認罪認罰案件中法院變更量刑建議的法理分析

周長軍

一、問題的提出

刑事訴訟活動的開展如何兼顧公正與效率，一直是法學界和法律界致力于破解的世界性難題。

在中國，從1979 年頒布《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》），到1983 年全國人大常委會通過《關于迅速審判嚴重危害社會治安的犯罪分子的程序的決定》；從1996 年第一次修正《刑事訴訟法》確立控辯式審判模式，到2003 年“兩高一部”發布《關于適用普通程序審理“被告人認罪案件”的若干意見（試行）》；從2012 年第二次修正《刑事訴訟法》推進庭審實質化，到全國人大常委會2014 年通過《關于授權最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區開展刑事案件速裁程序試點工作的決定》和2016 年9 月通過《關于授權最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的決定》；從2016 年10 月“兩高三部”發布《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》，到2018 年10 月《刑事訴訟法》第三次修正確立速裁程序和認罪認罰從寬制度……公正與效率平衡難題之解決的長期性和艱巨性，可見一斑。

2018 年《刑事訴訟法》確立的認罪認罰從寬制度旨在通過案件分流和程序分野，提升訴訟效率，合理配置司法資源①王愛立主編：《中華人民共和國刑事訴訟法釋義》，北京：法律出版社，2018 年，第24—25 頁。，推進以審判為中心的訴訟制度改革，但超出很多人預想的是，該制度在中國法律文化土壤中得到了蓬勃發展，其適用率迅速攀升。據最高人民檢察院發布的相關數據顯示，2020 年以來，認罪認罰從寬制度適用率超過85%，檢察機關量刑建議采納率約為95%，2021 年1 月至11 月，檢察機關提出確定刑量刑建議占提出總數的90.87%，法院對量刑建議的采納率為96.85%。①《最高檢印發指導意見全面規范認罪認罰案件量刑建議工作》，最高人民檢察院官網，https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202112/t20211220_539038.shtml#1，2022 年1 月14 日。與此同時，量刑建議的法院采納率列入檢察機關內部的績效考核指標，導致檢察機關往往在法院不采納其量刑建議時提起抗訴，進而引發檢法沖突。

在此背景下，學理上亟待回答以下問題：法院改變檢察機關的量刑建議是否違背了控審分離原則？是否不當干預了控辯雙方的合意？是否構成突襲裁判以致侵犯了被告人的訴訟防御利益？是否會加劇量刑公信力不足的問題？②周長軍：《量刑治理的模式之爭》，《中國法學》2011 年第1 期。本文擬對此展開研討，并就教于學界同仁。

二、“一般應當”與法院變更量刑建議的正當基礎

（一）兩個“一般應當”與法院變更量刑建議的爭訟

法院能否以及如何對檢察機關的量刑建議進行調整和變更，在根本上關涉到檢察量刑建議對法院的制約力。

《刑事訴訟法》第201 條規定，除5 種可能影響公正審判的情形外，“對于認罪認罰案件，人民法院依法做出判決時，一般應當采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議”，“人民法院經審理認為量刑建議明顯不當，或者被告人、辯護人對量刑建議提出異議的，人民檢察院可以調整量刑建議。人民檢察院不調整量刑建議或者調整量刑建議后仍然明顯不當的，人民法院應當依法做出判決。”隨后，2019 年“兩高三部”發布的《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）進一步規定，犯罪嫌疑人認罪認罰的，人民檢察院一般應當提出確定刑量刑建議，對新類型、不常見犯罪案件、量刑情節復雜的重罪案件等，也可以提出幅度刑量刑建議。

兩個“一般應當”的規定助推了認罪認罰從寬制度適用實踐中的“兩高”現象：確定刑量刑建議率高；量刑建議的法院采納率高。不過，筆者在調研中發現，不少法官對此頗有疑慮，認為這有違訴訟規律，不當地限制了法官的量刑裁量權。學界對此也存在不同的認識，主要爭議點在于：法院能否調整和變更檢察機關的量刑建議？目前存在兩種對立性的觀點：“一般禁止變更說”和“自由變更說”。

“一般禁止變更說”認為，除法定的5 種可能影響公正審判的情形和量刑建議明顯不當的情形外，法院一般不能變更量刑建議，否則檢察機關就可以或者應當抗訴。具體而言，該學說又有3 種論證理路：一是立法規定論，從法解釋學的角度，認為《刑事訴訟法》第201 條的規定就應作如此解讀。二是協商性司法論，認為區別于過去檢察機關單方形成的量刑建議，認罪認罰案件中的量刑建議是控辯雙方協商形成的合意，法院應當尊重，維護檢察機關的公信力和被告人的程序處分權。③朱孝清：《認罪認罰從寬制度中的幾個爭議問題》，《法治研究》2021 年第2 期。三是合作性司法論，認為作為一種合作性司法模式，認罪認罰從寬制度中法院應當將量刑權適度減讓并轉移給檢察機關，以發揮促使被追訴人認罪的激勵功能，提高訴訟效率。④趙恒：《量刑建議精準化的理論透視》，《法制與社會發展》2020 年第2 期。

“自由變更說”則主張，在不屬于法定的5種特殊情形的認罪認罰案件中，法院可以自由變更量刑建議。同樣地，該學說也有3 種論證理路：一是縱向的歷史分析論，認為量刑一直是法院的固有權力，是法官可以依職權自由裁量的事項。⑤孫長永：《認罪認罰案件“量刑從寬”若干問題探討》，《法律適用》2019 年第13 期。二是橫向的比較分析論，認為在西方國家的協商性司法中，法院對檢察量刑建議的采納率高，只是反映了一種現實傾向或習慣做法。⑥陳實：《認罪認罰案件量刑建議的爭議問題研究》，《法商研究》2021 年第4 期。三是語詞分析論，認為量刑建議既然是“建議”，那么被建議者就有權決定是否予以聽取。①陳嵐：《西方國家的量刑建議制度及其比較》，《法學評論》2008 年第1 期。

（二）尊重“控辯合意”還是尊重“法官的量刑權”

在“一般禁止變更說”的諸多論證中，強調尊重“控辯合意”的協商性司法論可能是最為有力的。事實上，檢察機關提出量刑建議在21 世紀初就進行過試點，而且在非認罪認罰案件中也可能出現，但之所以在當下的認罪認罰從寬制度推行中才獲得法律層面如此之高的審判制約力，較之于立法規定論的形式進路與合作性司法論的功利主義進路，尊重“控辯合意”的論說更具倫理正當性。

不過，協商性司法論仍需回答的問題是：為什么具有控辯合意色彩的量刑建議對法院量刑具有實質拘束力，傳統上檢察機關單方提出的量刑建議就只具有參考意義？此外，在認罪認罰案件中，檢察機關起訴指控的罪名也體現了控辯合意，為什么法律沒有規定法院定罪時“一般應當采納”的拘束力？就筆者有限的視野所及，協商性司法論并未對此給予充分的解答。另一方面，協商性司法論關于“控辯合意”尊重說的現實支撐也頗為乏力。認罪認罰從寬制度適用實踐中，被追訴人通常在押且不懂法，而值班律師的介入趨于形式化，往往不能提供有效的法律幫助，在控辯雙方信息不對稱、專業知識不對等的情況下，很難進行實質性的協商，“控辯合意”往往有名無實。②趙恒：《認罪認罰從寬制度適用與律師辯護制度發展》，《云南社會科學》2016 年第6 期。有學者就此分析指出，被告人對量刑建議的接受過程通常表現出一種單方性，是承受性地接受。③左衛民：《量刑建議的實踐機制：實證研究與理論反思》，《當代法學》2020 年第4 期。換言之，量刑建議主要是檢察機關單方意志的體現。

當然，“自由變更說”基于尊重法官量刑權的理由完全否定檢察量刑建議對法院裁判的影響力，對認罪認罰從寬制度的運行特點及合理需求沒有給予應有的考慮，也存在一定的問題。與非認罪認罰案件不同，認罪認罰案件中的檢察量刑建議不僅能夠促進法院量刑公正，而且是被告人認罪認罰的特別激勵要素，能夠促進案件的合理分流和快速解決，具有重要的社會治理功能，因而基于現實主義和系統論的考慮，應當確立量刑建議對法院的適度約束力，并對法院變更量刑建議的行為予以必要的限制。

檢察機關提出量刑建議，是刑事訴訟制度發展過程中逐漸出現的現象，與辯護方提出量刑意見不存在本質之別，均為法院量刑的參考。在大陸法系國家的法律中，大多沒有關于檢察機關提出量刑建議的明確規定④熊秋紅：《認罪認罰從寬制度中的量刑建議》，《中外法學》2020 年第5 期。；在普通法系國家，檢察官一般也沒有量刑建議權，后來才漸漸享有一定的量刑建議權⑤鄧思清：《檢察權研究》，北京：北京大學出版社，2007 年，第335 頁。。基于訴訟規律，即便在認罪認罰從寬制度中，檢察量刑建議也不應被賦予過強的裁判拘束力，仍然應當保留法院對量刑建議的實質審查權，并可基于客觀公正的立場調整和變更明顯不當的量刑建議。當然，與此同時，為滿足控辯雙方開展協商活動的合理需求，法院內部應當重視通過職業規范，引導法官適度克制對量刑建議的調整沖動，對處于“正當”與“明顯不當”之間的“一般不當”的檢察量刑建議，應當確立“可變可不變”時不予變更的辦案理念，只有在不變更將嚴重損害司法公正和量刑公信力時，法院才可以或者應當調整量刑建議。

三、變更內容與法院變更量刑建議的性質

對于量刑建議，法院能否進行不利于被告人的從重變更？能否在增加量刑情節的基礎上變更量刑建議？這是認罪認罰從寬制度推行中需要進一步回答的問題。對此，法學界與法律界均存在一些模糊甚至不當的認識。

（一）法院變更量刑建議的內容之實證考察

為了解認罪認罰案件中法院變更量刑建議的內容等情況，筆者借助小包公法律實證分析平臺，并結合人工統計進行了實證研究。在中國裁判文書網公布的裁判文書及其他來源裁判文書112938394 個案件中，按照如下維度篩選有效樣本：“全文：認罪認罰”且“本院認為：公訴機關”且“本院認為：量刑建議不當/量刑建議不適當/量刑建議明顯不當/量刑建議不予采納/量刑建議不予支持/量刑建議偏重/量刑建議明顯超出/量刑建議超出/量刑建議超過”，以及“案件類型：刑事”“文書日期：2019-01-01 至2021-08-31”“文書性質：判決書”“審理程序：一審、二審”“省市：江蘇省、河北省、浙江省、河南省、山東省”“文書類型：裁判文書”。通過上述篩選，獲得案例522 個。具體情況如下：

1.案件裁判時間與審級情況

一方面，關于裁判時間，522 個判決書樣本的裁判時間分布集中在2019 年至2021 年8 月31 日，其中，2019 年、2020 年、2021 年1 月1 日至8 月31 日的判決書數量分別是160 件、283 件、79 件。另一方面，關于案件審級，絕大部分的判決書樣本是一審判決（共計517 件），另有二審判決5 件。

2.審判程序類型

522 個案件中，只有361 份判決書中明確標注了適用的訴訟程序。3 種審判程序的適用數量及其占比分別為：簡易程序，181 件，占比34.67%；普通程序，133 件，占比25.48%；速裁程序，47 件，占比9.0%。

3.案件的罪名情況

案件數量排名前三的罪名數量及其占比分別為：危險駕駛罪，114 件，占比21.84%；盜竊罪，73 件，占比13.98%；詐騙罪，54 件，占比10.34%。另外，故意傷害罪、交通肇事罪、尋釁滋事罪等罪名的案件數量也較多。

4.法院對量刑建議的變更原因

根據數量多少依次為：主刑的量刑不當388 起；罰金刑的量刑不當85 起；公訴機關事實認定有誤25件；有應當減輕的理由公訴機關未考量23 起；其他原因18 起。“其他原因”具體是指：公訴機關指控罪名有誤2 起；被告人不符合認罪認罰的條件6 起；被告人反悔3 起；犯罪行為已過追訴時效1 起；未成年犯罪不應作為前科考量從重1 起；未考慮酌定從重情節3 起；未體現變更原因2 起。見下表：

表1 法院對量刑建議的變更原因

5.量刑建議不當時法院變更的方向

在517 份一審判決書中，法院對量刑建議從輕變更的案件244 件（占比47%），從重變更的案件238件（占比46%），未在判決書中體現變更方向的案件35 件（占比7%）。

（二）法院變更量刑建議的性質和空間

由上可見，實踐中，法院對于量刑建議的從輕變更與從重變更并存，且比例大致相同；有單純的量刑建議變更，也有因量刑情節變化而變更量刑建議的，還有其他因素導致的量刑變更。有專家指出，認罪認罰案件審判階段出現新的量刑事實十分常見，有的是出現新的可以從寬處罰的情節如被告人立功等，有的是原來據以從寬處罰的情節消失如被害人撤回諒解等，有的是出現新的從重處罰情節如查實了被告人的犯罪前科或累犯情節。①臧德勝：《科學適用刑事訴訟幅度型量刑建議》，《人民法院報》2019 年8 月29 日。

對于審判實踐中法院對監察機關量刑建議的從重變更和增加量刑事實的做法，不少人提出質疑或批評。有觀點認為，此種行為違反了控審分離原則和有利被告原則；也有觀點指出，法院不得主動調查檢察機關沒有指控的從重情節，如果發現，應當建議檢察機關補充偵查和移送。②李奮飛：《論認罪認罰量刑建議與量刑裁決的良性互動》，《暨南學報（哲學社會科學版）》2020 年第12 期，等等。仔細探究這些質疑或批評，不難發現，其立論邏輯主要是：將量刑建議和量刑情節視為審判對象，進而依據控審分離原則，認為法院不能在檢察量刑建議的范圍以外從重量刑，更不能在檢察機關指控的量刑事實外增加從重量刑情節。但此立論可能難以成立，原因主要有兩點：其一，量刑建議和量刑情節不屬于審判對象的范圍。審判對象的范圍因各國訴訟模式的不同而有別，但均限制在犯罪事實及罪名、法條依據中。比如，大陸法系訴訟理論中，審判對象由被告人和犯罪事實共同組成。德國刑事訴訟法第155 條就規定：“法院的調查與裁判，僅限于起訴所稱犯罪行為和所指控人員。”而在實行當事人主義訴訟模式的英美和日本，審判對象被稱為訴因，英美的訴因包括指控主張與作為主張基礎的事實，前者主要指罪名、法條等法律評價，后者主要指構成犯罪的具體事實；日本的訴因是公訴事實的一部分，與罪名并列③周長軍：《刑事訴訟中變更公訴的界限》，《法學研究》2017 年第2 期。，不包含起訴所依據的法條等法律評價，也不包括犯罪行為的經過、犯罪的動機或量刑情節等內容④劉少軍：《日本訴因制度論略》，《河北法學》2007 年第7 期。。申言之，無論法律適用層面的量刑建議，還是案件事實層面的量刑情節，均不在審判對象的范圍內。其二，法院對量刑建議和量刑事實的變更不受控審分離原則的約束和調控。控審分離原則要求，法院審判的對象與檢察起訴指控的對象同一，不能超出起訴指控的被告人及其犯罪事實的范圍進行審判。在中國，法官負有查明實質真實的澄清義務，對于檢察機關沒有提出但法庭調查屬實的量刑情節，不能置之不理，而應當本著罰當其罪的理念加以認定和處理。

綜上所述，在訴訟學理上，量刑建議、量刑事實不屬于審判對象，法院對量刑建議、量刑事實的調整和變更也就不宜定性為公訴變更活動。如果一定要對法院的量刑建議變更活動予以界定的話，不妨稱之為“爭點變更”，因為爭點的變更包括但不限于審判對象的變更。在日本刑事訴訟理論上，有訴因變更與爭點變更的區別之討論。日本學者認為，爭點分為事實爭點和法律爭點，前者又包括訴因事實的爭點和訴因以外的事實爭點。⑤[日]田口守一：《刑事訴訟法》（第5 版），北京：中國政法大學出版社，2010 年，第253 頁。本文此處所用“爭點變更”一詞的外延更廣，不僅包括控辯之間的爭點變更，也包括控審之間的爭點變更。

四、法院變更量刑建議的程序建構

（一）法院對量刑建議的變更程序：正當而不煩瑣

根據正當程序原理，任何與量刑裁判有直接利害關系的訴訟主體都應能參與裁判的形成過程中，充分表達意見和施加影響，并在不服裁判時具有救濟機會。認罪認罰案件中，法院變更檢察機關的量刑建議不僅與檢察機關的起訴主張和指控利益相沖突，而且可能惡化被告人的訴訟防御利益或者損害被害人的預期利益，因而應當建構量刑建議變更的正當程序，防止法院“突襲變更”，穩定控辯雙方和被害人的量刑預期，維護檢察公信力。

不過，應當看到，中國現行法律和司法解釋在這方面的相關規范較為粗疏，沒有明確利益相關者知情、異議、質證和救濟的權利。在實踐中，當認為量刑建議畸輕或畸重時，部分法官通過口頭溝通或庭審中提示的方式提示，有的法官通過法院公函的方式與檢察院協商，還有部分法官因缺乏溝通渠道于是省略溝通環節，在裁判文書中不采納而自行判決。①韓旭：《認罪認罰從寬制度研究》，北京：中國政法大學出版社，2020 年，第287 頁。筆者認為，諸如此類的的狀況必須加以規制。

一方面，對法院變更量刑建議的程序進行正當化改造，保障利益相關者的知情權、異議權、質證權和救濟權。首先，法院變更量刑建議前，應當采取適當方式告知控辯雙方和被害人。其次，構建靈活的多方參與和溝通機制，為利益相關者提供表達意見和抗辯的機會，必要時，法院可以裁定延期審理，以便于相關程序主體更好地進行準備。最后，合理安排控辯雙方和被害人對法院不當變更的救濟途徑。

另一方面，法院變更量刑建議的程序正當化應當適度，不能過于煩瑣。否則，可能適得其反，使得繁重辦案壓力下的法官產生“多一事不如少一事”的心理，盡管認為量刑建議明顯不當，也會不情愿地認可。有司法人員在實證調研基礎上就曾指出，有些法官雖然不認同檢察官提出的精準量刑建議,但慮及調整量刑建議的復雜程序，于是無奈接受。②盧樂云、曾亞：《認罪協商機制中的法官職權——基于C 市認罪認罰從寬制度試點實踐的考察》，《廣東社會科學》2018 年第6 期。為此，可以針對從輕變更與從重變更的不同情形分類處理，在法院通知形式、聽取意見的時間和方式、是否延期審理等方面做出不同的程序安排。

（二）“告知調整”：法院的義務還是工作程序

《刑事訴訟法》第201 條第二款和《指導意見》第41 條均規定了法院告知檢察機關調整明顯不當量刑建議的內容，但如何理解此“告知調整”條款，存在較大爭論。不少研究者認為，“告知調整”是法院變更量刑建議的前置性義務，只有告知后檢察院不予調整或者調整量刑建議后仍然明顯不當的，法院才能變更量刑建議。③李奮飛：《論認罪認罰量刑建議與量刑裁決的良性互動》。但也有研究者認為，“告知調整”只是法院的工作程序，并非法定義務，法院可以不經告知而直接變更量刑建議。④楊立新：《對認罪認罰從寬制度中量刑建議問題的思考》，《人民司法》2020 年第1 期。

在實踐中，法院認為量刑建議明顯不當的，主要有3 種處理方式：一是直接在判決書中記錄對檢察機關量刑建議不予采納，但未說明原因；二是法官口頭建議檢察機關調整量刑建議，并在判決書中記錄說明；三是向檢察機關發出書面“建議調整量刑建議函”，并在判決書中說明相關情況。⑤錢地虎：《對法院不采納認罪認罰量刑建議的實踐考察》，《中國檢察官》2021 年第9 期。

筆者認為，法院具有最終的量刑權，檢察機關起訴指控的量刑情節、提出的量刑建議對于法院認定量刑事實和做出量刑結論雖有重要參考意義，但不具有絕對的約束力，因而上述規定不應理解為將“告知調整”確立為法院的法定義務。當然，為體現對控辯合意的尊重，提升量刑效果，防止檢察機關抗訴、被告人上訴或被害人上訪，作為一種倡導性要求，法院對于明顯不當的量刑建議，一般應當先告知檢察機關予以改變，由檢察機關與被告人、被害人進行溝通后自行做出調整，當檢察機關不予改變時，法院再做出變更。相應地，法院未先行告知檢察機關調整而直接做出量刑裁判的，不屬于違反法定訴訟程序的行為，檢察機關、被告人由此提起抗訴或上訴的，二審法院不能以此為由撤銷原判、發回重審。

（三）“告知調整”：審判中均可還是只能庭審后

法院認為量刑建議明顯不當時，應當何時告知檢察機關調整，也是一個亟待厘清的問題。

在實踐中，有審理后建議檢察機關變更的，也有當庭建議檢察機關變更的，還有庭審前建議檢察機關變更的。但筆者在調研中發現，一些法官認為，法院只能在庭審后告知調整，庭審前和庭審中告知都違背了預斷排除原則。有學者則表示，法院認為量刑建議明顯不當而告知控方調整時,會損害其中立性和權威性。⑥陳實：《認罪認罰案件量刑建議的爭議問題研究》，《法商研究》2021 年第4 期。

筆者認為，將認罪認罰案件中法院庭前或庭審中“告知變更”的行為視為對審判中立、預斷排除等原則的違反，認識上可能存在偏差，沒有把握到認罪認罰案件所特有的程序邏輯。在認罪認罰案件特別是適用速裁程序審理的認罪認罰案件中，被告人對程序和實體處理均無異議，因而審判程序的進行應當在尊重被告人處分權的基礎上，突出效率導向，庭前審查實質化，庭審活動聚焦化，重點關注量刑問題以及被告人認罪認罰的自愿性和合法性審查。在這方面，比較法上的經驗可供參考。比如，在英美和日本的刑事普通程序中，提起公訴不能附帶有相應的量刑情節，但簡易程序或略式程序中可以同時處理定罪與量刑，不受起訴一本書主義和預斷排除的限制。日本學者就此指出，對于沒有爭議的案件，可以同時請求調查涉及犯罪事實的證據和情節證據，在調查證據的方法上訴訟關系人有協助的義務。①[日]田口守一：《刑事訴訟法》（第5 版），第227—228 頁。

總之，不同類型的刑事審判程序應當具有不同的理念和特點。在采取普通程序審理非認罪認罰案件和被告人認罪認罰但重大復雜的案件中，應當嚴格堅持傳統的刑事訴訟原則；在采取速裁程序（乃至部分簡易程序）審理認罪認罰案件中，則應主要以效率為導向，庭前活動重心化，不受預斷排除原則的約束，法院“告知調整”的時間因而可以靈活化，不局限于庭審后。甚至在某種意義上，為實現認罪認罰從寬制度的改革目標，還需強化法官庭前審查的實質性以及引導檢法之間開展有效的溝通協商活動。

綜上所述，在認罪認罰從寬制度全面推進的訴訟實踐中，法院對檢察機關量刑建議的變更已經引發了一些案件中法檢之間的沖突和緊張，觀念認識上存在較大分歧。因此，對于法院變更量刑建議的現象，尚需進行更多的研究。