我國只有兩例投資者因操縱證券市場行為獲得民事賠償的案例，即楊紹輝訴闕文彬、蝶彩資產管理（上海）有限公司等證券糾紛案

在本案中，恒康醫療公司控股股東及實際控制人闕文彬欲高價減持其所持的恒康醫療股份，其與謝家榮、蝶彩公司合謀，利用闕文彬作為恒康醫療公司控股股東及實際控制人具有的信息優勢，未如實披露信息，通過市值管理的方式拉升恒康醫療公司股價，實現闕文彬高價減持股票的目的。法院認為，行為人信息型操縱行為與虛假陳述行為具有類似性，且楊紹輝在行為人操縱期間買入股票，操縱期間結束后賣出股票，因此楊紹輝的損失與行為人操縱行為之間的因果關系及損失計算可以參照虛假陳述司法解釋予以認定。參見四川省高級人民法院（2020）川民終1532號民事判決書。和全國首例新三板操縱證券交易市場糾紛案參見李瑤菲《全國首例！涉新三板操縱證券交易市場案今宣判丨上海金融法院》，載微信公眾號“上海法治報”，2022年8月5日，https：//mpweixinqqcom/s/Bvl3dKTnrrTYIgdYMU_mLg，訪問日期：2022-08-05。前案是典型的沒有連續交易配合的純信息披露操縱行為，在表現形式、持續時間等方面和虛假陳述相類似，所以法院選擇有條件地參照適用虛假陳述司法解釋予以裁判；后案是發生在新三板定向增發投資者中的涉交易型操縱行為，因投資者采取面對面簽訂認購協議參與投資的方式，法院沒有適用旨在保護不特定投資者合法權益而確立的因果關系推定原則，而是由原告投資者舉證證明因果關系的存在。由于兩案各具特殊性，因此更多案件可能并不具備參照適用的條件，兩案的示范作用有限。因此，哪怕操縱證券市場的糾紛能夠順利立案，但從立案到勝訴之間，仍然有漫長的路要走，且就目前無法勝訴的案例來看，投資者在訴訟中仍然存在訴訟主體錯誤、訴訟請求錯誤、因果關系證明困難三方面誤區。

（一）訴訟主體錯誤

雖然2015年立案登記制改革后，民事訴訟的起訴條件已經不要求對案件進行實質審查，不要求起訴的被告一定是適格的被告，但只有適格的當事人才是最終承擔實體責任的主體。因此，實踐中即使作為投資者的原告能夠提起訴訟，但經法院審查后，發現被告不是適格責任承擔主體，法院最終判決駁回原告訴訟請求的情況并不少見。如以下案例：

【案例1】在史麗華訴安徽省鳳形耐磨材料股份有限公司（下稱鳳形公司）操縱證券市場責任糾紛案最高人民法院（2019）最高法民申5882號民事裁定書。與之相關的還有安徽省高級人民法院（2019）皖民終111號民事判決書、安徽省合肥市中級人民法院（2018）皖01民初806號民事判決書。中，時任鳳形公司副董事長、總經理陳維新負責發行股份募集資金收購雄偉精工項目的具體工作，與案外人張某某、李某某之間存在資金往來，涉嫌通過關聯人賬戶操縱證券市場，謀取不當利益。再審申請人史麗華認為陳維新系鳳形公司副董事長兼總經理，與案外人資金往來的行為屬于職務行為，二審法院對其請求判決鳳形公司就陳維新操縱證券市場的行為承擔侵權責任不予支持屬于適用法律和事實錯誤，故申請再審。最高法院認為，根據現有證據無法證明陳維新是以鳳形公司名義對外進行資金往來，陳維新以自己的名義與案外人進行資金往來的行為不能被認定為職務行為，且證監會沒有對操縱行為人操縱鳳形股份股票進行認定并作出行政處罰決定，原審判決并無不當，故駁回史麗華的再審申請參見最高人民法院（2019）最高法民申5882號民事裁定書。。

一般而言，操縱證券市場侵權責任糾紛作為侵權糾紛，需要符合侵權行為、過錯、損失、因果關系四個構成要件的規定。本案中，史麗華主張鳳形公司承擔操縱證券市場侵權賠償責任，首先要證明鳳形公司是本案的侵權行為人且實施了侵權行為。但由于其無法證明陳維新與案外人進行資金往來的行為是屬于可以歸責于鳳形公司的職務行為，所以最后也無法要求鳳形公司作為操縱證券市場主體承擔侵權責任。在實際訴訟中，這種因為無法證明被告為操縱證券市場主體而導致無法讓其承擔后果的情況并不罕見，因此在操縱證券市場侵權糾紛訴訟中，能否確定且證明實際侵權人是非常關鍵的第一步，但往往很多投資者都止于這一步。

（二）訴訟請求錯誤

原告提出的訴訟請求是法院判決的依據，如果原告提出的訴訟請求不當，即便法院受理了原告投資者的起訴，經過審查后發現被告承擔操縱證券市場民事賠償責任沒有法律依據，最終判決也會駁回原告訴訟請求。

【案例2】在馮韻與文峰大世界連鎖發展股份有限公司（下稱文峰公司）證券虛假陳述責任糾紛案①中，時任文峰公司董事長徐長江欲減持其持有的文峰公司股票，案外人徐翔得知后與徐長江合謀商定通過操縱市場拉升股價行為以實現高位減持套現的目的。在此過程中，文峰公司向證券市場釋放公司優化股權結構及增強股票流動性的信息，隱瞞案外人陸永敏股權代持的事實，發布公告稱文峰集團向案外人陸永敏轉讓股權。馮韻認為文峰公司未如實披露股份代持事項的行為構成虛假陳述，其在虛假陳述實施日到揭露日期間多次買賣文峰公司股票而受到損失，故請求法院判令文峰公司就虛假陳述行為承擔民事賠償責任。一審法院認為，文峰公司未如實披露信息的行為系徐長江和徐翔操縱證券市場的手段之一，馮韻以文峰公司虛假陳述為由要求文峰公司承擔賠償責任沒有法律上的依據。二審法院認為，馮韻的投資損失非因虛假陳述行為導致，而是為惡意操縱證券市場行為所致，一審法院判決正確，故駁回上訴，維持原判②。

在虛假陳述中，虛假陳述行為可以分為證券發行中的虛假陳述行為和違反持續性信息披露義務的虛假陳述行為。其中，持續性信息披露中的虛假陳述行為指的是在證券上市交易后，發行人和中介機構等基于過錯而違反信息披露規則，在其依法應當披露的報告文件中進行虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏，導致投資者因信賴該行為買賣證券而遭受損失的行為。司法實踐中，持續性信息披露中的虛假陳述往往比較復雜，大多數情況下作為一種手段行為被操縱證券市場或內幕交易所吸收。

本案中，文峰公司表面上實施了虛假陳述行為，但實際上是為了達到操縱證券市場的目的，也即虛假陳述行為是為操縱證券市場行為而服務，二者是手段和目的的關系。雖然文峰公司在年度報告、中期報告、權益變動報告書中均未如實披露股份代持事項，違反持續性信息披露規則，屬于典型的持續性信息披露中的虛假陳述行為，但是該虛假陳述行為被徐長江和徐翔共謀的市場操縱行為所吸收，原告對被操縱證券市場行為吸收的虛假陳述行為沒有獨立的實體請求權。因此如果本案以操縱證券市場糾紛提起訴訟，則獲得勝訴的可能性要大，而由于原告提起了錯誤的訴訟請求，不得不接受敗訴后果。

（三）因果關系證明困難

在所有侵權糾紛中，因果關系的證明都是難點，對于操縱證券市場糾紛而言亦是如此，甚至由于這類糾紛所涉及的專業知識多、收集證據難度大，越發加重證明難度。而在不少實務案例中，就因為無法證明因果關系而敗訴。

【案例3】在鐘洪春訴國信證券股份有限公司（下稱國信證券）等財產損害賠償糾紛案③中，南航股份公司基于股權分置改革的要求，創設南航認沽權證，并就權證創設的機制和風險進行了公告提示。廣發證券、國信證券、海通證券等券商作為權證創設人，履行了權證創設的申請、履約擔保、審核和信息披露等程序。鐘洪春認為，券商在創設南航認沽權證時存在操縱證券市場、操縱權證價格等行為，導致其進行權證買賣交易時產生損失，故請求法院判令發行人南航公司及各券商承擔財產損害賠償責任。一審法院認為鐘洪春明知權證可能存在風險仍然進行權證買賣，由此造成的交易風險與發行人及券商的行為不存在必然的、直接的因果關系，故駁回其訴訟請求。二審法院同樣認為，權證作為證券衍生品之一具有高風險，鐘洪春在進行交易時應當遵循“買者自負”原則，亦認為其權證交易虧損與發行人及券商行為之間不存在必然的、直接的因果關系，維持原判④。

本案中，因果關系作為侵權責任的構成要件之一，其證明是認定操縱證券市場民事侵權賠償責任的關鍵，法院采取必然或直接因果關系的標準認定操縱證券市場民事侵權責任。由于證券交易具有虛擬性、網絡化和無紙化的特點，投資者要證明其損失和操縱行為之間存在因果關系是非常困難的。為了認定因果關系存在，投資者至少要證明：首先，投資者有證據證明操縱市場行為；其次，投資者基于對該操縱行為的信賴做出了買進或賣出證券的決定；再次，投資者因該買進或賣出證券的決定受到損失；最后，投資者的損失不是由于操縱行為之外的其他因素導致的。通過對案情進行分析可知，鐘洪春敗訴的原因之一是操縱證券市場侵權責任中因果關系證明的標準過高，傳統民法中關于因果關系的一般性認定標準成為鐘洪春索賠的障礙。

由此可見，起訴和判決是兩個層次的問題。投資者提起操縱證券市場侵權糾紛之訴，第一步需要符合起訴的法定條件。當投資者符合起訴條件時，法院應當受理該起訴。如果法院審理后認為原告投資者對被告的請求權不成立，應當判決駁回原告投資者的訴訟請求。在解決第一步起訴問題后，第二步才是投資者獲得操縱證券市場侵權糾紛之訴的勝訴判決。操縱證券市場侵權屬于特殊侵權，投資者需要對損害事實、操縱市場行為、因果關系承擔相應的舉證責任，達到一定證明標準，法院在綜合評判原被告雙方證據的情況下作出最后的判決。

四、操縱證券市場糾紛的證據審查

操縱證券市場侵權屬于特殊侵權，原告投資者要提供能夠證明操縱行為、因果關系及損失的證據，且提供的證據需是經法院審查判斷后能夠認定案件事實的有利證據，其訴訟請求才能得到法院的支持。在操縱證券市場前置程序取消的情況下，原告投資者提起操縱證券市場民事侵權賠償糾紛訴訟有兩種可能路徑，一是原告發現操縱行為徑行提起訴訟；二是原告在有相關行政處罰決定書或刑事判決書的情況下提起訴訟。

（一）原告直接起訴路徑的證據審查

若沒有行政處罰決定書，則原告要提起操縱證券市場糾紛訴訟的證明困難會相對較大，甚至有可能要完成原來由行政機關調查收集的證據的任務，以完成包括操縱證券市場行為在內的高難度的待證事實的舉證。

由于操縱市場行為通過交易完成，外觀上與普通交易行為具有一致性，投資者在舉證能力有限的情況下，很難自行通過交易數量、交易額、成交價格以及資金走向等外觀表象辨別操縱行為。且《證券法》將“意圖影響”也列為認定操縱證券市場行為的標準之一，即不要求產生影響證券交易價格或交易量的結果，投資者在此情形下更難自行發現操縱行為①。雖然原告投資者可以借助外力的發現作為證據提起訴訟，如揭露操縱市場的違法行為的新聞報道②等，以此為證據要求法院認定被告的操縱市場行為，但大多數情況下，新聞報道都是間接證據或線索，在沒有與其他證據相結合的情況下，原告亦很難證明被告操縱違法行為。如果被告辯稱自己非涉案賬戶實際控制人及操縱人，此時就需要借助行為人資金往來記錄、MAC地址（硬件設備地址）、IP地址與互聯網訪問軌跡的重合度與連貫性，身份關系和資金關系的緊密度等，構建嚴密的證據鏈條③。不可否認，在缺乏行政處罰決定的情況下，原告要自行調查收集這些證據的難度很大。

由于主觀意圖是內心潛藏因素，加之證券非面對面交易，交易指標和數據具有多變性等特點，行為人主觀意圖更加難以判斷，區分普通交易和操縱市場違法行為更加困難。因此，鑒于原告投資者存在資金匱乏、信息不對稱、舉證能力不強等劣勢，為保護其合法權益，理論界和實務界一般都認為操縱證券市場行為應當適用過錯推定原則，即在法律有特別規定的場合，從損害事實本身推定加害人有過錯，并據此確定造成他人損害的行為人負賠償責任的歸責原則。如果操縱行為人不能舉證證明自己沒有過錯，法律就推定其有過錯，無須原告投資者就操縱行為人主觀故意進行舉證。即面對操縱市場行為的隱蔽性以及原告投資者舉證能力的有限性，要改變取消前置程序后原告投資者可能產生的證據不足問題，可以考慮有下述改進方式。

一方面，原告需要盡可能提出證據，以達到有理由懷疑可能存在操縱證券市場交易的程度。目前在司法實踐中，原告提交的證據包括董事會的決議公告、相關收購行為的專項說明等書證、知曉操縱行為的自然人陳述材料、證實操縱行為人合謀的視聽資料、指數漲跌幅統計數據、投資者開立賬戶及買賣股票的交易記錄、損失計算表、鑒定材料等。法院應對上述證據進行三性的審查，履行質證等法定程序后，形成對案件事實的內心確信。

另一方面，原告提交的證據審查可以相對寬松。如對于原告通過偷錄方式獲得的證實被告具有操縱市場行為的視聽資料，只要不是采用安裝竊聽器，或在他人住所、辦公場所秘密安裝攝像探頭等嚴重違法方式錄取的，法院就應當認可該證據。對于原告提交的行為人帶有操縱意圖的通話記錄、聊天記錄等間接證據，更容易讓原告形成完整的證據鏈條，法院也應當予以采納。又如，對于原告提交的證實其存在損失的證據，由于《證券法》沒有規定具體的損失計算方法，原告可能采取毛損益法或凈損益法等進行損失計算。法院既不能以法無明文規定為由拒絕裁判，又需要審慎對待關于損失證明的證據。如在楊紹輝訴闕文彬、蝶彩資產管理（上海）有限公司等證券糾紛案（下稱蝶彩案）中，法院以填平原則為基礎，參照虛假陳述司法解釋采取了差價法作為損失計算方法參見四川省高級人民法院（2020）川民終1532號民事判決書。。在首例新三板市場操縱證券交易糾紛案中，法院充分考慮交易型操縱行為的特點，采取了凈損差額法作為損失計算方法參見李瑤菲《全國首例！涉新三板操縱證券交易市場案今宣判丨上海金融法院》，載微信公眾號“上海法治報”，2022年8月5日，https：//mpweixinqqcom/s/Bvl3dKTnrrTYIgdYMU_mLg，訪問日期：2022-08-05。在其他操縱市場案件中，法院可根據案件的實際情況，在個案基礎上逐步探索通過信息化手段科學核算投資者損失，作出其認為合理的判決。

此外，加強法院調查取證的力度。操縱證券市場行為隱蔽性強等特征與原告舉證能力不足之間的矛盾比較突出，且操縱證券市場行為對整個證券市場的正常運行以及社會公共利益都有負面影響?？梢哉f，操縱證券市場行為不僅損害了投資者的個人財產權益，更破壞了正常價格形成機制，擾亂了正常的國家經濟秩序，涉及社會公益。因此當存在一些現實情況使原告無能力舉證時，法院行使職權調查收集證據以彌補原告能力的不足有其正當性?；驅τ谔幱诒桓婊虻谌丝刂浦拢骐y以自行獲取被告全面的資金往來記錄、持有的實施操縱證券市場行為的相關文件甚至是被告的自認材料等，原告可以通過申請法院調查取證來獲取。

（二）前置程序后原告起訴路徑的證據審查

如果原告在操縱行為有相關行政處罰決定書或刑事判決書的情況下提起訴訟，就涉及行政處罰決定書在后訴中應用以及刑事判決對后訴的影響問題。司法實踐中，法院常常以行政處罰決定書認定的事實作為后續民訴的裁判依據。例如，在蝶彩案中，法院以行政處罰決定書為主要依據，認定闕文彬、謝家榮以及蝶彩公司存在操縱恒康醫療公司股價的違法行為參見四川省成都市中級人民法院（2018）川01民初2728號民事判決書。。需要注意的是，證監會對相關主體操縱市場行為作出的行政處罰決定書在后續民事訴訟中并非免證事實，就原告提交的行政處罰決定書，法院應當將其作為證據，對三性予以審查。證監會對操縱證券市場行為作出的行政處罰決定書應當符合程序正當的要求。如果證監會作出的處罰決定程序存在未聽取當事人陳述申辯、采納缺少鑒定資格的鑒定結論書等違法違規的情況，該行政處罰決定書作為證據不具有合法性，法院應當不予采納。此外，還需要審查行政處罰決定書中處罰對象與后續民事訴訟中被告是否一致。如果二者對象不一致，該行政處罰決定書就最多證明存在某種操縱市場行為，并不能理所當然地指向操縱市場行為人是被告，原告還需要提出其他證據來予以證明被告存在操縱市場行為。

另外，操縱證券市場可能還涉及刑事犯罪，因此對于已經有刑事案件的操縱證券市場糾紛，也能夠減輕當事人的證明困難：刑事訴訟中有專門的負責偵查的國家機關介入，能夠運用國家公權力強有力地查明案件事實。但是由于刑事訴訟的證明標準要比民事訴訟的高，前者的證明標準要達到排除合理懷疑的標準，后者只需要達到高度蓋然性標準，因此也需要注意刑事訴訟和民事訴訟對證據的要求不一樣的特點①。如果刑事判決認定被告犯操縱證券市場罪，其行為構成操縱違法行為，該事實已由法院生效判決認定，后續民事訴訟中的原告對操縱市場侵權中的行為構成要件無須舉證證明。由于此部分事實是基礎、必要事實，為了保證刑事判決的穩定性，當事人需要達到推翻的標準而不是反駁的標準，也即僅動搖免證事實對法官的心證基礎，使事實處于真偽不明的狀態不符合要求，還需要完成一個足夠完整的證明，達到高度可能性的標準。如果刑事判決沒有認定被告犯操縱證券市場罪，該無罪判決對后續操縱證券市場民事判決是否有預決力需要分情況討論。如果是法院查明被告人沒有實施操縱證券市場行為，該無罪判決對后續民事訴訟有預決力，法院應當據此認定民事訴訟中的被告沒有實施操縱證券市場行為，裁定駁回原告訴訟請求。如果法院因案件證據不足、事實不清而作出無罪判決，由于刑事訴訟證明標準高于民事訴訟，被告刑事無罪不意味民事無責。在證據相同情況下，法院應當重新對操縱證券市場案件中的證據進行全面審查，從而認定被告是否具有操縱市場行為。

五、結語

自從資本市場進行市場化改革以來，我國經濟發展取得了長足進步，加強對資本市場的法治保障力度是進一步促進資本市場蓬勃發展的應有之義。證券侵權民事責任作為證券法上一系列制度設計的核心之一，對于切實保護投資者利益和維護證券市場的公平發展有著重要意義。但事實證明，在操縱證券市場重行政處罰和刑事追責、輕民事責任的情況下，起訴前置條件過高、待證事實證明難、投資者尤其是中小投資者舉證能力不足等問題，嚴重制約了司法實踐中對于提起操縱證券市場民事侵權糾紛的投資者的勝訴率。針對起訴條件問題，因操縱違法行為受到損失的投資者，只要符合民訴法規定的起訴條件，法院即可受理。在操縱市場共同侵權語境下，原告投資者有權選擇起訴部分或全部侵權人，且無須在起訴時對各侵權主體之間的責任進行劃分。在目前證券虛假陳述糾紛已經取消前置起訴條件的情況下，操縱證券市場糾紛也應順勢取消，保護投資者訴訟權的行使，發揮訴訟制度凈化資本市場的功能。針對操縱證券市場隱蔽性強的特點，可通過規范證據采納、加大調查取證力度等手段為投資者提供程序支持。同時，對于在后訴中以證據形式提出的行政處罰決定書和刑事判決書不能一味采納，需要經過嚴格的證據審查?？傊瑥娬{操縱證券市場的民事賠償司法機制，并非否決多年來證券行政處罰和刑事追責所發揮的作用，也非否認證券多元化糾紛解決機制的發展，多種救濟途徑并行才能充分地保障投資者權益。

參考文獻

［1］

董安生，鄭小敏，劉燊我國操縱市場行為的監管：現狀、反思與進路［J］法學家，2005（1）：123-127

［2］胡改蓉證券糾紛解決機制多元化的構建［J］華東政法大學學報，2007（3）：142-148

［3］托馬斯·李·哈森證券法［M］張學軍，等，譯，北京：中國政法大學出版社，2003

［4］羅恬漩數人侵權的共同訴訟問題研究［J］.中外法學，2017，29（5）：1252-1266

［5］陳潔證券民事賠償制度的法律經濟分析［M］.北京：中國法制出版社，2004

［6］劉道遠證券侵權法律制度研究［M］.北京：知識產權出版社，2008

［7］最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組中華人民共和國民法典侵權責任編的理解與適用［M］.北京：人民法院出版社，2020

［8］李浩民事訴訟法學［M］.北京：法律出版社，2016

［9］紀格非論刑事判決在民事訴訟中的預訣力［J］.當代法學，2015，29（4）：97-107

Judicial Dilemma and Procedural Interpretation of Disputes over

Manipulation of Securities Market

LUO Tianxuan LI Jichao

Abstract：Investors in civil tort cases of the manipulation of securities market have low win rates in practice The reason is not only that the standard of the requirements to commence an action is too strict but also the inadequacy of the subject and the difficulty in proving causation In order to safeguarding the rights and interests of more medium-small investors，breaking the judicial dilemma of this kind of infringement disputes，the standard of censor prosecution phase should be lowered in a normative way Next，in the examination of evidence，stepping up efforts of the courts evidence investigation and standardizing the admission of evidence can be used in the view of the hidden characteristics of the manipulation of securities market and damages to the public interests and other situations The facts established by the administrative penalty shall be used as evidence in the subsequent civil litigation on the manipulation of securities market，however，the court still shall review the “three attribute” of the administrative penalty as evidence The basic facts about the manipulation of securities market recorded in the paper of sentence can be used as grounds for exemption of evidence in subsequent litigation

Keywords：Manipulation of the Securities Market；Civil Tort；the Requirements of Prosecution；the Conditions of Decision