“數字經濟競爭政策未來發展前沿論壇”會議綜述

2022年9月16日，“企業知識產權能力提升推進計劃——數字經濟競爭政策未來發展前沿論壇”成功舉辦。論壇由國家工業信息安全發展研究中心主辦，工信部電子知識產權中心、《競爭政策研究》編輯部承辦。本次論壇云集了來自清華大學、中國人民大學、上海交通大學、武漢大學、中國政法大學、山東大學、騰訊研究院、阿里研究院、抖音集團等全國各地高校、企業的專家、學者和代表們。各位專家學者圍繞經濟學視野談壟斷與競爭、數字經濟創新價值與競爭政策、數據競爭問題、自我優待問題、數字經濟的產業組織結構、并購反壟斷問題、軸幅協議理論及實踐問題、最惠國待遇問題等八個主題展開探討，共同為數字經濟條件下完善公平競爭治理規則建言獻策。

一、經濟學視野談壟斷與競爭

山東大學數字經濟與競爭研究中心主任曲創：《中國數字經濟發展新階段：產業變革、理論突破與監管創新》

曲創教授指出現代通信技術、平臺企業、數據算法是數字經濟必不可少的組成部分，三者共同促進數字經濟的發展，其中，平臺企業對數字經濟的發展起著決定性作用，也是探討我國數字經濟發展問題以及找尋與國外發展差距的著眼點。曲創教授通過對比中美兩國平臺企業的市值，發現美國仍然以市值作為衡量平臺企業的標準且各平臺企業市值呈大幅增長態勢，而國內企業由于受到疫情等因素的影響，市值大幅度下降，由此引發我們這樣一個思考：在整體宏觀經濟下行的環境下，應如何發揮反壟斷和競爭政策的監管作用。

曲創教授認為平臺經濟發展已進入新階段，“新”在哪里未知，但“舊階段”確定結束了。其中一個標志是平臺活躍用戶數和營業收入高速增長的階段已經不復存在，阿里、騰訊、京東、百度等國內平臺企業用戶數量和營業收入均呈平穩狀態，Google、Amazon、Facebook等國外平臺不管是營業收入還是活躍用戶數量都在大幅度減少。同時，他認為，平臺經濟發展的新階段會呈現以下特點：一是增長緩慢的存量競爭階段。目前平臺企業的用戶數量已趨于飽和，短時間內不會出現高速增長的情況。二是從規模競爭轉向差異競爭。三是從用戶競爭轉向營收利潤。四是從流量變現轉向價值創造。可以說，平臺經濟發展的新階段即是高質量發展階段。

面對平臺經濟產業變革所帶來的新問題和新挑戰，曲創教授認為，平臺經濟的理論突破一定會滯后，但監管不能滯后。針對監管創新，曲創教授提出，第一，面對新技術、新模式、新行業，監管目標無需進行改變；第二，讓市場在資源配置中起決定性作用；第三，堅持非必要不干預、必要時強監管的動態監管原則。

清華大學社會科學學院經濟學研究所副所長王勇：《論平臺經濟的可競爭性：基于用戶注意力配置的視角》

王勇教授以阿里和京東為例，指出判斷一個企業是否具有壟斷地位，不能拘泥于傳統的市場份額的角度，根據國家市場監管總局的處罰決定書披露的數據來看，企業的市場地位與其市場份額不完全呈正相關，因此還可以從平臺經濟實際運營的特征性事實來判斷是否處于壟斷地位。其中一個特征性事實是，平臺企業也需要和其他平臺去競爭用戶獲客，目前主要平臺的獲客成本都在節節攀升。另一個特征性事實是，不同類型平臺之間存在非常激烈的跨境競爭，例如，國內的騰訊和阿里、阿里和字節、騰訊和字節等之間的競爭。在國外，互聯網巨頭們也是處于混戰的狀態，如蘋果和亞馬遜、亞馬遜和Facebook、蘋果和Google及微軟等，這些競爭現象引用傳統的交叉網絡效應理論是無法解釋的，由此，王勇教授提出注意力因素的概念，并介紹了其與團隊在注意力因素方面的研究結論。

第一，當把用戶注意力納入平臺經濟，傳統的用戶之間產生的交叉網絡外部性或者交叉網絡效應就會分解為兩部分，一部分是用戶規模效應，另外一部分是用戶注意力效應。當以用戶注意力效應為主，平臺之間以競爭為主，當以平臺規模效應為主，平臺具有壟斷性。

第二，如果沒有新的互聯網技術出現，當整個互聯網用戶處于飽和的情況下，這時候交叉網絡效應當中的用戶規模效應低于用戶注意力效應，這導致了平臺之間具有非常強的競爭性。

第三，當整體用戶處在快速增長期時，相對來講注意力資源非常充沛，這時候用戶規模效應大于注意力效應，這就會導致平臺之間競爭不夠充分，存在一定市場勢力。

江西財經大學法學院教授喻玲：針對性制定注意力細分市場監管規則，加強注意力市場監管

喻玲教授以《羊了個羊》游戲為例，提出注意力收集市場和注意力分配市場的概念。在注意力收集市場中，平臺通過獲得用戶使用時間提供內容捆綁服務。在注意力分配市場中，平臺一方面通過提供廣告空間而獲得廣告費，另一方面通過第三方或者平臺自身向用戶提供內容，在這個市場中平臺事實上是一個典型的多邊市場的組織者。平臺在保有注意力收集市場、注意力分配市場的可競爭性方面，可以有很多作為空間，因此執法機關應根據不同的注意力細分市場和可競爭性構成的基本要件制定具體的監管規則，有針對性地監管注意力市場。

中國社會科學研究院法學研究所副研究員金善明：明確數字經濟的內涵和發展目標是理論研究和監管創新的基礎

金善明副研究員認為，數字經濟治理首先要明確數字經濟的內涵和外延，準確理解我國發展數字經濟的戰略目標和重點任務，更要客觀把握我國數字經濟發展的實際水平和內外形勢。無論是監管實踐還是理論研究都不應脫離我國數字經濟發展現狀，更不應與數字經濟發展規律相悖，以治理目的正當性掩蓋治理方式的合法性和合理性。監管執法應依法充分尊重和保障相對人的合法權益，尤其是程序性權利，從而使得當事人不僅能夠在執法過程中維護自身權利，也能夠通過救濟機制來捍衛自身權益。

二、數字經濟創新價值與競爭政策

清華大學法學院教授、國務院反壟斷委員會專家咨詢組成員張晨穎：《高科技經濟競爭政策的創新問題》

張晨穎教授從創新激勵的反壟斷考量談起，指出此次《反壟斷法》修改中有多個亮點都體現了對于創新的價值考量，具體而言：一是《反壟斷法》第一條增加了“鼓勵創新”的立法目的；二是總則部分就數據、算法、技術、資本優勢和平臺規則進行原則性規定；三是對數字經濟時代“濫用市場支配地位”予以特別的反壟斷關切。此外，六部《反壟斷法》配套法規也正在修訂中，其中很多條款從不同角度體現了創新的價值考量。

其次，張晨穎教授認為并非從無到有就是創新，需要把握創新的本質，即如何能夠推動經濟和社會的進步，提高消費者的福祉和社會公共利益。只有從創新的本質出發才能更好地在實踐中進行運用，尤其是應用抗辯。

再次，關于如何把握創新與競爭之間的關系，張晨穎教授認為創新與競爭激勵之間的關系是復雜且交互的，但并不沖突。在數字經濟下，一些技術標準具有特殊性，比如價格作為判定壟斷行為的顯性指標在數字經濟時代是失靈的，再加上相關市場的界定與市場份額的計算變得困難，這導致傳統的反壟斷法技術需要在創新領域中進行修正。

最后，張晨穎教授就創新的訴求和抗辯應用在經營者集中領域如何適用問題發表了看法。基于創新目的的并購類型可以分為三類，一是公司并購項目，二是項目與項目之間的并購，三是研發之間的重疊，其中研發能力的重疊對競爭的影響最大也應受到更多競爭關注。三者從并購發生的可能性而言是越來越低的，也就是說公司并購項目的可能性遠遠大于在研發階段進行并購。由于經營者集中秉持的監管邏輯是事前預防，這也導致這三者中的經營者舉證責任應當是越來越輕的。此外，脫離標準必要專利的語境下要求經營者具有FRAND義務也值得商榷。

總而言之，張晨穎教授認為《反壟斷法》要鼓勵創新落地，而如何實現創新，應當保持一種包容審慎的監管態度。

西南政法大學經濟法學院教授葉明：《數字經濟創新與競爭政策》

葉明教授認為數字經濟創新具有用戶導向性、開放性與協同性、顛覆性與漸進性三種特征，包括技術創新、商業模式創新、組織創新、產品與服務創新四種類型。

葉明教授指出可以在數字經濟背景下討論反壟斷法的創新目標，雖然我國《反壟斷法》已經確定了創新這個目標，但從理論上來看仍然有值得商榷的地方。這表現為：第一，數字經濟背景下保護市場公平競爭和鼓勵創新目標之間的關系如何，無論是在經濟學界還是在法學界均沒有達成共識。第二，《反壟斷法》多重立法目的之間的關系在數字經濟背景中還不明確。第三，現實中，如何在數字經濟背景下平衡不同立法目的之間關系是一門高難度的藝術。

當然，從數字經濟發展的現實需求角度來看，我國需要在立法中納入創新這個目標。一是，國家之間的競爭越來越表現為創新之間的競爭；二是創新對于數字經濟的發展尤為重要，沒有創新就沒有數字經濟，創新是數字經濟發展的力量源泉。

基于現實的有效性考量，葉明教授認為當務之急是通過具體的制度將《反壟斷法》鼓勵創新的立法目的予以落實，例如通過政府規章、指南或者司法解釋等方式進一步明確。在進行細化時，相關部門需要著重關注競爭效果認定、抗辯和救濟在數字經濟領域的特殊性。

在具體的制度設計中，葉明教授提出要正確認識數字經濟中壟斷與創新的關系，要正確認識數字經濟中反壟斷法規制與保障創新之間的關系，要注意區分數字經濟中不同類型的創新是否對反壟斷法的實施產生特殊影響，在數字經濟領域要堅持適用包容審慎的理念進行反壟斷法規制，要引入技術監管的反壟斷法工具，要注重運用以反壟斷約談為代表的柔性執法方式，要協調好反壟斷政策和數字經濟產業創新政策之間的關系等七方面的建議。

四川大學法學院副教授袁嘉：數字經濟時代的創新特征表現為更高、更快、更強

袁嘉副教授指出：第一，在《反壟斷法》中加入鼓勵創新的價值目標是非常有必要的，但是需要進一步認識創新在經濟發展中的貢獻，要從促進社會主義市場經濟健康發展的角度去把握創新。第二，鼓勵創新和保護公平競爭之間是并列關系。第三，有足夠競爭壓力的壟斷者才是最適合創新的主體。在這一前提下，反壟斷法可以同時達到既鼓勵創新又保護公平競爭的目標，因為反壟斷法查處的是損害競爭的壟斷行為，而不是壟斷地位或是壟斷狀態。第四，就反壟斷范式的革新而言，袁嘉副教授認為應當引入創新損害理論，評估對于創新可能造成的損害，同時也應當納入創新抗辯。

華南理工大學法學院教授殷繼國：維護公平競爭機制是反壟斷法保護的最直接目標

殷繼國教授認為，首先，適度的競爭才有利于創新。無論是大企業，還是中大型企業，必須感受到競爭的壓力，才有創新的動力。其次，在《反壟斷法》的多元目標之中，維護公平競爭才是最為直接的目標。最后，要根據經濟發展形勢來權衡競爭與創新、公平與效率這兩對矛盾關系，例如我國的數字經濟發展水平和數字經濟中的競爭問題，同時應當大膽進行制度創新。

騰訊研究院競爭政策研究中心主任張昕：反壟斷法的價值取向與一個國家的產業發展階段、市場競爭的具體狀況密不可分

張昕主任認為：一是創新勢必是要求突破現有的形態產生新的形態。所有突破現狀的商業行為可能是一種新的應用，可能是一種新的方法，可能是一個新的技術、新的形式，這些是創新的基礎。法律法規需要為創新發展保留模糊空間。二是需要盡快完善經營者集中的分級分類審查制度，或者盡快明確紅綠燈的體系，為資本投入提供可預期的指引。三是需要根據不同行業商業模式的不同特點去進行反壟斷監管，以審慎為主進行反壟斷監管。

三、數據競爭問題

對外經濟貿易大學數字經濟與法律創新研究中心主任許可：《數據來源者可攜權與平臺競爭》

許可主任提出數據來源者可以分為個人和企業兩種類型。首先，個人作為數據來源者，主要規定見于《個人信息保護法》下個人信息的轉移權。他認為我國《個人信息保護法》中所規定的個人信息的轉移權不等同于歐盟《通用數據保護條例》（GDPR）所提到的數據可攜權，原因在于：第一，立法目的不同。GDPR目的是促進數據流動和基于數據的市場競爭，《個人信息保護法》的目的是保護個人信息的基本權益以及促進個人信息的合理使用，不包括數字競爭和數據競爭的立法意志；第二，規范結構不同。我國《個人信息保護法》將個人信息的轉移權作為個人信息的查閱權、復制權的第三類權能，事實上賦予個人將查閱復制的信息提供給第三方的權利，最大程度實現對于個人信息的訪問權。在GDPR中，數據可攜權和訪問權是分開規定的，屬于不同的法律權能，歐盟的個人信息轉移權目的不在于訪問，而在于促進競爭，促進數據流動；第三，對象不同。我國《個人信息保護法》中提到的個人信息轉移權的對象是信息，不包括數據。GDPR中的數據可攜權的對象是數據，不允許是信息，因為只有數據的可轉移、可攜帶才能促進數據的流動和競爭。許可主任以微博和字節跳動不正當競爭糾紛案為例，提出個人信息轉移權作為查閱復制權的延伸，其必然轉移的是信息，而不是數據。而轉移的信息本身不可能構成數據流動和競爭的基礎，個人信息轉移權既不是促進競爭的工具，行使不當還會變成限制競爭的工具。在微博和字節跳動不正當競爭糾紛案中，海淀法院明確指出，被告抓取或以人工復制的方式大規模獲取新浪微博發布的內容，削弱競爭優勢。被告以取得了用戶同意為由進行抗辯，并且訴諸數據可攜權證明自己的正當性。法院明確指出，民事主體對其權利的處分不能超出自身所享有的權利范圍，不得損害他人的合法權益。從被移植的內容來看，明顯超出了授權用戶自身產生的文字、圖片，損害了原告基于經營新浪微博所享有的合法權益，因此構成不正當競爭。

其次，企業作為數據來源者，根據歐盟《數據法案》的規定，代表用戶包括平臺內企業，要求持有者應當連續實時地將使用產品或相關服務中產生的數據免費提供給第三方，不得無故拖延，且數據與數據持有者所獲得的字量相同，這種通過開放接口（OPEN API）提供數據的方式不同于我國查閱權或復制權提供的一次性靜態信息。歐盟還禁止大企業成為數據可攜權的接收方，并且要求第三方即接收方不得以任何方式招攬或者以商業方式激勵用戶為其提供服務，或者將用戶提供數據作為服務的條件。同時，歐盟還進一步指出，數據接收方及轉移數據的平臺內經營者、小企業不得進行惡意競爭。許可主任提出，如果我國引入數據可攜權，存在兩個理論基礎：一是產權原則，國家發改委發布的《數據基礎制度若干意見》中提出要“誰投入、誰貢獻、誰受益”，保證各方勞動的貢獻和勞動報酬相匹配。二是競爭原則，有助于打破數據的鎖定。這兩個原則能不能解決平臺內競爭者的數據可攜權問題還有待進一步商榷。

許可主任提出平臺內經營者將平臺經營活動中產生的數據轉移給第三方需要考慮四個方面的問題。第一，攜帶什么樣的數據及哪些數據可攜？考慮攜帶數據的范圍、種類、數量和個人信息保護、商業秘密保護、知識產權保護相協調。第二，如何攜帶數據？如借鑒歐盟通過OPEN API統一接口轉移數據，需要確保兩個標準的統一：一是API標準的統一，二是數據格式的統一。第三，向誰轉移數據？按照歐盟《數據法案》的規定，大企業不允許成為數據可攜權的接收方，但是我國寡頭競爭現象明顯，如社交媒體領域的今日頭條和騰訊，電商領域的淘寶、京東和拼多多，都可能構成所謂的“看門人”，是否允許大平臺之間相互獲得數據？如果允許獲得數據，是否有悖于促進競爭的立法目的？如果不允許獲得數據，有哪些小企業接收數據？這些問題都需要解決。第四，如何平衡網絡安全、數據安全和個人信息泄露的風險？正在修訂中的《網絡安全法》提出將罰責進一步上升到5%，這個罰責如何分擔？連帶責任、按份責任還是各自承擔責任？許可主任認為這些都是未來落實數據可攜權需要解決的問題。

上海財經大學法學院教授張占江：《領英案中的反不正當競爭法數據權益保護》

張占江教授以領英案為例，從四個方面論述競爭法對于數據權益保護的基本法理和法教育學上的更新。一是領英案中的不正當競爭問題；二是平臺競爭特殊性：結構化風險；三是反不正當競爭法的演進；四是反不正當競爭法下的利益均衡。

張占江教授認為領英案涉及三個方面的競爭問題：一是LinkedIn的經營成果保護。如果限制他人爬取數據，可能會影響數據本身的流通，這是對于數據保護問題可能存在的爭議。二是HiQ的競爭自由。行為不當性與競爭自由如何平衡？三是消費者的決策自由。

張占江教授認為領英案體現了平臺競爭的特殊性——結構化風險。一方面，平臺的競爭相關方具有不對稱性，大型網絡平臺憑借數據網絡效應和技術算法加持，對其他競爭參與者、消費者形成內在強制性，引發結構化的風險，使其他參與者的身份發生功能上的扭曲。另一方面，數字平臺具有生態屬性，很多服務不是一個獨立的軟件可以實現的，競爭參與者具有體系性的價值，不能割裂地看待。

他認為，從經濟法的角度來看，《反不正當競爭法》是一種結構性的法理，它通過公權力的介入彌補市場失靈的缺陷，實現更普遍的自由，確保其他競爭參與者，包括數據爬取方、消費者的競爭自由。國外先進司法轄區在處理類似領英案的案件時，更多與憲法基本權利的客觀屬性連接在一起，強調數字生產之下每一個競爭參與者都應該有營業自由、競爭自由、分享數據紅利的權利，以此來促進數據利益的均衡分配和自由流動。

他認為，我國在這方面的認識和研究還存在不足，應更深刻地理解《反不正當競爭法》的法理。

在反不正當競爭法的利益均衡方面，張占江教授提出，除了傳統的比例原則外，在平臺競爭形態下可引入“禁止保護不足”的特殊法律規則。該規則從基本權利的客觀屬性出來，要求任何競爭參與者在這種經濟形態下都有競爭自由。在健康的數字生態下，實現“不受扭曲的競爭”基礎上的數據要素配置，各參與者都有分享數據紅利的權利。

中央財經大學法學院教授吳韜：通過《反不正當競爭法》規制數據抓取行為是在缺乏數據絕對權保護背景下的最優變通之策

吳韜教授認為，首先，從反不正當競爭法的起源來看，它是一般侵權責任法的補漏制度，即在無絕對權受損的情況下賦予特定受損害主體以賠償請求權。其次，在傳統上，不正當競爭行為通常以“違背善良風俗”或“違背商業道德”為要件，但是從趨勢上看，這一要件愈來愈被弱化，反不正當競爭法所保護的損害更接近于一種“純粹經濟損失”。從最高人民法院最新的司法解釋來看，判斷是否違反“商業道德”的考慮因素更為豐富，似乎也在向這一趨勢靠攏。

對于數字經營者而言，數據是一種重要的經濟資源，但是，由于當前法學對數據這種特殊資源的認識還非常不清晰，很難在其上建立一種類似于物權的絕對權。因此，有關數據權益的爭議目前還無法通過一般侵權責任法獲得調整。在這種情況下，反不正當競爭法作為侵權責任法的兜底補漏性制度就可以發揮作用。當數據爬取行為說不上侵害了數據持有人的某項權利時，持有人可以“不正當競爭”致損要求行為人賠償。因此可以說，通過《反不正當競爭法》規制數據抓取行為，是在當前缺乏數據絕對權保護背景下的一種變通之策，也是一種最優選擇。

當具有相當市場地位的數據持有人主張數據抓取構成不正當競爭時，抓取一方就可能提出反壟斷抗辯或單獨提起反壟斷之訴。從反壟斷法的角度來看，如果經營者向數據持有人提出分享數據的請求，而這些數據又構成該經營者參與特定相關市場競爭不可或缺的投入時，數據持有人拒絕分享就可能會對相關市場的競爭產生不利影響。

然而，對構成壟斷的拒絕數據分享行為的救濟并不容易。首先，法院或執法機構對拒絕行為的禁令必須要伴隨著給出一個分享對價，這個對價還需符合“公平、合理和非歧視”原則。其二，由于數據的形成不僅有平臺企業的貢獻，還可能有用戶和其他相關主體的貢獻，因此，對于上述對價如何在相關主體間分配又構成另外一個難題。這也要在數據權屬制度建立后才可能獲得圓滿解決。

同濟大學法學院助理教授程雪軍：數字經濟時代建立有序的數據競爭規則，需要在現行規定基礎上審慎思考和積極回應

程雪軍助理教授主要從反對數據壟斷和反對數據不正當競爭方面提出以下觀點：

第一，關于數據壟斷問題。程雪軍助理教授指出，此次《反壟斷法》修正案新增了第九條：“經營者不得利用數據和算法、技術、資本優勢以及平臺規則等從事本法禁止的壟斷行為”，從法律層面明確了數據壟斷的含義；并且新增了第二十二條第二款：“具有市場支配地位的經營者不得利用數據和算法、技術以及平臺規則等從事前款規定的濫用市場支配地位的行為”，豐富了濫用市場支配地位的表現形式，即利用數據資源濫用市場支配地位。

通過新增的條款可以看出，數據壟斷成為當前數字經濟發展過程中出現的新興法律問題。在新一代信息技術的驅動下，互聯網平臺日益成為社會經濟發展不可或缺的重要組成部分，它具有發展的必然性。互聯網平臺具有兩個方面的屬性，一是具有正外部性，互聯網平臺大部分采用技術驅動型的輕資本和企業群落的發展模式，這可以顯著降低搭載于平臺之上普通企業固定成本與交易成本方式，促進互聯網平臺企業具有正外部性。二是具有負外部性，互聯網平臺集中數據、技術、資金等資源，會對市場經濟帶來負外部性，在數字經濟背景下最顯著的就是數據壟斷。為構建與我國市場經濟相適應的競爭規則和促進公平競爭，我國非常有必要做出相應的法律完善和規制的回應。

第二，關于數據不正當競爭問題，程雪軍助理教授提到，《競爭政策研究》在2019年第四期刊發了一篇關于《企業間的數據競爭規則研究》的文章，其中提到了從2010年到現在的十大案件，包括張占江教授所講的HiQ訴領英案，它是典型的獲取、使用第三方平臺數據的競爭法案件。時至今日，數據已然成為推動數字經濟發展的核心生產要素，但企業尤其是互聯網平臺型企業之間的數據不正當競爭行為卻日益增多，嚴重制約了行業的長遠發展。目前，從國內外數據糾紛現狀來看，數據不正當競爭行為主要集中在數據獲取和數據利用兩個層面，數字經濟時代呼吁建立一個有序的數據競爭規則，我國也需要在《反不正當競爭法》現行規定基礎上審慎思考和積極回應。

阿里研究院行業研究中心資深專家萬江：現階段討論數據壟斷問題可以傳統反壟斷框架和理論為參照

萬江認為，在具有聚集效應的平臺有力量收集或者積累數據時才能夠產生經濟效率這一基礎上討論數據壟斷問題，與討論傳統的壟斷問題在價值取向上沒有本質的區別。首先，要承認資源的集中甚至帶來壟斷地位或者優勢地位本身來說并不一定會導致經濟效率的損失，也就是說它具有合理性和存在的必要。但是如何規制數據積累行為是監管所面臨的問題。他指出，當前歐盟、美國及中國在關于數據所導致的壟斷問題的監管實踐上是比較謹慎的。他認為，在討論數據壟斷問題時，可以考慮傳統的反壟斷的框架或者理論是否可以用？數據新的資源特性是否和傳統的產品特性有很大的不同？在數字經濟發展的現階段對于數據壟斷問題還需要長期地探索。

四、自我優待問題

上海政法學院經濟法學院教授丁茂中：《自我優待現象的反壟斷規制問題》

丁茂中教授指出目前自我優待尚屬比較寬泛的概念，可能指向差別待遇、拒絕交易甚至是反不正當競爭法語境下的不正當競爭行為。分析自我優待的具體問題應當回歸到反壟斷法中有關濫用市場支配地位的規定。而反壟斷法中有關濫用市場支配地位的規定在適用上存在三要件和四要件之爭。三要件包括具有市場支配地位的主體要件、實施了特定行為的行為要件以及沒有正當理由的抗辯要件，四要件還包括競爭影響要件。就自我優待現象而言，從三要件的角度視之，部分被指控的自我優待行為確實比較容易符合《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》所列舉的具體規定，反之若是加入對競爭評估要素的分析，情況就可能大有不同。綜上，在新情況下，尤其是修訂后的《反壟斷法》大大加重壟斷行為的法律責任，同時自我優待行為又存在不確定性的情況下，監管部門應當給予必要的指引，一方面這有利于企業的自我合規，另一方面也有助于執法的穩健性。

北京師范大學法學院副教授張江莉：《從差別對待到自我優待》

張江莉副教授指出自我優待并不是數字時代才產生的新現象，事實上，不管是在傳統時代還是數字時代，要想在競爭中取勝，進行有差別的待遇是一種必不可少的競爭手段。但與傳統時代不同的是，數字時代的自我優待演變為一個突出的問題。究其原因，存在如下三點：一是縱向一體化的發展，企業的行為從上游擴展到下游；二是跨市場的競爭，平臺企業通過跨市場的競爭強調補足品對用戶黏性的貢獻；三是利潤最大化的需求，企業為此需要不斷凸顯自家產品。在非壟斷的狀態下，政府對企業的這類自我優待行為進行矯正，要求企業進行中立可能并不現實。例如在互聯網發展早期，美國曾要求企業進行網絡中立，這種嘗試在非壟斷的狀態下本身并不符合市場競爭的需求，最終也會導致失敗。

張江莉副教授認為如果實施壟斷行為的經營者市場力量非常強大，使得市場透明度不高或者交易對方在市場透明的前提下也喪失了選擇權，那就必須要在反壟斷視角下看待自我優待問題。張江莉副教授通過梳理傳統領域與數字領域的自我優待案例后得出，在數字領域，自我優待的案件和事件發生頻次高、問題突出。在現行的《反壟斷法》框架內，這類自我優待行為可以分散到不同的法律條文之中，例如一般歧視條款，其中，歧視的對象不僅包括經營者還擴充到消費者，行為特征既可能包含價格因素又包含非價格因素，同時還可能涉及必要設施理論。此外，自我優待行為還可能涉及捆綁搭售（如預裝瀏覽器行為）、獨家交易、擠壓行為（包括價格與數據擠壓）以及不公平高價行為。

在如何對自我優待行為進行規制方面，張江莉副教授歸納認為依據救濟的時間，目前的規制措施可以分為事后救濟、事前規制與預防措施。事前規制措施如歐盟的看門人制度，有時會脫離對于相關市場界定和市場力量的判斷，根據一個客觀、特定的標準把門戶或者具有看門人性質的平臺都列為需要規制的對象。預防措施則常見于并購案件中，如在我國谷歌并購摩托羅拉一案中，監管機構要求合并后的谷歌在安卓系統上對所有手機廠商進行公平一致對待。依據基本方式，規制措施又可以分為市場回復性措施與市場限制性措施。市場回復性措施要求市場透明度與交易相對方的可選擇權。市場限制性措施則要求經營者進行統一無差別對待或者采取一致的標準（算法）。嚴格的市場限制性措施表現為禁止性限制，例如美國的《終止平臺壟斷法案》等規定要求大型平臺經營者不得經營能夠產生利益沖突的業務。總而言之，張江莉副教授認為最優的規制措施是市場回復性措施，盡量在滿足透明度與可選擇性的前提下，保障市場運行公平有序。次之是一般性的市場限制性措施，盡量在不使用禁止性限制措施的前提下，使得市場運行恢復到較好狀態。

中國政法大學商學院副教授許恒：《自我優待的經濟學分析與反競爭效果商榷》

許恒副教授首先對自我優待行為進行了經濟學層面的分析，并指出自我優待行為的運行基礎來自于平臺的雙重功能與雙重屬性。平臺的雙重功能是指平臺具有提供信息與產品銷售的功能，雙重功能實則帶來了平臺的雙重屬性，表現為平臺既作為信息撮合媒介又作為自營產品的銷售商。當雙重功能與雙重屬性開始交織，便導致平臺經營者（即自營產品銷售商）與平臺內經營者（即第三方產品銷售商）的關系趨于復雜。事實上，在產品信息撮合服務方面，兩者具有一定的補充關系，但是當平臺經營者開始銷售自營產品之時，兩者又存在競爭關系。

自我優待實際上是平臺經營者將自身作為信息撮合媒介的優勢（包括有關商品及其銷售的數據）轉移到了自營產品銷售上，并利用這種優勢弱化了平臺內經營者在消費者市場內的競爭力，強化了自營產品在銷售、促銷等方面的優勢，為平臺經營者銷售自營產品帶來更高的商業利潤。這種行為是建構在對平臺內部競爭進行排除、限制的基礎上，同時也引發了自我優待行為的反競爭擔憂。

在經濟學理論框架下，當自營品牌存在時，平臺經營者的盈利路徑主要有二：一是信息撮合服務收入（包括接入費與抽成費），這取決于平臺內經營者和消費者之間進行有效交易的體量；二是產品銷售收入，這取決于自營品牌的競爭力。平臺經營者的利潤來自于這兩項收益的總和，事實上，自我優待行為一方面提升了平臺自營產品的銷售收入，但另一方面減損了平臺內經營者與消費者之間有效交易的體量，進而降低了平臺經營者來自信息撮合服務本身的收入。

在經濟學分析的基礎上，許恒副教授通過三個問題對自我優待的反競爭效果提出了商榷。一是平臺經營者自我優待的動機何如？從經濟學談經營者的動機必然是和利潤掛鉤的。自我優待實際上是損失一部分的服務收益，而產生另一部分的銷售利潤。當銷售利潤不足以補償甚至是提升服務收益時，平臺經營者的自我優待行為可能帶來利潤的降低，因此，其行為動機也并不強烈。

二是平臺內經營者轉移的動機何如？在自我優待行為引發平臺內交易條件惡化之時，理性的平臺內經營者會在平臺間進行轉移，在極端情況下，可能會從初始的多歸屬自發轉移到單歸屬狀態，從而導致實施自我優待行為的平臺內來自第三方交易撮合服務的流量下降。為了避免這種情況，平臺經營者實行自我優待的動機又會降低。

三是消費者轉移的動機何如？這取決于兩方面：一方面，消費者接入平臺的主要偏好在于平臺的交叉網絡外部性；另一方面，消費者能否獲得更好的交易條件。當自我優待發生之后，平臺內交易條件惡化，消費者自然流出；當平臺內經營者出現跨平臺轉移時，基于交叉網絡外部性，消費者將進一步向外部平臺轉移。

總而言之，許恒副教授認為從自我優待行為本身來看，可以將其視為是一種平臺經營者濫用市場支配地位的行為，但是，該行為是否會實質性地產生反競爭效果需要從上述三方面進行深入討論，這種反競爭效果并不取決于自我優待本身，而是來自于平臺經營者實施行為的動機。

華東政法大學競爭法研究所主任徐士英：關注自我優待行為須回歸反壟斷法初心——對無序擴張的市場力量保持高度警惕

徐士英主任指出：第一，關注自我優待行為應當回歸反壟斷法初心，即是對無序擴張的市場力量保持高度警惕。如果平臺企業基于市場力量實施的自我優待行為足以限制市場競爭的自由、限制市場選擇，那么就可能成為《反壟斷法》的規制對象。

第二，關注互聯網平臺的市場力量特點。互聯網平臺市場力量的形成是已經完全不同于傳統產業或者大大不同于傳統產業，必須關注構成平臺市場力量的相關要素發生或正在發生結構性的變化。平臺企業所具有的雙重特質使其形成特別的市場力量。平臺經營者既充當市場管理者，又是市場交易主體。管理權本應當中立的，不正當行使管理權或足以構成平臺限制競爭、進行不公平交易的真正源頭。這種市場力量（也就是管理權）不是一般市場力量足以抗衡的：隨著平臺管理權的擴張與傳導，平臺經營者足以對市場運行進行更多干預，削減其他市場主體的自由、減損消費者權益。

第三，在如何規制方面應進行更多探索。目前，大多數學者強調通過濫用市場支配地位的理論進行規制，例如納入差別待遇，搭售，拒絕交易的范疇；如果不能覆蓋，也可通過一般條款進行規制。

廣西大學法學院副院長許光耀：面對自我優待，應當澄清相關概念、以傳統的理論與規則作為起點進行規制

許光耀教授認為，面對新現象首先需要澄清相關概念。從討論自我優待的背景開始，互聯網經濟、平臺經濟與數字經濟三個概念之間就存在混用問題。互聯網經濟的產品邊際成本為零，采取雙邊市場交易模式，通過對用戶免費而對廣告主收費的模式實現盈利，這是一筆交易，呈三角形外觀，經營者提供產品，而消費者無須支付相應對價，因此它們之間并沒有完成交易，對價是由廣告主支付的，到此才完成交易。而在平臺交易模式中，并不存在雙邊市場交易，而存在兩筆獨立的交易：一筆是平臺與平臺內經營者的交易，平臺通過提供交易機會而獲利，平臺內經營者為此提供對價；另一種是平臺內經營者與消費者之間的交易，消費者需要支付相應對價以購買商品。因此，互聯網經濟和平臺經濟不是一回事，不能混為一談。而數字經濟則是將數字（數據）作為交易對象，并不必然采用雙邊市場交易模式或平臺交易模式。不過目前以數字為交易對象尚未成為普遍現象，數字的更常見用途是充當生產要素，比如大數據殺熟行為是以對數據的控制而在商品交易中從事剝削性行為，交易對象仍然是商品，數字只是商品交易中的要素。自我優待行為發生在平臺交易模式下，并不采用雙邊市場模式，也并不必然與數字的利用有關。因此要進行清晰的討論，必須將數字經濟、平臺經濟與互聯網經濟三個概念區分開來，對其進行準確定位，才能認清其性質，形成有效的調整方法。

許光耀教授認為，面對各種表現上具有新穎性的問題時，應當以傳統的規則和理論作為起點。實際上自我優待在性質上屬于傳統的歧視待遇，應當采用傳統上對歧視待遇的分析方法。美國《羅賓遜帕特曼法》對價格歧視行為就提供了清晰的解決方法：價格歧視如果產生以下兩種損害之一，即認定為壟斷行為：一是生產商對其他生產商的客戶采用掠奪性價格，從而對其他生產商進行排斥，破壞生產商所在的市場結構；二是通過對不同客戶采取不同價格破壞下游市場的公平競爭。據此，自我優待也可能產生兩種損害，一是在歧視行為本身所在的市場（生產商市場），二是在上下游市場中（經銷商市場）。自我優待與傳統的價格歧視在細節上存在一些不同，但其性質及調整方法是一樣的，并沒有帶來真正的挑戰。

華東政法大學知識產權學院副教授蘭磊：自我優待不一定損害市場競爭，反壟斷執法應強調競爭損害理論

蘭磊副教授認為：一是自我優待不一定損害市場競爭。例如在經典的IE瀏覽器一案中，微軟作為一個在操作系統市場上具有支配地位的企業，試圖預裝瀏覽器的行為達到促進銷售的目的。但這種行為未必能達致目的。用戶可以直接下載其他品牌的瀏覽器，操作便利，最終，IE瀏覽器的市場份額也并不高，因此自我優待不一定會損害市場競爭。

二是將自我優待作為獨立的違法行為將阻礙市場創新。以亞馬遜公司為例，早期是直營平臺，后來為了吸引更多客戶鼓勵第三方賣家入駐，如果法律阻礙平臺經營者進行探索和創新的渠道，最終可能不利于消費者。

三是回到反壟斷法的基本分析模式中，應當采取合理原則分析自我優待行為。具體而言，需要采用濫用市場支配地位理論中的競爭效果分析，在個案中應當進行競爭效果評估。如果不進行評估或者直接推定為違法，讓經營者承擔舉證責任，這些做法均與市場經濟的基本邏輯相違背。

四是在執法過程中應當強調競爭損害理論。在部分反壟斷法執法案例中，競爭效果分析存在缺失，或者說只是表面上存在結論性語言，并沒有結合個案事實進行充分論證，易言之，反壟斷法中的競爭損害理論在執法中體現得并不明確。

五、數字經濟的產業組織結構

國家創新與發展戰略研究會副會長、中國科學院大學教授呂本富：《數字經濟的縱向和橫向結構》

呂本富教授首先提出，在研究通過競爭政策對數字經濟和平臺經濟問題進行規制時，要對數字經濟的基本發展規律有所了解，只有了解這些基本的發展規律以后，才能制定各種政策，才是有源之水，有本之木。

關于數字經濟的縱向結構，呂本富教授將其比喻為一根竹子，把竹節上面做一個中空，竹節和中空連續增長，就構成了企業垂直縱向的部分。例如，荷蘭阿斯麥公司通過生產光刻機形成了專屬資產，然后迎來下一步發展的中空，某種意義上它就獲得了壟斷利潤，但其是基于技術創新所形成的“壟斷”地位。由此，呂本富教授提出，數字經濟的縱向壟斷伴隨著專屬性資產和各種創新技術的沉淀，和反壟斷領域的自我優待、捆綁交易具有一定的相關性。但由于其是技術創新帶來的市場壟斷地位，所以對于數字經濟的縱向壟斷問題，應在既不違反公眾利益，又不阻礙創新的基礎上探討對專屬性資產和各種創新技術的合理保護周期。

關于數字經濟的橫向結構，呂本富教授引用梅特卡夫法則，即網絡的價值等于網絡節點數的平方，解釋了數字經濟尤其是平臺經濟下“大網吃小網”現象。他認為，對于橫向發展的數字經濟企業，對它們既要保護又要規制，關鍵是互聯互通的時間點如何選擇，時間點過早企業無法分擔巨額的沉淀成本，時間點過晚橫向的網絡公司覆蓋面越來越大，可能會出現壟斷。因此對于橫向發展的數字經濟企業，最重要的是規定它們互聯互通的時間點。

呂本富教授最后總結認為，在數字經濟領域進行規制，主要在于平衡點的選擇，既要保護創新，又要保護公眾利益，在這兩個利益之間選一個最好的時間點，就能夠達到“刀切豆腐兩面光”。

《比較》雜志研究部主管陳永偉：《壟斷寡頭理論和平臺競爭》

關于什么是壟斷？陳永偉老師引用了希克斯關于“壟斷利潤”的描述——“最好的壟斷利潤就是過平靜的生活”。但他注意到，根據美國證監會要求企業提交的競爭狀態評估情況，一些公認的所謂壟斷者，雖然占有非常高的市場份額，但并沒有過上希克斯所講的平靜的生活。

關于競爭對手問題，根據2015年的數據，谷歌認為自己的競爭對手是雅虎、MSN和Facebook。Facebook認為自己最主要的競爭對手是微軟、谷歌、Twitter。亞馬遜認為他的競爭對手是沃爾瑪、蘋果、微軟和谷歌。以及根據雅虎財經的數據，可以看出那些大型的科技巨頭會把與自己主營業務不相關的企業作為自己的主要競爭對手，與通常意義上同業務之間的競爭不同。基于此，陳永偉老師認為傳統的產業組織理論可能未必能夠非常好地適合現在的市場狀況。并指出數字經濟時代的一個競爭結構的新現象：隨著平臺的興起，很多領域都涌現出一家獨大的所謂的壟斷者，并且在成為壟斷者之后，他們將自己的力量傳導到很多邊緣市場，支持小企業進行創業活動，然后利用自己的生態在不同的邊緣市場上進行競爭。

關于這種現象，歐洲經濟學家Petit將這種競爭形態稱為“壟斷寡頭”，這種競爭形態有如下特點：（1）一般來說，每一個巨頭都會在一個細分的市場上擁有很高的市場份額，并且具有很大的市場力量。在這個市場上，它們似乎是壟斷者。（2）但是，這些巨頭會在很多邊緣市場上進行競爭。在這些市場上，它們的行為更類似于寡頭。（3）巨頭們在邊緣市場上的市場力量更多來自于其基本盤市場。幾個在邊緣市場上競爭的巨頭可能擁有完全不同的基本盤。例如廣告市場上的競爭。（4）巨頭們在邊緣市場上的首要競爭手段不再是價格或者產量，而是對創業資源，如資本、人力的控制。

對于這種現狀，陳永偉老師認為，巨頭們占據的基本盤市場通常是具有高市場門檻的市場。這種門檻可能是來自高網絡外部性，也可能是其他原因。例如，搜索引擎市場的爬蟲和反爬蟲機制。這些原因的存在會導致這些基本盤市場所能夠容納的最優企業數量比較小，所以有類似自然壟斷的性質。從效率角度看，這種壟斷是有效的。但是在很多情況下，僅僅擁有對基本盤市場的壟斷并不能帶來盈利。例如，谷歌搜索是免費的。它的盈利必須依賴于廣告市場。在這種情況下，為了獲取收益，它們必須要在邊緣市場上進行競爭。這種競爭促進了邊緣市場上的創新和效率的改進。因此，對這種競爭形態不能沿用老理論，而應該對其福利后果進行重新的評估。

陳永偉老師認為“寡頭壟斷”的競爭形態對現有競爭政策帶來一些挑戰，比如現有的相關市場理論還有沒有用，如何評估市場力量（市場力量主要是外生的），如何評估多個市場的福利后果等。基于此，他認為應該重視這種競爭結構，并從以下幾個方面進行進一步探索：第一，應該從多維度評估“壟斷寡頭”的程度，并嘗試建立一個指數；第二，應該對應對基本盤市場壟斷的手段進行考慮，搞明白究竟是應該用拆分、管制、反壟斷，還是稅收政策。第三，應該如何看待邊緣市場上的一些壟斷行為，比如對關鍵資源的爭奪，以及“扼殺式并購”等問題。

清華大學經濟管理學院創新創業與戰略系助理教授徐明弢：數字經濟領域還存在很多不確定性，關于市場規制和壟斷認定相關問題還需進一步探索

關于數字經濟縱向和橫向規制時間點的選擇，徐明弢提出兩個問題：一是如果給企業一段時間進行創新成本回收，實現專利系統創立的初衷；但如果所謂的“創新”只是單純的商業模式的創新，或者只是把原來大家線下做的事情在線上做，這種創新的成本應該如何衡量？二是在數字經濟領域以什么樣的標準界定橫向壟斷和縱向壟斷的時間點？

關于平臺競爭問題，徐明弢認為數字經濟領域還存在很多不確定性，處在不斷變化和擴張中，因此，在認定企業是否構成壟斷行為時，應具象到具體市場、行業、邊緣市場、要素市場、產品市場等，而不能泛泛地進行判斷。

騰訊研究院首席經濟學顧問吳緒亮：產業組織是競爭政策的經濟學基礎，研究數字經濟產業組織結構對制訂競爭政策具有重要意義

吳緒亮指出，產業組織研究產業內、企業間的競爭問題，是競爭政策的經濟學基礎。細分來看，產業組織包括三大部分內容：一是市場結構。在產業組織理論中，縱向結構對應互補關系，橫向結構對應替代關系；二是企業競爭策略。關于定價、產量、并購、研發、廣告、進入、退出市場等；三是市場或行業的績效和公共政策。關于利潤、產品多樣性、行業發展、創新以及公共政策等。隨著各行各業數字化轉型，未來所有的產業組織都是數字經濟形態的產業組織。在數字經濟時代，傳統的產業組織發生了什么樣的變化？有哪些變化是根本性的或者顛覆性變化？相應的競爭政策應當做什么樣的調整？競爭政策制訂和實施應該是數字經濟產業組織研究的“副產品”。產業組織研究清楚了，競爭政策就水落石出；產業組織研究不清楚，則競爭政策的效果可能就大打折扣。這里最關鍵的是要理解數字經濟的商業邏輯，或者說生長邏輯。比如消費互聯網與產業互聯網的關系，投資與創新、創業的關系，市值與估值的關系，底層技術與商業應用的關系，大平臺與小平臺以及平臺與商戶、用戶的關系等等，都需要進行深入研究。

阿里研究院行業研究中心資深專家粟日：數字經濟領域市場力量的真正來源是技術的力量

粟日認為，在中國，社會秩序和組織資源是最稀缺的兩種資源，而雙邊商業交易平臺最大的價值，在于提供了一種商業秩序。同時，他舉例指出，美國的電商集中度越來越高，亞馬遜的份額越來越大，而中國的電商集中度越來越低，拼多多等社交電商，抖音電商等后起之秀的份額正在不斷擴展，這是由于中國電商的履約成本建立在中立的物流供應鏈的基礎上，通達系快遞可以給任何競爭者送貨，規模效應帶來的履約成本降低，是所有競爭者共享的；而在美國，這是控制在亞馬遜一家手里的，這是中美電商競爭態勢截然不同的根本原因之一。

中國又是一個存量市場，導致平臺跨界競爭十分嚴重，而平臺之間的競爭又是不平等的。他認為，在數字經濟領域市場力量真正的來源并不是市場的力量，而是技術權限的力量，首先取決于平臺類型，而不是規模。有的平臺權限高，有的平臺權限低，權限高的總能搞權限低的，權限低只能靠一些極端辦法，要不就只能通過訴訟救濟，如以卡巴斯基與蘋果案為例解釋這種市場現象，蘋果可以下架卡巴斯基的應用，而卡巴斯基無法反擊，因為蘋果OS更底層，至于能否從其他角度解釋這種現象還有待探討。

六、并購反壟斷問題

中國社會科學院財經戰略研究院研究員李勇堅：《數字平臺并購行為反壟斷規制的理論探討》

李勇堅研究員從研究背景、互聯網平臺并購理論分析框架、互聯網平臺并購的本質三個方面闡述了自己的觀點。他指出，在互聯網平臺壟斷地位形成過程中，并購是一個非常重要的手段。互聯網平臺企業并購具有規模經濟、范圍經濟、網絡效應等經濟學特點。看待互聯網平臺并購，應對平臺地位和平臺能力兩個概念進行區分。互聯網平臺在雙邊交易參與者達成交易的過程中處在瓶頸的位置上，對交易達成影響重大，對交易雙方具有很強的控制能力，因此平臺會努力擴張進入其他市場。互聯網平臺又具有極強的技術能力，可以充分發揮數據的作用，這也會促使互聯網平臺往往是通過并購進入到相關行業。結合傳統理論可以看出，一方面，互聯網平臺并購可以是創新的結果，另一方面，在平臺發展和并購過程中會產生社會權利的問題，社會權利、平臺能力、平臺地位三者交互作用，更深刻地影響了平臺并購行為。

李勇堅研究員梳理了互聯網平臺并購的反壟斷規制理論框架。他認為，平臺并購從目的角度可以劃分為殺手并購和反殺手并購。殺手并購可能產生扼殺新生競爭者等效果。由于數字平臺大多以數據作為生產要素，平臺并購后可能形成數據壟斷。數據壟斷一方面是數據量的壟斷，另一方面結合杠桿理論，平臺在固有的流量優勢、數據優勢、算法優勢基礎上實現壟斷的自我強化、并通過流量共享、平臺包絡等，產生雙輪乃至于多輪壟斷，產生數字集團等新現象，進而形成生態系統，平臺之間的競爭將演化為生態系統的競爭。然而，對很多不在平臺生態系統內的初創企業而言，他們很難獲得快速發展所需的流量、數據、算力等資源，因此，投資者不愿意投資這些初創企業，這樣平臺通過并購進入到某一個新的領域之后，容易使該領域的創新投資減少，形成創新投資的“殺傷區”。

最后他指出，平臺并購的本質主要是商業模式創新、數據壟斷、流量壟斷、算法壟斷等一系列因素綜合的結果。而數據在其中起著關鍵作用，有兩個問題值得做進一步思考。一是數據要素的理論和特點，二是平臺的性質和作用，平臺具有交易中介和核心設施的雙重特點，這與要求我們現有的關于平臺并購的理論邏輯需要進行重構。

中國政法大學民商經濟法學院教授焦海濤：《初創企業并購的反壟斷法救濟措施》

焦海濤教授首先指出，真正的扼殺式并購在平臺經濟領域并不常見，大型平臺并購小企業的更主要目的可能在于資源整合，因而屬于初創企業并購，或稱“掐尖式并購”。這類并購的主要競爭損害，表現在消滅未來的競爭，對當前競爭的影響不明顯。

對救濟措施的講解，焦海濤教授從行為性救濟和結構性救濟兩方面展開。對橫向并購，可以設定以下典型的行為性救濟措施：一是“禁止扼殺”，即反壟斷執法機構可以要求并購方做出承諾，保證被并購企業繼續存活；二是“獨立運營”，即防止并購方奪取被并購方的技術、核心人員等，造成變相扼殺或者市場力量疊加的效果。對縱向或混合并購，因其競爭損害主要表現為封鎖效果，因而實踐常見的行為性救濟措施是確保市場開放；此外，執法機構還可要求并購方承諾不得剝削用戶利益，如在涉及用戶數據的并購中，要求并購方和被并購方的數據獨立存儲。

焦海濤教授還指出，平臺經濟領域的并購還可能導致自我優待、跨市場競爭等問題，對這類競爭影響可以考慮結構性救濟。當前歐美立法也有引入結構性救濟的趨勢。不過，焦海濤教授認為，結構性救濟的本質是“分離”機制，即將平臺服務和利用平臺開展的業務相分離，或者將不同的平臺業務相分離，因而，除徹底的分離（即所有權分離）外，還可考慮相對的分離機制，這主要包括運營分離、機構分離和會計分離等多種形式。

華東政法大學經濟法學院副教授翟巍：對初創企業并購應進行綜合評估

翟巍副教授就初創企業并購的三個問題展開探討。第一個問題是如何定性初創企業并購中的大企業、頭部企業。從經濟法的角度看，經濟法主體主要有國家、企業、社會中間層三種類型。他認為，雖然守門人企業也可以構成大型平臺企業，可歸屬于企業范疇，但是，由于守門人企業自成一個底部生態系統，該生態系統具有準市場系統的性質，而守門人企業在該系統中擁有準治理權，因而守門人企業也可被視為第四種類型的經濟法主體。基于此，守門人企業對初創企業的并購帶有底部生態平臺擴張的性質，不同于一般的并購行為。

第二個問題是如何對初創企業的并購潛在的負面效應進行救濟。頭部平臺企業、守門人企業通常在多個行業、市場經營。翟巍副教授認為，在規制初創企業并購時，應重點考慮并購對競爭機制和社會公共利益的影響。在評估并購對競爭機制影響時，需要在避免扼殺頭部企業創新和防止排除競爭之間尋求平衡。社會公共利益的主要體現是消費者福祉，為此應當在并購影響預先評估、個案場景下消費者利益的界定方面建立評判標準。

第三個問題是規制平臺并購時的考量指標。這需要對量化標準進行精準的判斷，并充分考慮個案的復雜性，同時也需要有系統性的整體評價指標。

海問律師事務所合伙人錢曉強：數字經濟領域并購的分析框架和分析工具值得進一步研究探索

錢曉強律師認為，初創企業并購問題引起了主要國家監管部門的充分重視。雖然不同國家的規制措施限度存在差異，但對于運用反壟斷工具介入初創企業并購的必要性和重要性已形成共識。

對于數字經濟領域并購控制的可行性問題，他認為傳統的價格競爭分析框架和經濟學的測算工具難以適用在數字經濟領域的并購控制上。這需要競爭執法機構在分析框架和分析工具上多進行探索。例如新加坡競爭執法機構在grab和uber并購案中做了雙邊平臺需求替代等定性定量分析，這些都是有益的嘗試。

他認為，反壟斷法或競爭法跟其他部門法的協調和銜接問題目前仍有重要的現實意義。數字經濟領域的很多并購是數據驅動型的，并購過程中可能涉及反壟斷、數據安全、網絡安全等多方面的審查。而在實務中不同審查之間關系的不明確會對并購活動造成影響，這有違立法或執法的初衷。《國務院關于進一步優化企業兼并重組市場環境的意見》等相關文件回應了不同審查間的關系問題，減少和消除了企業投資并購交易的制度性成本。處理好不同法律、審查之間關系的協調銜接有利于貫徹社會主義法治的要求，營造更透明的、更可預期的良好營商環境。

七、軸輻協議理論及實踐問題

鄭州大學法學院副院長王玉輝：《我國壟斷協議組織幫助行為法律制度研究》

王玉輝副院長圍繞“壟斷協議組織幫助行為”的話題主要介紹了三方面的內容：一是壟斷協議組織幫助條款引入的背景及制度特色；二是厘定組織幫助行為條款的適用主體；三是界定組織幫助行為的認定要件。

王玉輝副院長從2022年《反壟斷法》修訂的背景切入并認為第19條經營者組織幫助行為條款作為新增條款是修法亮點。本次修法未采用軸輻協議條款方式，而是采用組織幫助者的立法視角。軸輻協議來自美國的判例，不是一個法律術語，僅是對縱橫混合型協議的一種形象表述。如果僅單純引入軸輻協議類型，會導致壟斷協議條款框架不周延等問題。

針對壟斷協議組織幫助條款的引入，王玉輝副院長認為：一方面壟斷協議二分法在執法實踐中存在失靈。二分法無法對未參與壟斷協議締結，但組織幫助壟斷協議達成者進行規制，也無法高效處理縱橫交錯的混合型壟斷協議。另一方面，組織幫助型壟斷協議存在嚴重的市場危害。其使得原本難以達成的壟斷協議變得易于達成，同時也使得壟斷協議實施更有組織性，參與人數更多，危害更大。此外，這一條款的引入還有助于解決軸心經營者不參與壟斷協議達成的軸輻協議問題。

關于該條款的特色評價，王玉輝副院長詳細解讀了《反壟斷法》第19條。第一，該條款中的“組織幫助者”僅限定適用于經營者，非經營者實施的組織幫助行為無法適用該條款。同時第21條規制了行業協會的壟斷行為，那么針對非行業協會型的社會團體實施了組織幫助行為，應當適用哪一條款？在適用主體范疇這一領域中，還有完善的空間。第二，為了保障壟斷協議各條款的獨立性，組織與幫助者應限定為非壟斷協議的協議方/實施者。在修訂后的《反壟斷法》框架內，第16、17條針對的是締結橫、縱向協議的協議方與實施者。該條款應適用于為協議的締結提供了幫助和組織的人。第三，該行為限定為“壟斷協議”，如果被組織幫助他人實施濫用共同市場支配地位的行為，則不得適用。當然這也為執法機構提出了兩者的協調適用問題。第四，幫助行為限定為“實質性幫助”。

王玉輝副院長認為從主體角度視之，現行規定似乎周延地涵蓋了各類情形（締結者、組織者、幫助者）和各類主體（競爭者、交易者、經營者和行業協會），但在組織幫助行為條款部分，若結合我國社會團體和行政壟斷的現行法律規定，就會發現我國修訂后的組織幫助行為條款體系仍不周延。因此組織、幫助行為條款體系需要重塑，具體而言有兩種方式。第一，針對“經營者團體”組織幫助行為，可以通過修訂《反壟斷法》第19條“經營者幫助行為條款”，將該條款的適用主體由經營者擴展為經營者和非行業協會型團體組織，或者是修訂《反壟斷法》第21條“行業協會組織行為條款”，將該條的適用主體由行業協會調整為“經營者團體”。第二，針對行政機關等組織幫助行為，可以在行政壟斷條款中，在“強制行為”的基礎上，增加“組織”、“幫助”的行為情形。

基于此，王玉輝副院長談到在重塑壟斷協議類型化條款時，一是在組織幫助行為與其他行為的外部區分層面，要以行為作用為標準，劃分為參與者/締結者適用的條款類型和組織幫助者適用的條款類型。二是在組織幫助行為內部層面，根據實施主體，再劃分為經營者的組織幫助行為、經營者團體的組織幫助行為和行政機關及法律法規授權的具有管理公共事務職能的組織實施的組織幫助行為。經營者團體的組織幫助行為包括行業自治團體（行業協會和未登記注冊的民間行業自治團體）和非行業自治團體的組織幫助行為，從而保障壟斷協議的類型化條款可以周延性地涵攝到市場經濟中各類涉嫌違法的通謀行為。

在行為界定上，王玉輝副院長提到壟斷協議組織幫助行為涉及“雙層”復合結構，一層結構為組織幫助關系，另一層結構為被組織幫助形成的壟斷協議關系。在壟斷協議組織幫助行為實施過程中，組織幫助者往往與被組織者存在一種支配關系，這種支配關系表現為交易上的支配關系或者是管理上的支配關系。我國的組織幫助行為條款還存在很大的完善空間，行為要件（包括作用對象、實施方式和內容）、主觀要件（行為人具有主觀故意及認定標準）以及結果要件（行為的結果，行為與結果之間的因果關系）等三方面都需要進一步細化，才能使得未來的《反壟斷法》有量化的操作空間。

湖南農業大學經濟系副教授喻言：《數字經濟背景下軸輻協議的反壟斷理論及規制研究進展——基于反壟斷經濟學的視角》

喻言副教授從軸輻協議的應用場景切入，談到軸輻協議中軸心和輻條處在不同的市場層級中，輻條之間互為競爭對手，輻條之間的橫向聯系是以每個輻條和軸心之間的縱向聯系為紐帶的。從經濟學角度，軸心和輻條屬于經營者的情形是值得關注的。軸心這一概念在2021年《平臺反壟斷指南》中首次明確，但其本身不是一個新的概念，在傳統產業組織理論中也存在軸輻協議，但更為關注的是上游供應商/生產商和多家下游分銷商/零售商簽訂的縱向協議，這些縱向協議可能會促進下游的廠商形成一個橫向的卡特爾，這在以往的反壟斷案例中也是存在的。例如汽車制造商和4S店之間的關系，我國汽車市場的縱向結構表現為整車企業從全國范圍內選擇并授權品牌經銷商，通過縱向的協議（區域價格通知、價格管理辦法、考核制度、價格指導公告等書面或口頭的協議）對下游經銷商進行管理，本身是一種典型的轉售價格維持行為。這種縱向協議會造成下游競爭對手之間的潛在合謀。總之，軸輻協議不是數字經濟所特有的，在傳統經濟中就已經存在。

其次，喻言副教授認為在分析框架上，數字經濟背景下的軸幅協議可以和傳統經濟背景下對縱向關系的分析進行統一。在數字經濟時代，軸輻協議會發生變化，其不再拘泥于傳統上下游之間的關系，而是擴展到平臺與平臺內的經營者之間，此時，軸心是平臺廠商，軸條是入駐平臺的競爭性廠商，軸心可能位于上游也可能位于下游。位于軸心的平臺廠商起到撮合廠商和消費者之間交易的作用，同時平臺廠商又存在自營業務，這種平臺可以叫做混合性平臺（Hybrid Platform），混合性平臺本身也具有縱向的屬性，可以和傳統的產業組織理論結合起來。

再者，喻言副教授指出在數字經濟背景下，原有的SCP范式可做進一步補充，拓展為ESCP范式。在產業組織理論和反壟斷經濟學中存在的SCP分析范式，是產業組織理論的創始學派——哈佛學派所提出的分析范式，是被普遍接受的理論分析框架，其中，S是結構，C是行為，P是市場績效。反壟斷規制的是壟斷行為。在軸輻協議中，軸輻指的是市場結構，協議指的是廠商行為。軸輻這個市場結構本身不是問題，軸和輻之間的協議以及協議本身帶來的效果才是反壟斷關注的問題所在。

第一，S仍然指代市場結構，但內涵發生變化。從以物流方向定義上下游關系轉向以決策權的分配定義上下游關系，具言之，具有零售價格定價權的廠商才是下游廠商，因為其業務是B-C的（面向消費者），反之，沒有定價權的廠商是上游廠商，其業務是B-B的（面向企業）。舉例而言，蘋果公司的電子書業務采取的是代理（代銷）模式，如果從物流的角度而言，消費者從蘋果公司提供的平臺購買產品，那么蘋果公司就是上游廠商，但是蘋果公司并沒有電子書零售價格的定價權，所以從決策權分配的角度而言，蘋果公司是上游廠商，出版商是下游廠商（具有定價權）。與之形成對比的是亞馬遜采取的是批發模式，有電子書的定價權，是下游廠商，出版商則是上游廠商。

第二，C也就是行為，是廠商的行為。在第一種類型的軸輻協議中（轉售價格維持），平臺是上游，下游的分銷商或者零售商之間的合謀往往是不被允許或者難以實施的，制定合謀價格、監督價格遵守情況等任務被有效地委托給了作為軸心的平臺，這種委托方式可能是通過軸心的廠商對軸條的廠商實施一定的縱向約束，比如轉售價格維持，要求軸條零售商將價格維持在某一水平。在第二種類型的軸輻協議中（最惠待遇條款），平臺是下游，軸條廠商可能在共同平臺的要求下引入或者執行全行業相同的垂直限制，比如最惠待遇條款，也就是說生產商承諾僅僅對平臺給予最優惠的價格，目的是阻止下游競爭者的進入。

第三，P也就是市場績效。換言之，要判斷軸輻協議產生的后果或者是市場效應對消費者福利、社會總福利產生的影響何如。從產業組織理論來看，軸心和軸條的利益既具有一致性，又可能分化。一致性表現在對于具有競爭關系的軸條經營者，軸心可能作為第三方達成合謀的工具以實現橫向的合謀，又可以通過縱向的限制關系來掩蓋合謀，產生合謀效應。分化表現在一方可能僅僅是為了利用另一方來達成自身的某種目的，并沒有形成非常緊密的聯盟。在經濟學領域通常講市場圈定效應，也就是排除、限制競爭效應。軸輻協議可能排除軸心所在市場層級的競爭，也可能排除軸條所在市場層級的競爭，也可能排除這兩個市場的競爭，最終產生市場圈定的效應。因此在軸輻協議的市場績效中，靜態維度的市場圈定效應和動態維度的合謀效應都是值得研究的。

第四，在SCP三者之外，再增加一個E，E指的是不確定性的商業環境，從而可以形成一個ESCP范式。這種不確定性僅從需求的角度而言就有許多，包括需求的隨機擾動、消費者偏好的不確定性、風險偏好的不確定性和需求的波動等等。在不確定的前提下還存在一個風險分擔，也就是從利潤最大化的一元動機可能轉向利潤和風險的二元動機權衡。

最后，喻言副教授在詳細梳理了前人的研究后得出了下一步的研究方向：一是將從軸心/軸條廠商風險偏好的異質性去考慮不同市場行為的競爭效應；二是基于秘密合約，以廠商之間的承諾問題為核心來考慮市場圈定效應；三是將軸輻協議擴展到多軸心的情形。

對外經濟貿易大學法學院教授江山：《反壟斷法》修改從某種程度上解決了軸心經營者責任的配置問題

針對王玉輝副院長和喻言副教授的精彩發言，江山教授做出了如下幾點補充：第一，中美之間軸輻協議規制所面臨的關鍵問題不同，造成了解決方案的重點不同。美國《謝爾曼法》第一條并沒有區分橫向和縱向協議，因此在立法上無須重點討論，更重要的是在法律實施過程中對分析模式進行抉擇（適用本身違法還是合理分析）。而我國則是從立法上去解決軸輻協議所產生的經營者主體責任配置問題，這次立法修改使得配置軸心經營者責任的問題基本得到了解決。第二，不一定把軸心僅看作是一個協議的締結人，軸心還可能作為協同行為的組織者、幫助者和參與者。第三，共同支配地位和壟斷協議之間的法條競合問題值得關注。例如即便是在結構上符合一定的共同市場支配地位特征，但仍須從行為的角度考察是否應當歸于橫向壟斷協議規制。第四，從判例法的角度，軸輻協議作為協同行為的一種，在本質上應聚焦信息傳遞，比如在奶酪案中下游A、C廠商之間通過軸心的B來進行信息傳遞，這種信息傳遞路徑及其證據在行為分析時須著重考慮。

暨南大學知識產權研究院副教授仲春：關注不同類型主導的軸輻協議在責任分配等方面的異同

仲春副教授認為軸輻協議更多來自美國的司法實踐，歐盟和我國更習慣于將軸輻協議解構。在《平臺反壟斷指南》中提及了軸輻協議，但是《反壟斷法》修改后并沒有使用這個詞，而是采用幫助性條款進行說明。也就是說軸輻協議在運行過程中可以進行細分，細分為多種類型。從幫助行為的角度而言，軸輻協議可能存在由軸心為主導的，也可能由軸條端為主導的，還有可能存在軸心和軸條共謀的類型化特征。在法律研究上，我們需要重點關注不同類型主導的軸輻協議在責任分配等方面有何異同。

抖音集團法務部法律研究總監李穎：平臺企業應在利用規則和算法的層面更加謹慎，避免合規風險

李穎認為：第一，作為平臺企業，需要從合規的角度考慮如何防止自身處于軸心的優勢地位起到了促進相關壟斷協議達成的效果。平臺企業應在使用平臺規則和算法上更加謹慎，在保護商業秘密的情況下根據相關規定公布一定的算法規則。第二，在與平臺之間的交流上也會更加謹慎，避免相關競爭性信息通過軸心進行傳遞，用于交換的信息也應當有所保留或者在合規的情況下進行限制。第三，在參考相關案件的責任配置時，需要更多地考慮經濟實體務必獨立選擇市場策略的效果。第四，在制度設計上，可能需要更多地參考歐盟競爭法的分析框架，將重點放在對于經營者之間有沒有實質性意思聯絡的分析、證明和評估上。關于意思聯絡判斷、主觀上的故意和客觀上的行為判定都需要進一步研究。

八、最惠國待遇問題

中國社會科學院大學法學院副教授韓偉：《MFN的域外反壟斷監管態勢》

韓偉副教授指出最惠國待遇條款源于國際法，反壟斷法領域進行了概念借鑒。國際上在線最惠國待遇條款（MFN）與跨平臺平價協議（APPA）兩種提法在一些文獻中交替使用，近年后者趨多。受德國Booking案為代表的系列國外重大案件的影響，國內理論與實務界大致從2012年開始對互聯網領域的MFN條款予以重視。對在線最惠國條款的規制在國內最直接的規則體現是《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》第7條。他認為，對于在線最惠國待遇條款問題應重視廣義和狹義的區分。2015年ICN《在線縱向限制特別項目報告》涉及在線縱向限制相關的排除競爭、弱化競爭、便利共謀等內容，該報告至今仍值得關注。一般而言，狹義最惠國待遇條款對于平臺是一種防御供應商搭便車的有效途徑。另一方面，狹義最惠國待遇條款可能會降低消費者轉向低成本“非居間化”（disintermediated）銷售模式的動機。狹義最惠國待遇條款反競爭效果相對較小，因為其只對供應商與某個平臺之間的品牌內競爭進行限制，競爭性平臺仍可以通過向供應商收取較低費用來降低零售價進行競爭，平臺之間的潛在品牌內競爭依然存在。

此外，值得關注的是，2015年OECD對APPA問題所組織的討論，側重于傭金角度，強調在線平臺利用APPA阻礙生產商在那些可以提供更具競爭力的傭金率的競爭性平臺上降低零售價格。這類協議消除了不同平臺之間在向生產商收取傭金方面展開競爭的動機，從而抬高了傭金以及最終由消費者支付的價格。這類協議也可能阻礙新的低成本平臺進入市場，減少創新，甚至促成共謀。理論上來看，狹義的APPA與廣義的APPA相比競爭關注更少，因為狹義的APPA允許生產商以在其他競爭性平臺上更便宜地銷售產品為威脅，去降低其向平臺支付的傭金。

談到歐盟2022年最新修訂的《縱向協議集體豁免條例》(Vertical Block Exemption Regulation,VBER)，韓偉副教授指出該規則的重要變化之一是廣義平價義務（parity obligations）不再被集體豁免，需根據《歐盟運行條約》第101條具體評估，2022年新修訂的歐盟《縱向限制指南》的6.2.4部分也進一步就跨平臺平價義務問題進行了具體的說明。

韓偉副教授還介紹了國際上兩個值得關注的新案例，即2021年5月德國聯邦最高院審理的Booking案（確認Booking在2016年2月之前使用的“狹義MFN條款”違法），以及今年8月英國競爭上訴法庭撤銷了CMA對比價網站Compare The Market的“廣義MFN條款”處罰決定。整體來看，在個案中，司法部門審理案件、行政機關調查時，對于反競爭效果分析論證要求較高，即便是廣義的最惠國條款。

最后，結合《反壟斷法》的修正，韓偉副教授認為我國今后涉及最惠國待遇條款的案件中，區分廣義和狹義MFN還是非常有價值的。此外，具體案件中，如何基于新法第18條第2款進行“無反競爭效果抗辯”，以及如何權衡品牌內競爭與品牌間競爭之間的關系，也是值得重視的問題。

中國政法大學法碩學院副教授郜慶：《科技賦能與反壟斷執法工具的革新》

郜慶副教授認為，反壟斷的框架以及《反壟斷法》都是傳統工業經濟時代下市場經濟形態的回應。進入數字經濟時代后，我國的反壟斷監管工具需要進一步創新，以應對平臺經濟等新問題。郜慶副教授以高速公路為例，指出平臺經濟兼具市場和公司企業屬性的新特點。為此可參考歐美國家的應對舉措，主要包括在主體監管方面建立守門人制度，實行分級分類管理，明確主體責任；推行行政約談、行政指導制度；推動企業加強合規建設，加強合規監管；通過技術、算法、數據等工具，加強智能監管。

境外科技監管在諸多方面展開了探索。一是在技術監測方面，俄羅斯建立了“大數字貓”的監管方式，英國、法國、美國也都建立了類似的數字監管的措施和數字監測的系統，但目前這些監測系統、監管系統都較為初級。二是在跨部門合作監管工具的建立方面，英國競爭和市場管理局于2020年成立了英國數字監管合作論壇，建立起技術和分析能力共享機制，推動建立跨領域監管的專家團隊。澳大利亞競爭和消費者委員會聯合通信和媒體管理局、電子安全專員辦公室和信息辦公室也成立了類似的數字平臺監管論壇（DP-REG）。三是在競爭技術監管研究方面，OECD競爭委員會舉行了一次有關區塊鏈與競爭政策的論壇，并探討了區塊鏈技術為競爭執法和監管提供的機會；斯坦福大學法律信息中心在2021年創立了“計算反壟斷”項目，該項目有全球60多個國家的反壟斷執法部門加入，是目前最前沿的研究項目。我國也進行了一些探索，如在地方層面，浙江出臺公平在線，江蘇無錫出臺用大數據進行市場監管的系統，但是對于全國性的壟斷行為的監測能力的提升較為有限。

在大數據科技賦能監管路徑方面，他提出，應當用大數據進行反壟斷監管需要把法律語言、經濟學語言轉變成機器語言，通過貼標簽、不斷迭代，通過檢測標簽準確性完善反壟斷識別系統，形成涉嫌壟斷行為預警的集成系統。通過監管工具的進步，提升大數據監管能力，為我國數據高速公路保駕護航。

最后，郜慶副教授提出了對智能監測問題的擔憂。《法治政府建設實施綱要（2021-2025）》指出：“積極推進智慧執法，加強信息化技術、裝備的配置和應用。”但是，在追求行政執法過程與智能執法系統的協調統一時，智能行政執法應用場景中也凸顯出一些問題。例如，不確定法律概念與計算機語言的轉換矛盾，智能監測的主觀導向和客觀實際的偏離，智能執法程序與正當程序原則的自洽矛盾等。但總體而言，大數據監管可以作為反壟斷監管的有效路徑，降低執法的成本。

中南財經政法大學數字經濟研究院教授任劍新：《平臺最惠國條款的競爭效應——經濟學視角的解讀》

任劍新教授認為研究平臺最惠國條款競爭效應的重要背景是《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》（2021年2月）第七條明確指出：“平臺經營者要求平臺內經營者在商品價格、數量等方面向其提供等于或者優于其他競爭性平臺的交易條件的行為可能構成壟斷協議，也可能構成濫用市場支配地位行為。”該條款相當于平臺對商戶、對經營者的限制性行為，具體可歸結為轉售價格維持（RPM）。有關的典型案例是美國司法部訴蘋果公司電子書案。但是，該《指南》未將承諾性最惠國條款納入其監管視野，是不完備的。所謂承諾性最惠國條款或曰平臺內最惠國條款，就是平臺經營者（P 端）承諾向平臺內具有競爭關系的產品或服務經營者（B 端）在平臺服務價格、服務質量等方面提供等于或者優于其競爭對手的交易條件（P to B MFN）。他希望現代產業組織理論有關研究方法可以作為平臺最惠國條款競爭效應的研究工具。

任劍新教授認為最惠國條款應在混合平臺的框架下討論，混合電子商務平臺是指一個廠商一方面作為平臺撮合買賣雙方的交易，獲取傭金，具有平臺屬性；另一方面，該廠商以提供相應的產品或服務，也參與到買賣雙方到交易中來，瓜分超額利潤，具有縱向關系的屬性。他將最惠國條款分為兩類，一類是限制性最惠國條款，一類是承諾性最惠國條款。限制性最惠國條款實質是一種轉售價格維持（RPM）。而承諾性最惠國條款的妨礙競爭效應主要表現為默契合謀和圈占市場。

通過經濟學分析，他認為在無承諾性最惠國條款時，平臺定價具有多重均衡，平臺間缺乏協調機制。多重均衡有利于消費者同時促進競爭。有承諾性最惠國條款時，平臺定價消除了多重均衡，平臺間建立了協調機制。這一均衡不利于消費者同時有礙競爭。最后，任劍新教授引出兩個問題，一是承諾性的最惠國條款可否稱作平價條款，二是在商業實踐中還有哪些商業條款本質上也是最惠國條款。

武漢大學法學院教授孫晉：最惠國待遇條款涉嫌壟斷的認定問題值得進一步探索

孫晉教授認為廣義的最惠國條款的限制性效果是否強于狹義的最惠國條款值得進一步探索的。我國新修訂的《反壟斷法》自8月1日實施以來尚無最新案例，值得進一步期待。平臺經濟中最惠國待遇條款比較普遍，它可能造成市場封鎖，促進共謀，抑制價格競爭，這也說明了《反壟斷法》介入的必要性。最惠待遇條款涉嫌構成多層次的壟斷類型，比如有限制性的，有承諾性的。結合新修訂的《反壟斷法》，以及《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》，在認定構成壟斷方面還需要進一步細化，而且現實中司法與執法體系的銜接等問題也需要進一步回應。

中國社會科學院大學互聯網法治研究中心執行主任劉曉春：應以類型化視角研究最惠國待遇問題

劉曉春主任提出以類型化視角研究最惠國待遇問題有利于指導相關立法、司法等實踐。限制性和承諾性的區分不僅可以應用在最惠國待遇問題，而且可以推廣到網絡、平臺經濟等其他領域。她也認為在競爭分析時應當把最惠國待遇問題作為可能存在限制競爭的分析對象。在平臺領域的實踐中，價保條款也可能成為最惠待遇條款的變形，為此大數據科技監管的機制設計有利于作為基礎工具推進相關研究。

阿里研究院行業研究中心主任崔書鋒：最惠待遇問題需要監管部門和學界、業界共同應對

崔書鋒主任從行業、商業的視角分析最惠待遇問題對競爭的影響。從行業角度，平臺之間的最惠待遇條款，根據銷量的不同，商家應有自由定價的權利。同時，也存在沒有市場支配地位的平臺實施最惠國條款情況，對此不能簡單通過支配地位濫用予以規范，有待進一步研究探討。

他提出，如果認為最惠國待遇問題是雙方行為，則可能構成價格共謀，對此可以用壟斷協議進行規范。如果從濫用市場支配地位的角度規范，需要判斷最惠待遇協議是不是出于平臺的強制性要求。目前各國都在用多種分析工具分析跨平臺的平價條款（即最惠國條款），而從商業實際出發，平臺傾向于使平臺產品價格具有競爭力，其中便存在平臺和廠商的博弈。這一問題是夾雜著支配地位的行為、廠商合理追求商業交易等因素。對于上述問題，監管部門應和學界、業界共同努力予以應對。