數字經濟領域市場力量評估的新興指標

韓偉 李子恒 / 中國社會科學院大學

壟斷協議、濫用市場支配地位以及經營者集中等反壟斷具體制度的實施，離不開對相關主體市場力量1. 本文“市場力量”為企業力量的中性描述，不一定達到市場支配地位的程度。英文文獻中Market Power的含義需要結合不同語境進行甄別，有些語境下指市場支配地位，有些語境下僅是企業力量的中性表述，并未達到市場支配地位的程度。進行不同程度的評估，市場力量在不同行為的競爭損害理論中往往扮演著重要的角色。比如經營者集中案件中，橫向交易的單邊效應往往涉及集中后實體的顯著市場力量。在濫用市場支配地位案件中，則以特定主體的市場力量達到市場支配地位的程度作為負面清單規則的適用前提。美歐等成熟反壟斷轄區經過多年的理論與實踐發展，已經形成了一套成熟的市場力量評估指標體系，其中市場份額、市場集中度等結構性指標占據核心地位。數字經濟發展伴生的一些新特性，使得市場力量的評估（特別是平臺型企業市場支配地位的認定）面臨更為復雜的環境，這方面問題已成為近年全球反壟斷理論與實務界最為關注的熱點之一。就我國而言，《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》、《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》等《反壟斷法》配套規則，對新環境下經營者市場力量的評估已有一定的回應。從執法方面來看，騰訊控股收購中國音樂集團股權行政處罰案2. 國家市場監督管理總局：《市場監管總局依法對騰訊控股有限公司作出責令解除網絡音樂獨家版權等處罰》，https://www.samr.gov.cn/xw/zj/202107/t20210724_333016.html，最后訪問日期：2022年6月19日。、禁止虎牙公司與斗魚國際控股有限公司合并案3. 國家市場監督管理總局：《市場監管總局依法禁止虎牙公司與斗魚國際控股有限公司合并》，https://www.samr.gov.cn/xw/zj/202107/t20210710_332525.html，最后訪問日期：2022年6月19日。以及阿里巴巴集團控股有限公司在中國境內網絡零售平臺服務市場壟斷案4. 國家市場監督管理總局：《市場監管總局發布阿里巴巴集團控股有限公司在中國境內網絡零售平臺服務市場壟斷案行政處罰決定書和行政指導書》，https://www.samr.gov.cn/fldys/tzgg/xzcf/202204/t20220424_341929.html，最后訪問日期：2022年6月19日。和美團在中國境內網絡餐飲外賣平臺服務市場壟斷案5. 國家市場監督管理總局：《市場監管總局發布美團在中國境內網絡餐飲外賣平臺服務市場壟斷案行政處罰決定書和行政指導書》，https://www.samr.gov.cn/fldys/tzgg/xzcf/202204/t20220424_341617.html，最后訪問日期：2022年6月19日。，執法部門除了考慮市場份額、市場集中度等傳統因素，還評估了數據、網絡效應等新興指標。本文擬結合國外近年反壟斷執法的發展，就數字經濟領域市場力量評估過程中各國普遍重視的若干新興指標及其適用情況進行梳理6. 本文聚焦市場界定環節之后的市場力量評估，不討論市場界定問題，也不涉及市場支配地位的推定問題。，以期對我國反壟斷理論與實踐的發展完善帶來一些啟示。企業市場力量可以從不同角度認識，本文擬圍繞三個方面梳理數字經濟領域評估企業市場力量的若干指標，即自身力量基礎（市場份額、范圍經濟、數據資源等）、實際力量制約（抵消性買方力量），以及潛在力量制約（市場進入障礙）。大體而言，特定企業自身的力量基礎越強，來自他方（橫向、縱向等關系主體）的實際和潛在力量制約作用越弱，該企業的市場力量就越大，甚至可能達到市場支配地位的程度。

一、自身力量基礎

（一）市場份額

市場份額往往是評估市場力量最為關鍵的因素。隨著數字經濟發展，具體案件中市場份額的測度除了倚重銷售額等傳統指標，還開始將用戶數、使用時長等新興指標納入考察范圍。

1.用戶數

通過判斷有多少客戶在實際使用相關數字產品，借助用戶數這一指標去測度市場份額的大小，該思路受到全球越來越多執法部門的重視。2011年歐盟Microsoft/Skype合并案中，執法部門認為指定時間段內（如每月）積極使用特定服務的個人可被視為單獨用戶（unique users），該案借助活躍用戶數指標對產品在相關市場上的市場份額進行了認定。7. See European Commission Case No. COMP/M.6281 - Microsoft/Skype, para. 79.2014年歐盟Facebook/WhatsApp合并案中，歐委會則以2013年11月至2014年5月為期間，對iOS和Android 智能手機上各消費者通信應用的活躍用戶數量在歐盟市場的所占份額進行了分析，以此借助市場份額對企業的市場力量進行了認定。8. See European Commission Case M.7217 Facebook/WhatsApp, para. 96.

在2019年德國Facebook濫用市場支配地位不當收集用戶數據案的執法文書中，德國聯邦卡特爾局強調，用戶數作為一種基于數量的市場份額，較之營業額在評估市場力量時發揮了更重要的作用。執法部門認為，像Facebook這樣的在線平臺，由于平臺的一邊或幾邊是免費的，因此基于營業額計算市場份額的做法存在局限性。該案特別指出用戶數、使用強度和用戶身份對于網絡效應機制發揮著決定性的作用，將日活躍用戶數視為衡量網絡價值及其市場成功的主要指標。執法部門認為，對于社交網絡中的用戶而言，最重要的是找到用戶已經認識的人并同他們建立社交聯系，以及在用戶所定義的特定識別聯系人組內進行日常化的交流。基于Facebook自2012年以來持續超過90%的用戶市場份額且仍呈上升趨勢，德國聯邦卡特爾局由此確認日用戶數對市場力量評估所發揮的關鍵作用。9. See Bundeskartellamt Case B6-22/16, paras. 404, 407 and 413.2021年意大利競爭管理局（AGCM）在針對亞馬遜濫用市場支配地位優待自身物流服務一案中，則探討了考慮市場份額時區分用戶和活躍用戶的重要性，認為僅依靠用戶數本身并不足以評估一個企業相對于競爭性平臺所具備的優勢。執法部門認為，從賣方的角度出發，活躍消費者的數量（即在一定時期內至少進行了一定數量的購買行為的用戶數），這才是評估市場力量的重要指標，因為這種情況下實際銷售的可能性才會存在。10. See Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, Amazon decision, paras. 672-673.值得注意的是，美國法院對于用戶數的價值則持有不同的態度。針對美國聯邦貿易委員會（FTC）聯合48個州及地區檢察長對Facebook提起的反壟斷訴訟，2021年6月哥倫比亞特區聯邦地區法院發布了駁回起訴書指控的裁定。在該案市場力量評估方面，法院認為，日用戶以及月用戶并不是該案市場份額的有效衡量指標。法院強調，日/月用戶數相關的分析指標可能會顯著夸大或低估任何一家企業實際具備的市場份額，前述指標的采用還取決于在多項服務中擁有賬號的不同用戶比例，以及用戶使用每項服務的不同頻率和時長。11. See FTC v. Facebook, Inc., No. 1:20 -cv 03590 JEB, Dkt. No. 72 (D.D.C. June 28, 2021) (order dismissing the FTC’s complaint). P.29.

2.使用時長

用戶的使用時長作為衡量市場份額的指標，近年也受到執法部門的關注。在2019年Telia Company/Bonnier Broadcasting合并案中，歐委會就免費廣播和基本付費電視頻道的批發供應市場，以年為單位對各產品用戶使用時長進行了統計，基于2018年的市場份額情況對企業的市場力量強弱進行了判斷。12. See European Commission Case M.9064 Telia Company/Bonnier Broadcasting Holding, paras. 323-326, 338-339, 350-351 and 356-357.在2021年美國哥倫比亞特區聯邦地區法院就Facebook案所發布的駁回起訴裁定文書中，法院承認了用戶使用時長作為市場份額計算指標的價值，但也指出其存在局限性。法院在該案中認為對此需要將非職業社交網絡（PSN）使用時長予以剝離。例如，剝離那些基于特定興趣的 Facebook頁面或群組而在PSN服務上花費的時間（如瀏覽著名喜劇演員官方頁面發布的喜劇節目），以及用戶在PSN服務上被動地消費在線視頻的時間等。也即是說，法院認為至少Facebook旗下的Instagram 或 Path所提供的某些功能，并不能直接歸入到FTC 在本案中所定義的 PSN 服務產品，用戶在所界定的服務產品上花費的時間與用戶時長本身存在著不確定的關系。13. See FTC v. Facebook, Inc., No. 1:20 -cv 03590 JEB, Dkt. No. 72 (D.D.C. June 28, 2021) (order dismissing the FTC’s complaint). P.30.

3.訪問量14. 此處的訪問量采廣義概念，包括企業的網站瀏覽量、網站點擊量、軟件下載量及預安裝量等。

平臺所記錄的訪問量也可以作為計算市場份額的一項指標，特別是對于搜索引擎服務或職業社交網絡產品來說更是如此。15. See Case AT.39740 Google Search (Shopping), paras. 273-284, and Case M.8124 Microsoft/LinkedIn, paras. 283-286.針對那些需要進行安裝的特定軟件和應用程序，通過數字產品的下載或預安裝數量來計算市場份額的做法，也在實際案例中得到了體現。在2018年歐盟谷歌安卓案中，為了評估安卓應用商店在全球市場（不包括中國）的份額，歐委會就使用了兩種方法來對市場份額進行計算。第一種方法是通過計算使用 Android 的智能移動設備中預安裝了安卓應用商店的設備數量；第二種方法則是根據通過該商店所下載的應用程序數量來計算安卓應用程序商店的市場份額。16. See European Commission Case AT.40099 Google Android, paras. 591-593.

（二）數據要素

1.數據帶來的優勢

企業控制數據的能力已成為重要的競爭參數，在數字經濟環境下，數據要素與市場力量的評估聯系緊密。17. 參見韓偉、李正：《大數據與企業市場力量》，載《中國物價》2016年第7期，第49-52頁。依據日本公平交易委員會（JFTC）并購指南，并購案件中針對數據要素應考慮若干方面的問題：（1）一方持有或收集數據的種類；（2）一方每天能從多廣的范圍內持有和收集多少數據；（3）一方收集數據的頻率如何；（4）在一方持有或收集的數據中，有多少對改進另一方在市場上提供的產品或服務等有關；（5）與另一方競爭對手所獲得的數據相比，一方持有或收集的數據存在著多大優勢。18. See JFTC, Guidelines to Application of the Antimonopoly Act Concerning Review of Business Combination, December 17,2019, available at: https://www.jftc.go.jp/en/legislation_gls/imonopoly_guidelines_files/191217GL.pdf.在歐盟Microsoft/LinkedIn合并案中，分析在線廣告服務市場時，決定書指出，兩個企業在交易前各自獨立控制的數據庫的整合，可能產生橫向方面的競爭問題。比如，兩個數據庫的整合可能提高合并后企業在一個假定的供應該數據的市場中的市場力量，或者提升既存或潛在競爭對手進行市場擴張或進入市場的障礙（可能在該市場中運營業務需要這類數據）。不過最終經過評估，歐委會認為該交易不會在在線廣告市場出現競爭問題。19. 參見韓偉：《數據驅動型并購的反壟斷審查——以歐盟微軟收購領英案為例》，載《競爭法律與政策評論》2017年第3期，第143-170頁。值得關注的是，在2018年歐盟處理的Apple收購Shazam案中，還借助4V標準20. 數據種類（variety）、數據產生等方面的速度（velocity）、數據量（volume）以及數據價值（value）。針對數據對交易后的實體影響進行了分析。結合數據種類、數據產生及過時的速度、數據集的大小以及數據價值四個指標，歐委會將 Shazam 的用戶數據與數字音樂服務用戶可用的其他數據集進行了比較與分析。歐委會認為，這些指標越來越多地被用于評估大型數據集對商業和競爭的影響。首先，歐委會討論了數據的種類，認為數字音樂流媒體應用程序和音樂識別服務提供商都收集了相似類型的設備數據、人口統計數據和行為數據等。市場上的受訪者也指出可以訪問音樂標簽數據（music tag data），這表明他們可以從市場上的其他來源獲得相同類型的數據，Apple Music的競爭對手也有機會訪問類似數據庫；其次，歐委會分析了數據相關速度情況，將用戶每月在應用程序上花費的平均時間作為衡量新數據產生以及所收集的舊數據過時的速度標準。執法部門發現，Shazam收集用戶數據的速度比其他音樂流媒體應用程序供應商的速度更慢；然后，歐委會對數據量進行了比較，認為雖然Shazam可以訪問歐洲經濟區很多活躍用戶的數據，但是Apple Music的競爭對手所訪問的月活躍用戶具備明顯更高的應用參與度（在應用上花費的時間），而這則導致更大數據集存在；最后，歐委會結合關聯方和Shazam提交的銷售流程等方面的內部文件，就相關數據的價值進行了評估，以驗證Shazam用戶數據的非關鍵性和非唯一性，表明了其有限相關性。21. See European Commission Case M.8788 - APPLE/SHAZAM, paras. 317-324.

在歐盟2017年谷歌購物案中，執法文書提到，通用搜索服務擁有的稀缺性長尾查詢（rare tail queries）數據量越大，越多的用戶就會認為它為所有類型的查詢提供了更為相關的結果，用戶從而被吸引過來。對于搜索服務運營商而言，他們需要接收大量的搜索查詢才能在市場上展開有效競爭，而歐委會在評估谷歌在通用搜索服務市場的支配地位時，就認為谷歌利用“搜索數據”來細化通用搜索結果頁面的相關性。隨著搜索服務收到的用戶查詢數量的增多，谷歌由此也能更快地檢測到用戶行為模式的變化并更新和提高自身的相關性。22. See European Commission Case AT.39740 Google Shopping, paras. 287 and 288.這類特點在認定市場力量時具有重要意義，體現出了數據給企業帶來的競爭性利益。此外，在歐盟2018年谷歌安卓案中，執法部門注意到谷歌能夠匯集數據形成規模以實現市場優勢。除了讓谷歌在搜索和在線廣告方面受益之外，谷歌所收集的數據在優化自身手機和電腦服務（如 YouTube和谷歌地圖）以及預測技術方面，也同樣具備優勢。比如谷歌為獲得用戶行為畫像展開競爭的一種觀察方式就是，了解用戶在其平臺上安裝或刪除哪些應用程序。23. See European Commission Case AT.40099 Google Android, para. 458.這也體現了數據在提升市場力量方面所能發揮的作用。

值得注意的是，評估市場力量時，一些執法部門側重從市場進入和擴張壁壘的角度看待數據。墨西哥聯邦經濟競爭委員會（COFECE）在2018年Walmart/Cornershop合并案24. COFECE Case CNT-161-2018 Walmart/Cornershop, available at: https://www.cofece.mx/CFCResoluciones/docs/Concentraciones/V6008/9/4845885.pdf.中，圍繞數據獲取這一指標展開了評估，通過該案也可以看出數據提升企業市場力量方面的優勢。在COFECE看來，交易后實體可以策略性地使用平臺上搜集和產生的數據信息來銷售產品。對此，COFECE進一步指出，這樣做可能促使Walmart的競爭對手退出Cornershop平臺。25. See OECD (2022), The Evolving Concept of Market Power in the Digital Economy - Note by Mexico, para.15, available at:https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/WD(2022)27/en/pdf.OECD相關論壇也提及，在評估市場力量時，如針對市場進入時的難易程度，數據可以作為一種投入品在競爭法框架下對其進行分析從而發揮作用。對于活躍在多個不同市場并提供各種不同產品或服務的企業，他們通常可以將不同來源的數據進行整合，進而生成涉及用戶需求和偏好的有價值的額外信息。這種跨市場的混合效應有助于聚合數字生態系統（integrated digital ecosystems）的出現，為市場帶來強大的進入壁壘和顯著的鎖定效應。26. See OECD (2022), The Evolving Concept of Market Power in the Digital Economy - Note by Germany, para.11, available at: https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/WD(2022)56/en/pdf.

2.數據的互補性資產

盡管數據對市場力量會產生直接影響，但制約數據功能發揮的其他互補要素在具體案件中也值得關注。荷蘭經濟事務部（Ministry of Economic Affairs）曾委托Ecorys咨詢公司從經濟學角度研究了大數據與競爭之間的關系，該研究的最終報告《大數據與競爭》于2017年正式發布。報告認為，基于數據的使用而產生的市場力量大小主要受五種因素的影響：排他性、學習效應、同一網絡各方互動的整合、競爭性商業模式以及互補性資產。就互補性資產而言，報告認為需要分析是否存在其他資產屬于特定數據的互補性資產？這類互補性資產是排他性的，還是也存在其他替代品？報告指出，首先，大數據的實際價值取決于企業處理數據的能力。將特定數據應用于某商業模式時，可能還需要其他數據或生產資料的補充。為了從數據中獲取有用信息，可能需要經過良好培訓的人力借助于特定算法來分析、提取數據中的價值。假設特定算法是某數據應用所必需，即便基礎性數據是非排他性的，排他性掌握該算法的企業仍可能擁有很強的市場力量。舉例來說，即便競爭對手獲取了Google Search的所有搜索數據，想成為Google Search的有力競爭對手，仍需開發相應的算法。其次，隨著固定成本向邊際成本的轉換，因數據基礎設施帶來的規模經濟而獲取的競爭優勢會越來越小。數據基礎設施帶來的規模經濟可能促進企業獲得強大市場力量，但如果可以直接購買基礎設施和數據解析工具（意味著將固定成本轉換為邊際成本），新進市場者就無需先期大額投資，大企業所享有的規模優勢也會相應降低。最后，報告還強調了企業優勢不僅來源于獲取大量數據的能力（規模經濟），還源于整合各種不同數據組的能力（范圍經濟）。27. 參加韓偉、高雅潔：《荷蘭〈大數據與競爭〉調研報告評介》，載《知識產權與市場競爭》2018年第4輯。

（三）范圍經濟

在市場的供給側，跨市場的范圍經濟等因素對于數字生態系統的形成和發展具有促進作用。相關企業在產品開發的過程中，范圍經濟為其帶來的影響是巨大的。基于模塊化設計，企業的數字產品組件可以實現跨產品線共享，從而降低自身擴展成為同時提供多產品的實體和創建產品生態系統所需的成本。數字生態系統中的“數據驅動型范圍經濟”（data-driven economies of scope）伴隨著數據聚合更是得以提升平臺的服務質量以及為平臺參與用戶創造更多機會，而這也為企業提供了在市場上的更多觀察力。28. See OECD (2020), Summary of Discussion of the Hearing on Competition Economics of Digital Ecosystems, p.3, available at: https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/M(2020)2/ANN5/FINAL/en/pdf.然而，市場上的在位企業特別是處于數字生態系統中的企業，其在可能受益于范圍經濟的同時，還可以利用自身享有的市場力量進入相鄰市場，并且為新型創新公司創設市場進入障礙。29. See OECD (2020), Executive Summary of the Hearing on Competition Economics of Digital Ecosystems, p.3, available at:https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/M(2020)2/ANN6/FINAL/en/pdf.

歐盟2019年谷歌AdSense案考慮了范圍經濟對市場力量的影響，強調了不同業務之間的聯系在提升企業市場力量方面所發揮的作用。歐委會指出，在線搜索廣告服務的成功還取決于基礎通用搜索服務的覆蓋范圍和性能，谷歌的通用搜索服務同在線搜索廣告的聯系為谷歌賦予了競爭優勢，而這則使得其他的在線搜索廣告服務商競爭對手們不能輕易地匹配谷歌目前所擁有的實力。30. See European Commission Case AT.40411Google Search (AdSense), paras. 251-254.2021年意大利競爭管理局（AGCM）針對Amazon的執法決定文書在評估市場支配地位時也同樣探討了多市場業務的聯系情況，執法部門強調了Amazon在多個市場經營業務的廣度和深度所帶來的影響。AGCM指出，從打算通過在線市場銷售產品的零售商的角度看，Amazon.co.uk目前仍是市場上的首要選擇，亞馬遜的優勢在廣度和深度上是無可爭議的。31. See Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, Amazon decision, paras. 660-663.

2021年印度競爭委員會（CCI）針對蘋果公司涉嫌濫用市場支配地位發起調查，并初步認定其違反該國反壟斷法。CCI就蘋果的市場力量進行評估時，重點考慮了組成互聯產品的生態系統，對范圍經濟的問題亦有所涉及。CCI相當重視蘋果不同產品或服務之間的關聯性程度，體現了范圍經濟在評估市場力量時的重要作用。CCI指出，該案涉及印度iOS應用程序商店市場，該市場中蘋果的應用程序商店是應用程序開發商向使用蘋果公司智能設備的消費者發布其應用的唯一途徑。雖然iOS設備的用戶可以從多種渠道購買和獲取數字內容，但是要在iOS設備上訪問這些內容，用戶首先需要從蘋果應用程序商店下載一個應用程序。與傳統的“單一品牌”市場或售后市場不同，目前印度包括應用程序商店等在內的數字生態系統作為一個平臺，連接著不同的市場參與者（應用程序開發商和設備用戶），這種生態系統的重要性不容忽視。32. See Competition Commission of India, Case No. 24 of 2021, Apple Inc. and Apple Distribution International Limited, 31 December 2021, paras. 19 and 21, available at: https://www.cci.gov.in/search-filter-details/808.

二、實際力量制約

市場力量的大小是一個相對的概念，評估特定企業的市場力量，除了考察自身力量的基礎，還需要評估他方所施加的力量制約。一般而言，制約力量主要源自競爭對手。此外，上下游客戶以及最終消費者都會對特定企業的市場力量產生不同程度的制約。結合數字經濟領域的執法情況，本部分重點梳理抵消性買方力量（countervailing buyer power）所體現的實際力量制約。

抵消性買方力量在傳統領域的反壟斷案件中便扮演著重要角色，無論是在企業合并后市場力量的分析還是濫用類案件市場支配地位認定等場景中，該指標的應用都很普遍。33. See Katia Colitti (2016), Countervailing buyer power and its role in competition analysis, European Competition Journal,12:2-3, pp.361-386.如在歐盟2017年谷歌購物案中，歐委會通過調查，認定在通用搜索服務市場上，用戶無法憑借抵消性買方力量對谷歌施以有效的制約。歐委會指出，這與通用搜索服務市場的特點有關，即每個用戶只占據了總搜索查詢量的小部分比例。抵消性買方力量的缺乏，恰恰是對企業市場力量評估時的一項重要依據。34. See European Commission Case AT.39740 Google Shopping, paras. 272, 316 and 317.在歐盟2018年谷歌安卓案中，歐委會同樣討論了抵消性買方力量這一指標，認為原始設備制造商（OEM）沒有足夠的抵消性買方力量，即缺乏抵消性議價能力（countervailing bargaining power）。歐委會指出，首先，在可授權的智能移動操作系統市場上，盡管谷歌幾乎占據了預裝谷歌安卓系統的最大OEM廠商的全部智能手機銷量，然而這其中的大部分OEM廠商相對只占了谷歌安卓系統銷售額的較小比例；其次，市場進入和擴張障礙意味著OEM廠商難以促進替代性操作系統供應商進入該市場，不能對谷歌構成可行的競爭威脅。市場進入或擴張行為想要成功，需要大量的投資來克服這些障礙，而OEM廠商不太可能承諾展開這類投資；最后，通過近期的合同協議來看，市場上也僅存在有限的談判。“在線簽署”模式下，谷歌的合作伙伴只需要提供簽署協議的代表的聯系方式并點擊在線表格中的相關方框，就可以接受協議的條款，其選擇范圍為同意或不同意，無法對協議的任何條款及要件進行實質性修改。35. See European Commission Case AT.40099 Google Android, paras. 474-477, 634-648 and 715-717.

在FTC訴ProMedica Health System合并案中，FTC則對合并方所主張的相關市場上存在著談判所需的抵消性議價籌碼（countervailing bargaining leverage）進行了否定性評價，承認管理式醫療組織（Managed Care Organizations,MCOS）無法阻止 ProMedica 在交易后濫用市場力量這一事實。FTC認為，涉案醫企和MCOS不具備同等的議價能力，MCOS難以抵制ProMedica 所作出的價格要求。合并會令ProMedica 在與 MCOS 的談判中具有更大的影響力，它更有可能通過設置合同條款來保護自己在未來免受影響。由此，FTC認為兩家醫企的合并是反競爭的。36. See Opinion of the Commission in FTC v ProMedica Health System, Docket No. 9346, pp.53-54, available at: http://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/cases/2012/06/120625promedicaopinion.pdf.這一觀點也相繼被美國聯邦地區法院和第六巡回上訴法院所支持，認為合并后的市場會出現反競爭效果，可能會導致俄亥俄州托萊多地區消費者的價格出現上漲。在法院看來，合并將增加醫院一方的議價能力，而對于市場的 MCOS 客戶來說，他們將沒有足夠的抵消性買方力量來應對反競爭的價格上漲。如上訴法院所強調，ProMedica 的服務質量或其基本成本難以解釋市場上高價格的原因。相反，ProMedica 的價格——已經是該州最高的價格——可以通過市場上的議價能力對此來進行解釋。37. See Case: 12-3583, Document: 69-2, 04/22/2014, pp.1-22, available at: https://www.ftc.gov/system/files/documents/cases/140422promedicaopinion_0.pdf.

經濟咨詢公司Oxera在2007年發布的研究報告曾強調，監管機構在評估運營商是否擁有市場力量時，對于市場上抵消性買方力量的透徹了解是一項關鍵要素。Oxera的研究表明，判斷抵消性買方力量的存在可以通過三個步驟進行：1.衡量行使抵消性買方力量的潛力，如借助HHI等指標判斷市場上買方的集中度；2.分析影響抵消性買方力量的因素，探索市場上的買家可以通過哪些因素來影響自身的交易條件；3.衡量抵消性買方力量在實現預期結果上的有效性，可衡量每一網絡中市場上的抵消性買方力量的執行效果。前述分析的結果能夠驗證買方議價能力的強弱，從而確定其是否有效地影響企業的市場力量。38. See the Oxera report ‘Research on Countervailing Buyer Power for Mobile Call Termination: The Dutch Case’, p.2, June 2007. Available at: https://www.oxera.com/wp-content/uploads/2018/03/Countervailing-buyer-power-1.pdf.英國2019年《解鎖數字競爭》報告針對這一要素也進行了分析。報告指出，數字平臺企業能夠對其業務用戶或潛在競爭對手施加重大控制，并且平臺通過業務端的存在能對消費者帶來重大損害風險。通過將大部分消費者需求聚合在市場的一邊，平臺對那些依賴其作為接觸市場渠道的商業長尾用戶（long tail of business users）而言，具有強大的議價能力。39. See Digital Competition Expert Panel (2019), Unlocking digital competition: Report of the Digital Competition Expert Panel, p.44, available at: https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/785547/unlocking_digital_competition_furman_review_web.pdf.

三、潛在力量制約

除了前文以抵消性買方力量為代表的實際力量制約外，考慮到數字經濟的高度動態等特點，市場力量評估過程中對潛在力量制約的重視程度也在不斷提升。一般而言，如果潛在力量制約很強，市場份額等傳統結構性指標對市場力量的指示意義會顯著降低。執法部門往往結合不同指標重點評估是否存在顯著市場進入障礙，進而影響潛在力量制約作用的發揮。

（一）網絡效應

早在微軟案中，歐委會便提及網絡效應在認定微軟具有市場支配地位方面的重要作用。歐委會發現網絡效應的影響構成了企業進入客戶端 PC 操作系統市場的主要障礙：一個操作系統越流行，為它編寫的應用程序則越多。為操作系統編寫的應用程序越多，反過來它在用戶中的流行度也就越高。40. See Case AT.39530 - Microsoft (tying), paras. 25-26.在歐盟系列谷歌案中，執法部門都強調了網絡效應的作用。比如歐盟2017年谷歌購物案中，在認定市場支配地位時，無論是歐委會還是普通法院，對網絡效應均有關注。在決定書中，歐委會重點關注網絡效應作為通用搜索服務市場的進入和擴張的障礙，強調了通用搜索服務和在線搜索服務間的正反饋效應，包括對通用搜索端的直接和間接網絡效應。41. See European Commission Case AT.39740 Google Shopping, recitals 294-296, 314.在2021年普通法院的判決文書中，法院進一步指出，因流量所啟動的“良性循環”吸引了更多的用戶，谷歌得以從廣告合作伙伴或在線賣家那里獲得更多的收入，這意味著谷歌可以投入更多的資金進行創新來提升其在數字領域的地位，而創新則是數字領域的關鍵。正是由于網絡效應所造成的市場進入壁壘如此之高，以至于谷歌的市場力量極其強大。42. See Case T-612/17, Google Shopping, 10.11.2021, paras. 171 and 178.

2021年韓國公平交易委員會（KFTC）針對谷歌濫用市場支配地位一案所發布的執法決定書中，就市場力量的評估也考慮了網絡效應。該案涉及谷歌濫用其在移動操作系統領域的市場支配地位，限制智能手機制造商使用競爭對手所開發的操作系統。KFTC基于直接和間接網絡效應分析了市場上所存在的進入壁壘程度，認為網絡效應導致了潛在競爭對手進入相關市場難度較大，只有少數智能手機操作系統能夠在該市場上生存。執法部門認為，由于使用特定操作系統的人越多，該操作系統的網絡效應就越強，這導致了操作系統用戶的進一步增加，強大的網絡效應使得市場對該操作系統愈加傾斜。應用市場涉及應用程序開發者和消費者，間接網絡效應則體現為增加雙邊市場一邊的用戶群，進而增加另一邊用戶群的利益。隨著特定應用市場客戶數量的增加，想要進入應用市場的應用開發者數量也在增加，由此形成了客戶再次增加的循環結構。43. See KFTC, ???2021 - 329?, paras. 279-282 and 291-296, available at: https://competition.tistory.com/entry/google android20211230.

2019年德國Facebook案同樣涉及網絡效應問題。執法部門認為，社交網絡之所以呈現出高度集中的發展趨勢，可歸因于在直接網絡效應中能定期觀察到的自我強化反饋循環。由于市場的多邊性，間接網絡效應可導致這一趨勢進一步鞏固。在直接網絡效應方面，基于日活躍用戶和月活躍用戶的 Facebook.com網站上用戶數的發展，清晰體現出了網絡效應下自我強化的反饋效果。雖然還沒有一種確定的方法計算直接網絡效應的自我強化反饋過程，但可以將用戶數量從網絡進入市場的發展視作一項近似值，“安裝基數”（installed base）則是衡量網絡效應在市場中發揮重要作用的關鍵指標。在間接網絡效應方面，隨著直接網絡效應與間接網絡效應的結合，這也會進一步提高社交網絡的市場準入門檻，從而強化企業的傾覆（tipping）趨勢。44. See Bundeskartellamt Case B6-22/16, paras. 423, 428 and 441.

值得注意的是，網絡效應并非始終都能促進市場力量的增長，其可能受到網絡效應所造成的外部性流動方向，競爭產品之間的互操作性，市場在位企業網絡效應的表現程度，網絡效應的范圍等多方面影響。正如OECD報告指出，Myspace無疑在其鼎盛時期以社交聯系的形式提供了顯著的網絡效應，但最終還是被Facebook擊敗。45. See OECD (2022), The Evolving Concept of Market Power in the Digital Economy, OECD Competition Policy Roundtable Background Note, p.12, available at: http://www.oecd.org/daf/competition/the-evolving-concept-of-market-power-in-the-digitaleconomy-2022.pdf.

（二）規模經濟

隨著生產規模的擴大，企業經濟效益也會有所提升，規模經濟已在數字經濟領域的系列執法中得到體現。歐盟2018年谷歌安卓案中，執法文書提及，大量開發人員為安卓編寫了應用程序。谷歌目前支持諸多硬件和服務生態系統，這些服務本質上依賴于谷歌的規模，沒有任何一個合作伙伴可以輕易地分割和復制像谷歌這么完整的平臺。谷歌在數據方面的規模所帶來的優勢，加上谷歌為保護其地位而采取的反競爭行為，為通用搜索市場的進入，特別是專業搜索服務市場設置了不可逾越的障礙。46. See European Commission Case AT.40099 Google Android, paras. 458 and 469.依據歐盟2019年谷歌AdSense案的決定文書，谷歌通用搜索的優勢及其與在線搜索服務的聯系確保了谷歌在市場上的競爭優勢，而這一優勢是其他競爭性在線搜索服務商無法匹敵的。谷歌的流量代表了一種規模，這正是正反饋或規模效應的一個例子。利用搜索收入的協同增效作用，規模的擴大導致收入成倍地增長，這一規模使得企業能夠在運營成本（比如存儲和技術投資等）方面同其他企業進行競爭，其對于在搜索中實現更佳的經濟效益至關重要。復制規模的極大困難則使得市場進入者面臨著艱巨挑戰，因為其沒有足夠的規模將流量回流至廣告商的手中。47. See European Commission Case AT.40411Google Search (AdSense), paras. 252, 254 and 255.在美國2020年針對谷歌的投訴狀中，執法部門認為，規模對于面向消費者以及搜索廣告商的通用搜索引擎之間的競爭至關重要。更大的規模可以提高通用搜索引擎算法的質量，擴大搜索廣告業務的受眾范圍，并產生更多的收入和利潤。任何類型的搜索廣告都需要一個具有足夠規模的搜索引擎，以使廣告成為企業的有效商業手段，然而這也就導致在這些廣告市場上形成了進入壁壘，保護了谷歌的廣告壟斷地位。48. See the US Department of Justice’s 2020 Google complaint, paras. 35-38 and 110.而在2020年韓國 Naver濫用市場支配地位優待自身服務一案中，KFTC評估Naver在網上購物市場的市場份額時，認為在交叉網絡效應和規模經濟的推動下，Naver的高市場份額導致了相關市場呈現出高進入壁壘的特點。49. See OECD (2022), The Evolving Concept of Market Power in the Digital Economy - Note by Korea, para.29, available at:https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/WD(2022)26/en/pdf.

前述2019年德國Facebook案中，在市場力量評估環節對規模經濟指標也予以了考慮。執法部門認為，Facebook具有的供給側規模經濟與直接的網絡效應和鎖定效應相結合，支持其擁有市場支配地位的假設，而這也表明了市場傾覆的過程。執法部門指出，供給側規模經濟在數字經濟中尤為重要，因為數字商品的開發成本通常遠高于其可變運營成本。固定成本越高，每個用戶的成本將隨著用戶數量的增加而降低。特別是當其與網絡效應相結合時，每個用戶較低的平均成本導致 Facebook 獲得了比其競爭對手更大的策略行動范圍，并且這一范圍還在持續擴大。規模經濟的存在由此導致了市場上領先競爭者越來越強大，而Facebook的競爭者越來越弱的局面。50. See Bundeskartellamt Case B6-22/16, paras. 477-480.

值得注意的是，在歐盟2017年谷歌購物案中，執法文書也指出了借助規模經濟評估市場力量時所具有的局限性。歐委會認為，一旦通用搜索服務所獲得的查詢量超過了一定數量，在改善相關性方面，規模帶來的回報可能會出現遞減。換言之，企業的規模對于評估通用搜索服務市場的進入和擴張壁壘來說，意義是有限的。通用搜索服務必須至少先獲得一定的最低查詢量，才能展開有效競爭。51. See European Commission Case AT.39740 Google Shopping, para. 289.

（三）轉換成本

用戶從特定經營者轉向其他經營者的成本高低，一定程度上可以體現經營者的市場力量，這方面在數字經濟領域表現得更為突出。通常來講，轉換成本的存在有助于增強市場力量，在位企業可以通過阻止消費者更換產品進而使得其他企業在進入現有市場時變得艱難，并以此抑制相關市場上激烈的競爭強度。OECD既有的報告也對體現轉換成本的幾種常見形式進行過總結：如數據的丟失、因建立新賬戶或重置信息而耗費的時間，缺乏互操作性導致相關產品功能喪失，需要回購特定內容以及學習新系統需付出的時間等。52. See OECD (2022), The Evolving Concept of Market Power in the Digital Economy, OECD Competition Policy Roundtable Background Note, p.16, available at: http://www.oecd.org/daf/competition/the-evolving-concept-of-market-power-in-the-digitaleconomy-2022.pdf.

2021年印度的蘋果公司案在評估市場力量時就明確提及了轉換成本這一指標。根據該案披露的執法文書顯示，涉案線人指出：“蘋果的移動設備客戶面臨著巨大的轉換成本和來自蘋果iOS生態系統的鎖定，而這有助于維持蘋果強大的市場力量。”對此，CCI認可這一說法，并將蘋果視為具有市場支配地位的企業。CCI強調，應用程序商店是基于特定操作系統（即iOS 或 Android）的運行所開發的，而本案的消費者（即應用程序開發人員或設備用戶）不能使用為其他操作系統開發的應用程序商店來提供或下載應用程序。由于應用商店處于特定操作系統（iOS）中，應用開發者不能通過非 iOS應用商店將他們的應用分發給 iOS 用戶。iOS和 Android構成兩個不同的智能設備生態系統，這導致了切換至另一生態系統會產生相關的轉換成本（包括不同智能設備的成本），此時消費者通常并未處于多歸屬狀態。蘋果遞交的文件也顯示，iPhone 和 iPad 用戶中只有少數還擁有非蘋果平板電腦或智能手機。此外，CCI同時指出，蘋果也沒能提交任何具體數據來證明可以對消費者的多歸屬情況或操作系統之間的轉換成本忽略不計。53. See Competition Commission of India, Case No. 24 of 2021, Apple Inc. and Apple Distribution International Limited, paras.11 and 16.

2019年德國Facebook案同樣涉及對轉換成本的考慮。一方面，執法部門在評估市場力量時，認為試圖將聯系人轉移到新網絡并避免使用Facebook的網絡都會導致高轉換成本出現（所謂的機會成本），這導致用戶切換意愿的減弱。在執法部門看來，轉換時出現的鎖定效應促使了市場壁壘的出現。在原有網絡的安裝基數非常大的情況下，只有在新網絡創造的收益明顯超過轉換成本時，轉換到其他網絡才對用戶具有吸引力。也即是說，原有網絡的安裝基數越大，新網絡給用戶帶來的收益就必須越高。另一方面，執法部門還指出，由于高轉換成本的存在，競爭對手不僅必須要保持至少同Facebook一樣受歡迎的價格，而且若要激勵用戶切換，還應補償相應的轉換成本。而這種成本效應則為 Facebook 提供了相對于其競爭對手更多的主動權。無論如何，只有當用戶準備好承擔高昂的轉換成本時，進入者才能成功。54. See Bundeskartellamt Case B6-22/16, paras. 464, 479 and 519.

（四）多歸屬

多歸屬55. 也被稱為多棲性。與前述轉換成本高度關聯，在評估數字經濟領域企業的市場力量上，也發揮著重要作用，其能夠對在位者的市場力量起到一定的制約效果。比如2019年的OECD報告曾提出，市場上存在進入壁壘的一項關鍵特征就是有企業通過競爭成為整個產品或服務市場的供應商，56. See OECD (2019), Competition for the Market: Background note by the Secretariat, p.5, available at: https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/GF(2019)7/en/pdf.此時的用戶將面臨只有一種選擇的現狀。多歸屬的存在，則可能抵消自我強化的反饋循環效應，實際上賦予了用戶更多的選擇空間，可以降低鎖定效應和進入壁壘，使得新的數字服務可以更加容易進入市場。57. See Bundeskartellamt (2016), Working Paper: The Market Power of Platforms and Networks (Executive Summary), p.14,available at: https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/EN/Berichte/Think-Tank-Bericht-Zusammenfassung.pdf;jsessionid=2943DB9B781EDD07FB7CC1BC349C212D.1_cid390?__blob=publicationFile&v=4.

2019年德國Facebook案在市場力量評估中對多歸屬也予以關注。執法部門認為，當前市場上并不能防止競爭對手被淘汰以及促進新的市場進入。執法部門首先肯定了多歸屬的存在對于促進競爭的一系列效果：如多歸屬可以抵消因直接網絡效應而即將可能出現的市場傾覆，其能夠防止競爭者消失；同時，多歸屬還可以降低進入市場的高門檻，幫助新進者贏得客戶。此外，執法部門指出，多歸屬與異質用戶偏好（heterogeneous user preferences）所導致的產品差異化密切相關，且其在與平臺差異化相結合時，多歸屬往往會產生分散效應（deconcentration effect）。然而在該案中，執法部門強調了市場上的多歸屬和分散效應并不顯著。執法部門認為，即使用戶經常使用不同的產品服務，但是這些服務用于滿足用戶不同的需求，因此它們屬于不同的市場。執法部門進一步指出，平行式用戶行為（parallel user behaviour）在本案中并不明顯，Facebook 已經具備準壟斷地位，擁有了超過90% 的用戶市場份額。市場中有效的多歸屬情況，可以通過市場份額線索來反映。如果 90% 的用戶使用特定服務且沒有任何顯著重疊，則此時只能將其視為單歸屬，本案實際上也沒有因存在多歸屬而得以阻止市場的傾覆過程。58. See Bundeskartellamt Case B6-22/16, paras. 453-459.執法部門最終認定Facebook具有市場支配地位，該案體現了多歸屬的缺位對于市場力量所產生的影響。

在Facebook/WhatsApp合并案中，歐委會則通過考慮多歸屬現象對 Facebook Messenger和 WhatsApp 之間的產品關系展開評估，進而借助消費者通信應用市場上涉案企業間競爭的密切程度反映了合并后實體的市場力量情況。歐委會在評估時，其主要圍繞著用戶使用的不同程序的互補屬性進行分析，以通過競爭的密切程度來判斷多歸屬是否發生于同一個市場。歐委會認為，歐盟內部的消費者通訊應用市場存在著顯著的多歸屬特征，用戶普遍在同一手機上同時安裝和使用多個消費者通訊應用，他們可以根據自己的特定需求同時使用這些應用程序。WhatsApp和Facebook Messenger則是當地大多數用戶同時使用的兩類主要消費者通信應用程序，它們的產品功能存在區別，執法部門結合這些事實由此推斷出在某種程度上這兩個應用程序是互補的，而不是相互之間直接展開競爭，二者不是緊密的競爭對手。歐委會還強調，基于這兩類產品沒有在大量手機里進行預安裝，如果用戶隨后對這兩類應用程序不滿意或偏好于多歸屬，其更有可能主動下載競爭者的消費者通訊應用程序，這表明了相關市場上的消費者們具有更換供應商的能力。在歐委會看來，多歸屬的存在使得消費者通信應用市場上的用戶切換并不存在重大障礙。也正是在前述因素的促進下，歐委會確定了合并后的實體的市場力量并不足以對相關市場造成競爭損害，最終同意了該交易。59. See European Commission Case M.7217 Facebook/WhatsApp, paras. 105-107 and 111-115.

在2017年JustEat/Hungry House合并案中，英國競爭和市場管理局（CMA）圍繞餐廳和消費者兩邊，就分別介紹了市場上不同邊的用戶存在單歸屬或多歸屬情形時，平臺之間相應的競爭方式。CMA指出，當市場上一邊用戶屬于多歸屬，另一邊用戶屬于單歸屬時（如一邊為餐廳，另一邊為消費者），不同的平臺只會在用戶存在單歸屬的一邊展開競爭，而在多歸屬的另一邊則幾乎不會面臨直接競爭，原因在于此時平臺為多歸屬的一邊用戶提供了可以訪問另一邊單歸屬用戶的途徑，不同平臺的單歸屬用戶群體各不相同；而當兩邊用戶都存在多歸屬時，此時平臺雙邊都會呈現出競爭，并且企業可能試圖將餐廳（或消費者）推向單歸屬，對此或許會采取排他性（針對餐廳）或忠誠度獎勵（針對消費者）等方式展開競爭。基于市場上用戶行為的多歸屬樣態，CMA進一步分析了市場上各供應商的產品在餐廳或消費者用戶上的重疊程度以及它們之間的競爭情況，由此判斷了涉案企業在合并前后可能面臨的競爭約束變化。60. See CMA, A report on the anticipated acquisition by JUST EAT plc of Hungryhouse Holdings Limited, pp.57-58 and 96-98,available at: https://www.gov.uk/cma-cases/just-eat-hungryhouse-merger-inquiry.這些分析也表明了多歸屬的存在對于評估企業的市場力量所具有的重要影響。

需要指出的是，盡管多歸屬可能在一定程度上減輕鎖定效應，多歸屬這一評估指標并非總能與減弱市場力量產生強關聯性。例如，在歐盟Microsoft/LinkedIn合并案中就提到了多歸屬的程度也應在評估時加以考慮。盡管不同供應商的競爭產品被用戶類似地進行使用，然而當用戶依賴一種主要產品，而將其他產品視為次要選擇的情況下，多歸屬此時則不太可能是相關的。歐委會指出，許多用戶雖在兩個以上的職業社交網絡服務中都設置了賬戶，但他們通常只會積極地使用其中一個或將其作為主要選擇。交易后，領英平臺的增長將讓競爭對手對客戶的吸引力降低，這些客戶不會將競爭對手的網絡視為值得花費精力去更新其信息的網絡。由于領英市場地位的增強，多歸屬現象也會降低。因此，多歸屬以及潛在市場進入都不足以阻礙職業社交網絡服務市場向領英傾斜。61.韓偉：《數據驅動型并購的反壟斷審查——以歐盟微軟收購領英案為例》，載《競爭法律與政策評論》2017年第3期，第143-170頁。

四、結語

本文從企業的自身力量基礎、實際力量制約以及潛在力量制約三大方面，結合域外近年在數字經濟領域發生的系列重要案例，梳理了市場力量評估過程中的若干新興指標。需要說明的是，評估自身力量基礎的相關指標，也可以從市場進入障礙的角度用于評估潛在力量制約的有效性，本文采用的分類方式具有相對性，僅是提供一種理論梳理的視角。

就自身力量基礎的評估而言，盡管數字經濟發展使得市場份額等傳統結構性指標的核心地位出現一定動搖，但從實際案例看，市場份額仍發揮著重要作用，且通過用戶數、使用時長、訪問量等新興指標回應經濟發展。數據要素在市場力量評估中發揮日益重要的作用，個案中數據的互補性資產帶來的影響也應一并評估。在部分平臺企業構建數字生態系統的大環境下，范圍經濟在數字經濟領域有了新的體現，成為市場力量評估過程中不可忽略的一個方面。就實際力量制約而言，抵消性買方力量在具體案件中發揮的作用仍有提升的空間。數字經濟的高度動態特征使得潛在力量制約在市場力量評估過程中具有更為突出意義，網絡效應、規模經濟、轉換成本以及多歸屬，都是評估市場進入障礙方面的重要指標。

隨著經濟的發展以及各國執法實踐的豐富，相信在未來還會不斷涌現出各種市場力量評估的新興指標，特別是非結構性指標所發揮的作用估計會日益突出。整體而言，具體指標的選擇以及權重仍取決于相關市場的特征以及涉案行為的商業模式。特定企業市場力量的評估往往需要借助不同因素及測度指標進行綜合判斷，執法部門很難事先對不同因素和指標的適用設置各自權重或明確先后順序。目前來看，市場份額以及市場力量相關推定規則，在反壟斷執法過程中仍將發揮重要的作用。