網絡爬蟲技術使用領域民事公益訴訟探討

張振東

摘 要：2021年11月19日，首屆中國網絡文明大會發布了新時代網絡文明建設的十件大事，充分展示了《法治社會建設實施綱要（2020—2025年）》發布以來，我國在網絡等社會重要領域法治社會建設取得的成果。但是，成效顯著的背后，對于網絡爬蟲技術使用方面的法律規制仍處于空白。通過裁判文書檢索，發現“爬蟲”相關民事領域案由占“爬蟲”領域全部案由的比重超過80%，逐漸走入公眾視野的網絡爬蟲技術正在不斷地對公益保護發起挑戰。因此，對于個人信息保護、商業秘密等知識產權保護、反不正當競爭等領域探索針對網絡爬蟲技術侵害公共利益的行為提起民事公益訴訟勢在必行。

關鍵詞：民事公益訴訟 網絡爬蟲技術 個人信息保護 知識產權保護 賠償責任統籌

一、網絡爬蟲技術的應用與滋生的問題

網絡爬蟲技術的廣泛使用集中于以下的五個方面：一是搜索引擎抓取數據。搜索引擎平臺利用爬蟲技術對有更新的網站頁面進行數據的爬取、搬回，再需要的數據進行篩選、整理。二是爬取需要的專業數據進行統計，如：天眼查。三是出行類軟件利用爬蟲技術進行搶票。四是整合數據信息進行比較，如：比價平臺、返利平臺會針對淘寶、京東、拼多多等平臺同類商品的價格進行數據比對。五是爬取個人、企業信息，通常多應用于黑灰產業。網絡爬蟲技術廣泛存在于以上工作場景的使用中，且使用中往往會突破Robots這一行業“道德”協議。超越允許的范圍使用爬蟲技術過度爬取、使用數據，將會造成社會資源的浪費，網絡空間秩序、社會經濟秩序的失衡，個人信息、商業秘密的泄露，甚至嚴重侵害公共利益。

二、不正當使用網絡爬蟲技術涉嫌違反的法律規范

對于網絡爬蟲技術的正當使用均需要同時具備兩個條件，即：信息已經公開和經同意或者被授權，除此以外均構成爬蟲技術的不正當使用。現行法律制度下對于公民權益的保護主要有以下三個方面：

（一）數據法益保護方面

主要為破壞計算機信息系統、非法侵入機算機信息系統、非法獲取計算機信息系統數據等罪名涉及的數據法益內容保護。如，探索云盤插件案件[1]，違法行為人利用“探索云盤搜索”插件，將百度云盤內的數據資源爬取到自己網站盈利的行為違反網絡安全法，構成非法獲取計算機信息系統數據罪。需要注意的是，此處并不以是否盈利作為犯罪構成要件，也不以實際使用為標準，而是爬取的信息僅需要滿足未公開且未經授權或同意即罪名成立。此外，根據最高人民檢察院公布的第 35 號指導案例來看，智能手機也屬于刑法中數據法益保護的計算機系統范疇。

（二）個人信息保護方面

主要條款為《中華人民共和國民法典》第111條，《中華人民共和國網絡安全法》第41條、第44條，《中華人民共和國刑法》第253條，《中華人民共和國電子商務法》第31條，《中華人民共和國數據安全法》第32條及剛施行的《中華人民共和國個人信息保護法》。如，杭州魔蝎數據科技有限公司、周某、袁某售賣公民個人信息非法獲利3000萬元[2]，咼某興利用編寫爬蟲腳本等技術手段侵入、獲取計算機系統內存儲的僅涉及到個人信息的數量約1500萬余條[3]，兩起案件均是違反了爬蟲技術正當使用的必備條件。

（三）知識產權權益保護方面

主要條款為《中華人民共和國著作權法》第49條及《中華人民共和國反不正當競爭法》第9條規定的涉及對作品、商業秘密禁止突破技術措施進行復制、傳播、披露、使用的相關內容。如，北京易查無限信息技術有限公司與于某利用爬蟲技術爬取復制、下載、存儲文字作品到其服務器中[4]符合內容的實質性替代標準并以廣告方式獲益構成侵犯著作權。

三、多角度切入民事公益訴訟的可行性分析

通過提起民事公益訴訟追究公益損害責任，能夠有效地實現對違法行為人的追究問責，可以有效制止違法行為，實現檢察機關的辦案價值，增強人民群眾幸福感、獲得感、安全感。針對不合法的使用爬蟲技術行為探索提起民事公益訴訟，可以把握好以下幾個切入點：

（一）個人信息保護角度

個人信息安全保護領域涉及信息主體的人格身份權利和財產安全權利，例如不滿十四周歲未成年人的個人信息等其他敏感信息甚至還會關系到自然人的人身安全，如，陳某利用黑爬蟲軟件查詢客戶的負債情況后繼續實施其他行為構成敲詐勒索罪一案[5]。對于個人信息保護，無論網絡爬蟲技術是非法侵入和合法用戶的越權，都侵犯了不特定公民的個人信息安全，損害了公共利益。

《中華人民共和國個人信息保護法》的第70條對個人信息處理者違法處理個人信息，侵害眾多個人權益的情形對檢察機關設定了公益訴訟程序;《人民檢察院公益訴訟辦案規則》的第85條、第90條、第96條第2項分別對檢察機關處理案件線索時應當立案的條件、終結案件或支持起訴的情形、直接提起民事公益訴訟的情形進行了規定。檢察機關針對因網絡爬蟲技術侵害眾多個人信息權益的情形提起民事公益訴訟，立案應以是否嚴重侵害社會公共利益為標準并且應當同時參照刑事立案標準。準確把握、界別公益與私益，如針對特定少數個體個人信息權益受到侵害的情形，法律賦予了私益救濟的權利，能夠通過私益訴訟全面有效實現權利救濟的，則不宜以檢察公益訴訟介入。同時，在辦案中，注意圍繞高檢院《關于貫徹執行〈中華人民共和國個人信息保護法〉推進個人信息保護公益訴訟檢察工作的通知》明確的個人信息保護重點范圍，突出對涉及眾多敏感個人信息，兒童、婦女、殘疾人等特定群體，教育、養老、醫療等民生領域損害國家利益或社會公共利益案件的重點監督辦理。

（二）商業秘密等知識產權保護角度

1.商業秘密保護視角。商業秘密是企業的核心資產，且侵害商業秘密的行為成本低、收益高并普遍存在發現難、舉證難、審理難的特點。“香蘭素”技術秘密案[6]1.59億元經濟損失賠償款，標志著我國進入商業秘密強保護時代。該案明確了侵權公司法定代表人的連帶責任，對于商業秘密侵權賠償的數額，在相關司法解釋沒有直接規定的情況下，依據《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》的第20條第2款之規定進行計算，在主觀方面盡最大可能、最大限度地去降低判賠數額的隨意性，確保公平正義目的的實現。法院依法將該案中涉嫌犯罪的線索移送公安機關，推進了民事侵權救濟與刑事犯罪懲處的銜接。檢察機關辦理探索辦理侵害商業秘密案件民事公益訴訟時，可以該案為指引。

《中華人民共和國反不正當競爭法》第9條對傳統商業秘密的保護范圍進行了擴大;《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》更進一步對被告侵權使用商業秘密的認定范圍進行了擴大。司法解釋加大了對商業秘密權利人的司法保護力度，對司法實踐中的一些爭議問題進行了明確，同時大幅度降低了侵犯商業秘密罪的入罪標準。因此，檢察機關對于網絡爬蟲技術侵犯商業秘密的案件更容易取證，也更容易從刑檢部門獲取案件線索。

2.著作權等知識產權保護視角。為填補法律規則的局限性與滯后性，提高知識產權保護工作的法治化水平，嚴格貫徹落實習近平總書記強化知識產權全鏈條保護精神要求，《中華人民共和國商標法》與《中華人民共和國著作權法》《中華人民共和國專利法》已于2019年、2020年陸續修訂完善后施行;2020年最高人民法院亦發布了《關于全面加強知識產權司法保護的意見》《關于依法加大知識產權侵權行為懲治力度的意見》等司法解釋性質文件進一步加大知識產權權益保護的力度。

隨著《知識產權強國建設綱要（2021—2035年）》的印發，我國社會主義法治的不斷發展、完善，知識產權法律保護體系逐步建立健全，知識產權保護相關方面的執法、司法工作得到了支撐與保障，司法實踐中對侵犯知識產權違法行為的打擊力度得到加強。如今年北京法院公布的2020年度知識產權司法保護典型案例：“網絡爬蟲非法抓取電子書”犯侵犯著作權罪案[7]。通過本案可以看出：若網絡服務內容提供者打破技術的中立性，非法利用爬蟲技術對不特定他人享有著作權的內容進行數據爬取，并將爬取到的內容上傳至互聯網公開，違反《中華人民共和國著作權法》《信息網絡傳播權保護條例》等法律對著作權的復制、發行、傳播等方面權益保護內容之規定，構成侵犯著作權;若通過廣告流量等其他方式進行營利，情節嚴重的將會被追究相關刑事責任。檢察機關在探索辦理爬蟲技術侵犯著作權等知識產權保護領域民事公益訴訟案件時，要突破傳統辦案思維，針對不正當使用網絡爬蟲技術抓取數據資源這一新型行為手段的“非法性”進行充分論證，借鑒該案中對侵權作品對比鑒定檢材提取形式、手段及鑒定結論合法性認定等方面的經驗作法。

（三）反不正當競爭角度

數字經濟的發展使市場經濟下的競爭方式更具多樣性、科技性，不斷迭代更新的技術手段對市場經濟競爭機制、市場經濟秩序的保護帶來更大的風險隱患。不正當使用爬蟲技術構成的不正當競爭案件頻頻發生。如，360平臺未經百度平臺允許，違反Robots協議抓取百度旗下網站平臺內數據資源的不正當競爭案;后百度平臺又因超過必要的限度使用網絡爬蟲技術抓取、使用大眾點評平臺內的用戶點評內容，本質性替代大眾點評平臺服務的不正當競爭行為被判賠300余萬元[8]。又如，我國第一例公共數據領域不正當競爭案——“螞蟻金服案”[9]中，企查查從全國企業信用公示系統上抓取螞蟻微貸年度報告中的清算信息行為構成不正當競爭。

大數據時代的不正當競爭方式更具多樣性，檢察機關探索網絡爬蟲領域不正當競爭民事公益訴訟時，應充分理解使用具有統領作用、填補法律漏洞積極作用的《中華人民共和國反不正當競爭法》第2條內容。在具體個案辦理中，應當依據競爭本身的結構、功能、特性來認定不正當競爭行為，對于該法第二章概括列舉以外的確屬違反誠實信用原則和公認的商業道德的行為進行調整，關于商業道德認定標準的相關問題，可以參考山東食品與馬達慶一案[10]的民事裁定書中的釋法說理內容進行探索。同時，應當結合使用被稱作“互聯網專用條款”的《反不正當競爭法》第12條相關內容規定，避免辦理網絡爬蟲技術等其它涉及互聯網案件時因使用該條款內容就應當排除適用第2條內容規定的片面認識，要實現“1+1>2”的現實效果[11]，以最大程度發揮檢察機關維護市場經濟公平競爭秩序的職責效能。

（四）其他損害公共利益視角

提起民事公益訴訟的核心在于侵害了公共利益事實的認定。對于利用爬蟲技術干擾了被訪問網站的正常運營、給被訪問網站運維造成了很大的負擔、極大擠占了普通用戶的資源和權益等行為也應當認定為構成對社會公共利益的侵害。例如，搶票軟件、輿情監測平臺、比價App等，檢察機關應當也給予充分關注。

四、檢察機關面臨的現實困難與建議

（一）損害認定、調查取證等方面

檢察機關在提起民事公益訴訟時，是以“公益訴訟起訴人”的身份參加訴訟來進行履職的，依據的是民事訴訟法的相關規定。網絡爬蟲技術使用領域的案件案情復雜、技術性高、專業性強，檢察機關針對預期的訴求進行調查取證則會非常困難。最高人民法院、最高人民檢察院《關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第6條與《人民檢察院公益訴訟辦案規則》第35條雖然規定了檢察機關調查搜集證據的權利，但是沒有配備相應的強制措施手段，對于保障措施也僅是規則第45條規定的向同級人大報告、向同級紀檢監察機關通報、通過上級檢察機關向其主管機關通報三種方式。當行政機關、當事人不配合調查取證時，檢察機關應當依據規則的第34條靈活應對。“鑒定意見、專家意見”則提供了很好的解決思路。對于網絡爬蟲技術領域侵害公益的技術手段架構、造成的損失計算都可以尋求權威專家及專業鑒定機構尋求意見，以此作為提起民事公益訴訟的關鍵證據，同時靈活運用三種保障方式促進調查取證。此外，規則并沒有對調查取證的期限予以限制，檢察機關探索辦案時應充分領會規則文字背后的邏輯，從而針對問題思考出積極的應對方式。

（二）懲罰性賠償訴訟請求依據

懲罰性賠償制度是一種特殊形式的民事責任，目前食藥品安全領域、生態環境領域已對懲罰性賠償進行了探索，但是針對網絡爬蟲技術使用領域的探索還處于空白。檢察機關擬對侵害個人信息行為、侵害商業秘密、著作權等知識產權權益行為、不正當競爭行為提起民事公益訴訟時能否要求懲罰性賠償？“香蘭素”技術秘密案已經為檢察機關提供了相對成熟的探索經驗，可將之視為風向標。建議檢察機關參照《探索建立食品安全民事公益訴訟懲罰性賠償制度座談會會議紀要》中的相關內容與《法治中國建設規劃（2020-2025）》中提出的關于積極探索公益訴訟案件的范圍，不斷完善公益訴訟法律制度，探索建立民事公益訴訟懲罰性賠償制度等精神指示要求，在與法院充分溝通、交流的基礎上，參照懲罰性制度在食品安全領域的應用，努力探索推廣因不正當使用網絡爬蟲技術造成公共利益遭受侵害情形下民事公益訴訟案件中的應用。

（三）刑事、行政、公益賠償責任統籌

針對因不正當使用網絡爬蟲技術致使公共利益遭受侵害的侵權行為人進行處罰時，應當使其承擔的刑事、行政、公益賠償責任過罰相當。檢察機關辦理案件時可以適用“一案三查”，統籌平衡相關法律責任，綜合運用有效追責方式依據《中華人民共和國民法典》第187條之規定，侵權行為人承擔行政責任或者刑事責任后，并不影響其應當承擔的民事責任，且在賠償不能時應當優先承擔民事責任。但如果行政處罰、刑事追訴能夠全面實現修復公益目標時，則不必另行提起民事公益訴訟主張民事賠償。當行政處罰、刑事追訴不足以實現保護公益之目的時，或者該違法犯罪行為造成的侵害結果及危險難以量化并可能繼續擴大的時候，可以在人大的監督和法院的支持下，通過民事公益訴訟合理確定公益修復責任，同時需兼顧其執行能力，保障監督效果。

[1] 參見江蘇省揚州市經濟技術開發區人民法院刑事判決書，（2019）蘇1091刑初157號。

[2] 參見浙江省杭州市西湖區人民法院刑事判決書，（2020）浙0106刑初437號。

[3] 參見山東省青島市李滄區人民法院刑事判決書，（2019）魯0213刑初144號。

[4] 參見上海市浦東新區人民法院刑事判決書，（2015）浦刑（知）初字第12號。

[5] 參見重慶市永川區人民法院刑事判決書，（2020）渝0118刑初322號。

[6] 參見最高人民法院民事判決書，（2020）最高法知民終1667號。

[7] 參見京法網事：《發布|2020年度北京法院知識產權司法保護十大案例》，北京市高級人民法院微信公眾號https：//mp.weixin.qq.com/s/dvmoNnHuNX3jwKO20ZiHMA，最后訪問日期：2021年11月20日。

[8] 參見上海市浦東新區人民法院民事判決書，（2015）浦民三（知）初字第528號。

[9] 參見浙江省杭州市中級人民法院民事裁定書，（2019）浙01民轄終1307號。

[10] 參見最高人民法院民事裁定書，（2009）民申字第1065號。

[11] 參見陳兵：《互聯網新型不正當競爭行為法律適用疑難問題及完善》，《法治研究》2021年第6期。

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