未列舉基本權利的證成

2022-04-03 12:36:02徐鈺寒丁渠

河北經貿大學學報·綜合版 2022年1期

徐鈺寒丁渠

摘要：未列舉權利的證成是一個司法實踐的過程，也是一場制度正當性的博弈。格里斯沃爾德訴康涅狄格州案中法官通過援引第九修正案和第十四修正案，發展伴影理論和實質性正當程序理論，運用類推解釋的法律解釋方法，并訴諸歷史和傳統、自然權利學說和人權保障基礎原理，確證了婚姻領域的隱私權——一項憲法未列舉的權利。憲法未列舉基本權利之中糾結著解釋主義與非解釋主義的分野，蘊含著解讀憲法乃至司法的不同理念。究其根本，未列舉憲法權利證成過程中包含的兩難選擇是司法審查與民主原則緊張關系的呈現。

關鍵詞：未列舉基本權利;隱私權;第九修正案;憲法解釋;司法審查

中圖分類號：D91105 ?文獻標識碼：A 文章編號：1673-1573（2022）01-0024-10

近年來，隨著社會轉型和改革向縱深推進，民眾的權利訴求日益強烈。社會生活的變遷推動著權利的發展，制定法回應的速度不及社會生活變遷的速度。由于調整社會關系的法律需要嚴格的制定程序，立法機制的滯后性便使未列舉權利的司法證成成為一個不可回避的話題。基于成文法的局限性和基本權利內容的發展性，憲法條文所明確列舉的權利并非囊括了所有的基本權利，憲法對人權的保障不應僅限于憲法所列舉的權利和自由。比如隱私權作為一項未列舉的基本權利，不同時代聚焦的具體權利內容有所不同，當下以隱私權為權利基點的數據人權是否能夠作為新的人權選項、是否能夠成為網絡時代的未列舉憲法權利成為學界討論的熱點。

未列舉權利的證成在美國憲法上展現得淋漓盡致，討論這一問題需要回顧美國憲法的歷史和判例。具體的判例比抽象的原理更能描畫美國未列舉權利證成的現實圖景。美國最高法院曾經在20世紀20年代的Meyer v.Nebraska案①中推翻了一項禁止向兒童教授德語和其他外語的州法律，在Pierce v.Sorority案②中廢除了一項強迫所有兒童上公立學校的州法律，共同確立了教育者和父母在教育領域的自主決定權。作為未列舉權利的證成，20世紀20年代的自我決定權學說在60年代的沃倫法院中重新獲得了新生：1965年，最高法院以7比2的多數裁定廢除了一項關于禁止持有、出售和向已婚夫婦分發避孕藥具的州法律（Griswold v.Connecticut③），確立了婚姻和生育領域的隱私權和自我決定權。繼婚姻隱私權之后，得到最高法院確認的未列舉權利還有墮胎的權利（Roe v.Wade④）、在家中擁有觀看色情制品的權利（Stanley v.Georgia⑤）、擁有在家中持有和使用少量大麻的權利（Ravin v.State⑥）、作出決定以終止延長生命的醫療服務的權利（Cruzan v.Missouri案⑦）、同性戀者的權利（Lawrence v.Texas⑧）等。

這些判例中的權利都涉及一個人一生中可能做出的最私密的選擇，是基于個人尊嚴和人格自由的選擇，是第十四修正案所保護的自由的核心。由于法律的穩定性，司法實踐中往往會出現超出實證法明確規定的權利訴求，一些重要的但是憲法并未列舉的基本權利是否應當給予尊重和保障？法官要保護一項現實中的權利，是否這一權利必須在憲法和法律上有明確的規定，即基本權利當中是否隱含著未列舉的權利？如果答案是肯定的，那么基于何種方法和理由才能證成這項在法律上沒有明確規定但同樣是法律需要保障的權利？對于這一問題一直存在著憲法解釋論的分野，但是從美國長期司法實踐當中可以看到，最高法院的一系列判決首先是確認了未列舉的基本權利的存在，權利不一定在憲法當中得到明確的列舉，承認存在沒有被憲法明確列舉的權利;其次是確立那些沒有被憲法明確列舉但依然需要憲法保障的權利必須通過嚴格的論證方法并滿足充分的論證理由，法官在司法實踐中如何證成一項未列舉的基本權利，對于這一問題學術界還沒有達成共識。

在1965年的Griswold v.Connecticut案當中，康涅狄格州法律禁止任何人使用藥物、醫學用品或器具作為避孕之用，否則將受到處罰。本案中的上訴人——康涅狄格州計劃生育協會的執行主任格里斯沃爾德和執照醫生巴克斯頓由于向已婚人士提供關于人為避孕的信息、指導和醫學建議而獲罪。當事人向最高法院提出上訴，認為禁止避孕的法律是違反憲法規定的，而法官在這個案子中證成了婚姻隱私權。這種有自決權意涵的隱私權雖在其他的案件當中也有所涉及，但是在這一案件中，法官的論證方法和論證理論在這一案子中呈現得最為典型。作為未列舉權利證成的淵源和典型，此案肇始于司法審查與人民主權的沖突，也恰因如此，成為了正當程序條款和第九修正案演變的縮影，彰顯了自然權利與人權保障中的自由精神。本文將以此案為例，通篇借助法官在判決書中的觀點和論證，列舉不同法官的意見和憲法解釋方法。

一、憲法依據：未列舉憲法權利證成的前提

（一）兩大修正案的窘境

概括性人權保障條款是未列舉憲法權利最為典型和重要的規范依據，概括性人權保障條款與未列舉憲法權利的內容可以說是一般法與特別法的關系。美國憲法的概括性人權保障條款是第五修正案和第十四修正案中的“正當程序”條款，即兩個修正案共有的“任何人不得未經法定程序而剝奪其生命、自由或財產”的規定。⑨第十四修正案經歷了從程序性正當程序到實體性正當程序條款的演變過程，正當程序對權利的保障并不限于程序，而應兼具實體保障的觀念。法律不僅僅是法律所付諸實施的程序，而且關系到法律的目的——公正、合理與正義，比如強調自由國家的理念，公民的、政府的行為必須符合理性不得恣意，自然法觀念等。美國憲法的“正當程序”條款一直是推定新權利的主要規范依據，使用最多的是第十四修正案的“自由”概念、“秩序自由”和“根植于歷史與傳統中的基本自由”的解釋方法，以權利是否具備基本性或為秩序自由所涵蓋來解釋第十四修正案，即“凡欲尋覓非列舉權利之憲法保障者，須證明并說服法院，在傳統或歷史經驗中，該權利具備基本性或被秩序自由概念所涵蓋”[1]101-115。

相比之下，第九修正案規定了“對憲法中某些權利的列舉，不應解釋為否認或貶低人民保留的其他權利”。它作為“被遺忘的條款”⑩，只是在格里斯沃爾德案中曇花一現。雖然持支持意見的哈蘭大法官和懷特大法官以正當程序條款和對自由概念的闡釋論證憲法上的隱私權，但是主筆法官道格拉斯并沒有使用正當程序條款，是因為20世紀60年代的實質性正當程序理論和洛克納案已經背負惡名了。他甚至有意回避使用處于衰落時期的正當程序條款，在判決的開頭便聲明：“法院不是一個超級立法機構，不去決定那些經濟問題、商業事務或者社會問題的立法是否明智、必要且合適”。③相反，道格拉斯大法官對憲法上婚姻隱私權的證成是通過伴影理論來實現的，在援引先例以及對應的第一、第三、第四、第五修正案涉及的“隱私權區域”之后，又依據第九修正案的開放性規定推定權利法案的邏輯結構中固有的隱私權。這一理論和解釋方法將在下面的論述中詳細展開。

（二）兩大修正案的推演適用

在這一案件中，道格拉斯大法官并沒有通過簡單援引第九修正案來確證婚姻中的隱私權，而是借助一些判例論證出“外圍權利（peripheral right）”，并在此判決中發展出獨特的“權利伴影理論（the penumbra theory）”作為推定未列舉權利的基礎，使缺乏具體解釋標準的第九修正案之運用更具說服力。

道格拉斯大法官指出，過去就已經查明了憲法中的某些隱含權利，例如父母有權選擇子女是否進入私立學校學習等案例中的隱含權利，并列出了《權利法案》的每項修正案所保護的隱含權利，如第一修正案中的結社權，第三修正案中禁止士兵未經本人同意進屋，第四修正案中人民不受政府無理搜查和拘押，第五修正案中民眾免于被迫自證其罪。沒有這些外圍權利（peripheral right），那么憲法規定的權利也就不會得到保障。因此，法院指出，隱含權利可以由這些權利的“發散”（emanations）而構成“伴影”（penumbras），這種“伴影”（penumbras）可以協助其獲得“生命和本質”，法院通過這種方式給出結論，認為第一、第三、第四和第五修正案創建了“隱私區”（zones of privacy）。此外，第九修正案規定“對憲法中某些權利的列舉，不應解釋為否認或貶低人民保留的其他權利”，盡管沒有具體列舉，但它們代表了政府可能不會侵犯的不同的“隱私區”（zones of privacy）。在這種情況下，婚姻關系屬于《權利法案》中憲法保障隱含地建立的“隱私區”。試圖禁止在婚姻關系中使用避孕藥具的州法律侵犯了受保護的婚姻關系。婚姻中的隱私權概念早于《權利法案》就已經存在，有必要保證這項權利神圣不受國家侵害，所以康涅狄格州的州法律違反憲法。

從對第九修正案的適用來看，布萊克大法官在反對意見中指出對第九修正案的理解擴大了法院的權力，之后也有關于將第九修正案作為未列舉憲法權利證立的獨立淵源的批判。但是從判決內容來看，道格拉斯大法官并未將第九修正案作為未列舉憲法權利證立的獨立淵源，第九修正案作為論證依據之一只是一種支撐，一種解釋規則，是論證的一環，主要運用的仍然是權利伴影理論。第九修正案不產生權利，不是權利淵源本身，它的目的在于保留而非創設一種新的權利。法官用第九修正案提醒我們，未列舉的權利本就存在于憲法結構當中，存在于伴影理論涵蓋的特定條款中。而戈德堡大法官在其贊同意見中對第九修正案的詳細論證首先是在論證“自由”的真正意涵，他毫不掩飾地指出第九修正案的指示性地位：“第九修正案只是正當程序條款的引導性規則”③，為第十四修正案提供了支撐，在未列舉權利論證的過程中發揮著法律的中介和指引功能。運用自由和正義的基本原則實質上仍是運用實質性正當程序條款論證一種憲法未明確列舉的權利，第九修正案并未提供一種新的實質內涵。其次，戈德堡法官對第九修正案的解釋是為了說明制憲者的確信和意圖——為了打消詹姆斯·威爾遜和漢密爾頓等人關于“沒有被列舉的權利會落入政府的范圍，人們的權利也變得不完整”的顧慮，詹姆斯·麥迪遜在提交權利法案時也很擔心對一些權利的列舉會被解讀為未列舉的權利不受法律保護，因而提出第九修正案，他明確指出還存在其他免受政府侵害的基本權利。對制憲者意圖的解釋似乎可以理解為法官在進行實質論證時不忘關涉解釋主義的進路，在進行未列舉的隱私權證立過程中，即使避免使用衰敗的實質性正當程序理論和第十四修正案，也尋找到了憲法上的規范依據。

后人指出道格拉斯大法官當時的論證是劍走偏鋒，但即使這種質疑具備合理性，伴影理論與實質性正當程序理論也未必風馬不接，二者存在著暗合：都與法官希望證立的某種“自由”相關，從法律解釋的角度看，正如持反對意見的布萊克大法官和斯圖爾特大法官指出的，將第三、第四、第五修正案的內容解釋為隱私權的區域是片面的，這種解釋也超出了這幾個修正案的字義范圍。道格拉斯大法官的結論并非單純運用文義解釋方法就能達成，將其他修正案條款賦予保護隱私權的含義，同樣需要結合（客觀）目的論解釋方法，如果僅從這些條文的（立法者主觀）規范目的著手，恐怕很難得出這個結論。所以伴影理論同樣與法官內心希望證成的某種“自由權利”相關。二者實質上都以傳統道德和民族精神、限制政府權力、自由權利等來論證未列舉的權利。所以，有必要討論證成未列舉權利的實質論據，挖掘其背后更深層的正當性基礎。

二、實質論據：未列舉權利的正當性基礎

（一）自然法和自然權利學說

憲法和《權利法案》誕生時自然法學盛行于美國，自然法的觀念貫穿于整部憲法當中。《獨立宣言》中明確強調建立政府的目的就是保護人們的自然權利，建國者制定聯邦憲法時旨在制定一種保護先定的自然權利的實定法，制憲者將自然權利法典化的過程中，也未曾覺得自己是在“創設”權利。盡管美國憲法不像《獨立宣言》那樣明確地宣誓自然權利，但古老的美國憲法序言、“契約”條款、“特權和豁免權條款”等無不彰顯著濃厚的古典自然法色彩，麥迪遜起草的《權利法案》更是一個自然權利的綜合體。制憲者們想在憲法中以歷來公認的自然法準則和原則來約束政府，以正當程序原則為許多自然權利和正義的原則提供保障，法院便順理成章地把自然權利學說作為憲法的正統理論。而限制立法權的自然權利觀念最重要的內容之一是各項授權不受侵害，給予法官不認可政府廢除制定法和曾經賦予公民的權利的理由。根據自然法的傳統，法官在個人主張的利益與政府管制所保護的利益之間進行衡量以決定是否承認某項未列舉權利時，適用“嚴格審查標準”審查政府管制是否具有正當理由。

信奉自然法準則的美國法學家不需要用不溯及既往的條款來解釋基本權利問題，自然權利和正義即可以給出充分的理由。人權保障基礎原理和正當程序條款所蘊含的自然法或自然正義觀念，以傳統道德或民族精神以及權利是否屬于歷史的、傳統的保護范圍為基準確立未列舉權利。自然權利學說對這種確定憲法未列舉但法院根據廣義概念認為應當保護的權利和利益有很大的影響[2]119，對“自由權”包含的權利和自由，最高法院通過自然權利學說的解釋方法來推定某項未列舉的基本權利。戈德堡大法官在本案中指出自然權利包含的權利和自由的意涵還要從“具體的憲法保障條款中獲得內涵”和“自由社會要求的經驗中獲得內涵”，法官不可忽視自由和正義的基本原則。未列舉憲法權利判決的實質正當性的論證站在權利本位的立場，甚至能夠以平等觀念和個人自由保護那些“對于傳統道德觀念而言根本無法想象的”以及“被多數人的文化共識所歧視的”個人的道德權利。③

（二）人權保障基礎原理

特定憲法中未列舉憲法權利的整體規范領域，個案中具體權利的實質正當性的淵源在本源上取決于對人權保障基礎原理的詮釋，西方各國憲法體系中的人權保障基礎原理均以個人主義、自由主義作為基本的哲學立場。美國憲法上的“個人自由”基礎原理以個人自治、平等對待與個人尊重為核心內容，立足于“古典自由主義”獨立、自足的“個人形象”，并且吸收了新自然法學派以道德哲學為基礎的權利論。個人自由首先指個人的自治能力，即自我選擇和自我決定的能力;其次指個人在行使其自治能力時被給予的平等對待和對于個人價值、個人能力、個人選擇和判斷之尊重。[1]39-43結合本案來看，基于“人的尊嚴”和“人的發展”等憲法基本價值的詮釋，隱私權是基于人性尊嚴與個人主體性的維護及人格發展的完善，并保障個人生活秘密空間免于他人侵擾及個人資料的自主控制的不可或缺的基本權利。

在美國，隱私權實際上扮演了一般人格權的功能，憲法上的隱私權有個人在某些事項中的自我決定的意涵，格里斯沃爾德訴康涅狄格州案是法院首次較為系統地闡述美國人權領域中的個人自治理論。道格拉斯大法官在此案中推導出“自我決定權”（a right of privacy），指個人不愿意讓他人知曉或干擾的私事與私人領域，此案中“已婚夫婦使用避孕藥具的權利”的本質在于個人在避孕事項上的自我決定或選擇的自由。婚姻隱私權的本質仍是一種排除政府干預、設定個人生活重大事項的權利，此案是法院在婚姻的領域確認了自我決定和自我選擇的自由。哈蘭大法官則以個人自由為起點論證個人自治，認為個人自治是個人自由的應有之義，自治是自由的一部分內容。他借用第十四修正案中的“自由”概念來闡釋個人自治的領域，認為個人自治是“自由的底線”“隱含于秩序自由中的基本價值”③。在個人自由之下，每個人都可以自我決定影響本人生活的重大事項，這種自治是對個人自由的尊重，排除了政府干預的消極面相。

（三）歷史傳統和良知觀念

普通法系國家的司法審判以遵循先例為基本原則，美國最高法院也經常受到歷史教訓的極大影響，法官從歷史和傳統中尋找判決依據，不僅延續已久的憲法解釋慣例可以作為一種歷史有很大的影響力，良知和價值觀念也可以作為傳統為一項憲法未列舉的權利提供正當性來源。歷史對憲法解釋的影響，一方面表現在憲法產生前頒布憲法和修正時的歷史，用于確定制憲者的意圖;另一方面，從能說明在憲法判決中值得考慮的社會利益的歷史和能對這些利益的沖突做出公眾所能接受的調解的歷史中汲取力量。[2]95道格拉斯大法官就將普通法的傳統應用到基本權利領域，從歷史傳統中尋找婚姻中的隱私權。他提出婚姻中的隱私權是美國人民一直以來所信奉的一項基本權利，因為它牢固地植根于人們的“傳統和集體良知”（traditions and conscience of our people）當中。另外，這里涉及的權利“早于權利法案”，而且這里提到的婚姻的結合“與其他在先前判決中得到認可的權利一樣有其重要目的”。而禁止使用避孕藥具這種試圖禁止婚外不正當關系的方式侵犯了夫妻親密關系，康州法律試圖通過“完全沒有必要”的途徑達成其目的，但是正義的法律不應當允許警察“為得到使用避孕用具的證據就搜查已婚夫婦臥室這一圣潔之地”。③

然而在成文憲法時代，需要承認，直接援引自然權利學說、人權保障基本原理乃至傳統和良心等來確證未列舉權利的做法會受到不小的挑戰。馬歇爾大法官曾經在Fletcher v.Peck案中以自然法和憲法第一條第十款的契約條款為推理依據，但是在九年后單獨以契約條款為依據挫敗了某州修改公司章程的企圖，而放棄了自然法的理論依據。我們可以從馬歇爾大法官的退守中看出自然權利傳統受到的挑戰。在成文憲法時代，盛行的法學不是哲理的和歷史的，自然法抽象的價值判斷對具體個案的適用性越來越受到質疑。如本案中持反對意見的布萊克大法官反對洛克納（Lochner）案中的“自然法式的正當法律程序哲學（natural law due process philosophy）”的復活，認為法律是不可靠的政策，求諸歷史和傳統的論證方法過分擴大了司法的權力。憲法沒有為大多數人所定義的隱私權提供任何依據，法院不得以第九修正案為依據來推翻他們認為違反“集體良知和傳統”或違反“自由與正義的基本原則”的州法律。法官根據自然正義等評判法律是否英明和必要從而決定是否違憲，這種權力無疑是屬于立法機關的。

三、解釋方法的運用：未列舉權利的證成過程

美國憲法就像一艘1787年啟航的巨輪，在航行的過程中它可能修補了桅桿、更換了甲板，即使脫胎換骨但仍然是美國憲法，二百多年來仍舊穩定地航行、與時俱進地發展。而憲法變遷的基本途徑之一就是以憲法解釋的方式使憲法發生變遷和發展。[3]未列舉權利的證成和發展作為憲法變遷的重要表現形式主要存在于司法過程中，依賴著解讀憲法的不同理念，憲法解釋方法之爭在一項未列舉權利證立的爭論中表現得淋漓盡致：文本主義（textualism）、原旨主義（originalism）還是體系、結構和整體的解釋方法。原旨主義的解釋論（interpretivism）與非原旨主義的解釋論（non-interpretivimsm）的立場之爭在很大程度上決定了這項權利能否作為一項基本權利得到憲法保護。持不同解釋論立場的法官運用不同的憲法解釋方法論證了是否應當確認此項未列舉權利。

（一）法律解釋方法與憲法解釋方法

與一般法律規范不同，憲法基本權規范在很大程度上以法律原則的形態存在，具有很強的模糊性和概括性，憲法解釋尤其是基本權解釋與一般法律解釋相比含有更多的價值判斷，論證模式以衡量為主，所以僅僅通過文字的形式、語言的含義以及憲法體系的邏輯結構與意義脈絡難以確定證成權利的“充分的聯系點”，文意解釋、體系解釋等法律解釋方法有時力所未逮，所以需要目的論解釋、類推適用方法。另外，原則衡量、利益衡量等具有結果取向的思考方式也占據支配地位。

根據楊仁壽的《法學方法論》，目的論解釋是指當法律規定的文義失之狹隘或者過于模糊，無法將案件事實予以明確的涵攝時，基于法律目的的要求，對法律規定的文義做擴張解釋，將處于文義“射程”之“邊緣地帶”“模糊地帶”的相關案件事實納入調整范圍，從而起到擴張法律文義的作用。[4]關于目的論解釋一直有主觀說與客觀說之爭，其顯著例子便是美國憲法上的解釋主義與非解釋主義的分野。美國聯邦法院的判例中，未列舉權利的推定大多是在文義解釋和結構性解釋的基礎上，結合第十四修正案的正當程序條款進行目的論解釋。在對正當程序條款的理解中，原旨主義主張嚴格遵照憲法條文中的“秩序自由概念所蘊含的權利”來認定，而非原旨主義解釋論者將其擴大為“基本性權利”。

在晚近的司法審查中，最高法院采取傳統主義的方法：原旨主義和“活憲法”觀念的結合，解釋者的視域在傳統與現代之間往返流轉，在絕對的司法節制主義與絕對的司法能動主義之間選擇適當的尺度，認為憲法詞語的理解必須與我們憲法歷史上的人民——包括從憲法指定的人民到當下的人民——的理解相一致。通過支持正當的權利訴求克服立法的遲滯性與制定法的不完滿性，同時要避免權利訴求的泛濫影響實證法體系的安定性。未列舉憲法權利保障并非不注重憲法的安定性與明確性，而是要在人權保障體系的開放性與適應性權衡的基礎上予以適當的實現，一個未列舉憲法權利的確立實際上是在“憲法的安定性、明確性”與“人權保障體系的開放性、適應性”兩大因素之間衡量或權衡的結果。

（二）憲法解釋方法的運用

從文義解釋的角度看，第九修正案的內容“本憲法對某些權利的列舉，不得被解釋為否認或輕視由人民保留的其他權利”確實可以理解為包含著對隱私權等未列舉權利的規定意向。但按照原旨主義解釋論的標準，第九修正案僅僅是一項權力限制條款，最多也只是一項不能作為權利論證獨立淵源的解釋規則，憲法上并不存在關于隱私權保護的原初意圖。由于道格拉斯大法官宣稱婚姻隱私權是“比權利法案、比我們的政黨更為古老的權利”，并沒有從立法者的主觀意圖中去探尋是否存在對婚姻領域隱私權的保護意向，所以排除運用立法解釋的方法確證這項未列舉基本權利。道格拉斯大法官的論證是一個典型的類推解釋的過程，從各項權利“伴影（penumbras）”中的“隱私區（zones of privacy）”推定出隱私權，從法學方法論的角度則可以理解為多個包含有不同構成要件的規則重合領域，他們被賦予相同法律效果，從中可以得出一般性的法律原則——隱私權或一種自我決定權，這個一般性的法律原則可以用于規制本案的待決事實——已婚夫婦是否具有避孕的自主決定權等婚姻隱私事項。

而本案中持反對意見的布萊克法官和斯圖爾特法官，站在文本主義和原旨主義的解釋立場上反對隱私權的推定，強調憲法文本和制憲者意圖，反對類推和限縮解釋，認為“傳統和人民集體的良知”是不可靠的，法院和法官依靠大而空的正義原則和自由理念推定出新的基本權利，是對權力分立原則的破壞，甚至認為他們并沒有權力去監督和評判立法機關制定的法律，否則也會違背人民主權原則。美國學者約翰·伊利教授將這種方法論稱為“解釋主義”（interpretivism），他們的憲法學理論信條是必須在司法審查這一權利中以最低限度的裁量保持對憲法原文的忠誠，只有某項法律或者國家行為明顯與憲法條文明確規定相違背時，才可以被認定為無效。即除非憲法明文規定，否則推定的憲法原則是非法的。

四、制度正當性：未列舉權利證成與司法審查的空間與限度

在法律實踐中，推定未列舉的基本權利以司法能動主義的方式發揮其生命力，通過司法的過程確證未列舉權利會涉及的司法權問題，而法官可以確證未列舉權利嗎？持不同意見的大法官對人民主權原則、權力分立原則等憲政體制的基本價值理念存在不同的看法，在以上憲法解釋學不同立場中，蘊含著制度正當性的爭論。

（一）從憲法的意涵到司法的性質：憲法解釋權的邊界

在上述“解釋主義”與“非解釋主義”的憲法解釋學爭論中，糾結著法院進行司法審查的正當性問題乃至對司法權的理解和定位。司法審查的制度理性與未列舉權利的正當性基于同樣的初衷和權衡判斷。未列舉憲法權利與違憲審查的司法權實際上是一體兩面的：基本權利是公民用以對抗立法權、行政權、狹義司法裁判的司法權等國家行為的憲法武器;而司法審查的內容恰恰也是圍繞這些行為展開的，侵犯公民基本權利的行為是司法機關司法審查的職能范圍。所以，涉及基本權利保護和未列舉基本權利證成的案件，往往同樣涉及法院履行保障憲法實施的違憲審查職能。未列舉憲法權利的證立與司法審查都是司法權與立法權的博弈，法院能夠確立何種程度的未列舉基本權利的問題，決定著法官能夠在多大范圍、運用何種程度的法律方法審查判斷一項立法的合憲性與合理性。未列舉的憲法權利本是一個立法上的命題，法官證立的憲法上未列舉的婚姻隱私權恰恰被康州法律這項立法所剝奪，所以又涉及法院對法案的司法審查，司法的過程可以在怎樣的空間進行法的漏洞填補和法的續造，司法機關是否能替代立法機關進行判斷，司法權和立法權的權力邊界是什么。權力分立作為一種規范主義的制度設想，這些問題需要司法以現實主義的進路在實踐中確立它的空間與限度。

原旨主義、文本主義與非解釋主義、結構性解釋論者的分野之中包含著法院角色的定位和普通法院進行司法審查的正當性問題，他們對于權力分立原則和人民主權原則這些憲政體制的理念和價值存在不同的看法。在司法審查史上，非解釋主義認為對于那些沒有以憲法形式呈現出來的內容，法院有闡述個人尊嚴、自由平等等基本國家理念的職能作用。在這種寬泛的解釋方式下，法院的角色和制度的正當性面臨著更多的質疑。相比之下，解釋主義則采用保守的司法審查理念，認為憲法最終是源于人民的，法官只有從憲法文本中汲取原則才符合人民的要求，以這種解釋方法進行司法審查更為民主。這種傳統原旨主義解釋論者認為，法院運用正當程序條款創設新權利并以之否定多數決原則下的立法從根本上違背了人民主權原則，確立未列舉的隱私權是以司法權代替立法機關做出了政策判斷，違背了司法的謙抑性，也違反了權力分立原則。

為了適應社會和科技的發展變化，能動性的憲法解釋在司法審判中是必不可少的，憲法的概括性條文也為權利保護的新的實質內容創造了空間。正如德沃金以權利為基礎構建的權利理論，人們享有平等關懷與尊重的權利，社會的普遍利益、多數人的權利、預想的重大利益都不能成為剝奪反對政府的個人權利的正當理由。[5]推定未列舉的憲法權利更加重視司法過程在人權保障中的作用，由于憲法的制定和修改需要繁瑣的程序，出于人權保障的緊迫性，法官對法的續造、司法能動主義的觀點或許更有利于彰顯人的價值。當立法回應社會變遷的功能難以發揮，就需要以法院的判決來回應社會議題乃至政治事項。正如馬歇爾大法官在McCulloch v. Maryland案中所說：“永遠不要忘記我們是在解釋憲法……目的在于持續的適用于人類的各種重要事項。”過分強調制憲者的意圖會使憲法窒息，像“緊身衣”一樣約束著美國法院，所以麥克納大法官強調“憲法字義不得局限于以前發生的不幸事件”，新的環境和目標要求有生命力的原則，有適用于超越其初生之源的能力。所以對制憲者的尊敬不需要把他們的文字奉為神圣，而是要注意其崇高的目的，解讀體現制度的內在實質。

（二）未列舉權利的民主原則解讀

在德國，憲法對違憲審查與釋憲權有明確規定，其正當性與合法性沒有疑問;但是在美國，司法審查和未列舉憲法權利的保障面臨著“反多數難題”的困擾，當法官承認未列舉的權利、否決聯邦或者州法時，不僅同樣面臨這一司法審查正當性的難題，而且更為嚴峻。因為承認未列舉權利，一方面要受到司法審查反對者的指責;另一方面，由于維護司法審查的陣營往往同時是司法消極主義者，而承認未列舉權利是一種積極回應社會議題的能動司法立場，所以承認未列舉權利又面臨著司法審查支持者的反對。

按照布魯斯·阿克曼的分類，對于未列舉權利的非民主性責難大多可以歸入一元民主論[6]，他們從形式意義上理解民主與人民主權原則，將代議制民主和多數人的統治視為國家正當性的根本或者終極價值。但是現代憲法關于民主、人民主權的學說是基于權利本位論的民主論，強調人權保障等其他價值對國家合法性的意義，其對民主與人民主權有更全面和精巧的理解。第一，人民主權原則與司法審查是具有同等原初地位的原則，以民主原理來質疑違憲審查的正當性是不可取的。同樣，人權與民主作為現代國家的核心價值是并駕齊驅的，不應以是否符合狹義的多數決民主過程而阻礙人民基本權利保障的途徑。事實上，“具有正當性的多數民主和人權的完美結合才是民主的本意”[7]。第二，形式意義上的人民主權原則把民主簡單地等同于多數決原則，這是一種片面的理解，人民主權的概念應當是包含了每個公民得到平等尊重的要求。近現代立憲主義是以人權保障為其根本目的，進而派生出權力分立與制約、人民主權、司法獨立等要求。況且，人民主權中的人民和制憲者意圖本身是一個飽含爭議的內容。對于未列舉憲法權利保障違反制憲者“原初意圖”之詰問，權利本位民主論認為，憲法是超驗的主權者意志的體現，制憲者的原初意圖并不能代表主權者的意志。[8]并且制憲者的原初意圖本身也是難以探測的，代議制民主下抽象意義上的主權者的真實意涵難以界定（比如是現存的人民還是制憲歷史上的人民還是抽象的人民），甚至有“憲法之下無主權者”國民主權的自我虛化理論。

退一步講，這種基于多數決原則的人民主權機制也并非毫無缺陷。伊利教授創立的參與導向，強化代議制理論（participation-oriented， representation-reinforcing）旨在為司法審查制度辯護，但是這種理論同時也為基本權利的證立提供了有力的正當性支持。伊利提出民主和多數決下會出現政治市場失靈：政治過程扭曲和多數人的暴政。羅伯特·阿列克西教授的商談對話理論也論及憲政民主國家路徑，對話和商議的民主制度因建立在多數決的基礎上而可能不顧對話理論限制，為了保障少數人的利益和基本權利的實現，憲法基本權利和違憲審查制度為防止這種結果的出現提供了可能的解決路徑。這不僅是在為司法審查制度提供辯護，也為未列舉權利的證成提供了正當性依據——法院對一項基本權利的確認不僅沒有違背民主制度，反而強化了代議制民主，為人權保障注入了新的實質內涵。

基本權利與民主的關聯性，表現在基本權利是否是反民主的，以是否促進民主來認定未列舉權利的討論。賦予一個非民主的司法機構去判斷一個經過民主程序產生的立法結果的權力，甚至是補充民主程序下的基本權利的內容，的確是司法審查和未列舉權利證成最大的缺陷。盡管憲法之下的所有權利不能全部被視為主權者的意志，但是形成某種權力機制來代表主權者解釋憲法是不可避免的現實問題，用何種機制來解釋憲法也成為一個敏感話題。出于憲法實施的需要，由作為最不危險部門（the least dangerous branch）的法院來行使解釋權是一種理性的選擇。具有法律解釋職權的法院自然也有憲法解釋的權力，而具有憲法層次上造法性質的未列舉權利保障也屬于憲法解釋權的范圍。作為裁判員的法院通過監督代議程序維護糾紛解決程序的公正性，并確保人民廣泛地參與到政治的統治和資源分配中。司法審查“不僅成為體現憲法文本中民主制的重要實施機制，它更是救治民主制‘多數人的暴政’的不二良方。”[9]基于人權保障、人民主權高于一切的理念，作為憲法解釋者與憲法秩序維護者的司法權自然可以否定議會制定的法律。即司法審查并非基于司法權高于立法權，而是以民權高于一切為依據。未列舉憲法權利的確認也是其中的應有之義，在未列舉權利的證成過程中，法院作為憲法程序的代言人，為維護人民基本權利而在司法過程中確認未列舉權利也是為了更好地促進和實現民主。

（三）未列舉權利證成與權力分立原則

自Marbury v. Madison案以來，違憲審查制度就得以確立，但是這個過程涉及法院解釋和法律方法的運用，也關涉到司法審查的空間與限度。正如布萊克法官在其反對意見書中提出的，“通過查看《權利法案》和憲法的其他部分列舉的特定標準來超越法規的合憲性是一回事;由于適用憲法未定義的自然法而使法規無效是另一回事。”③在第一種情況下，法院可以在明確標記的憲法范圍內尋求寫入憲法的行政政策;而在第二種情形下，他們在自己對合理性信念的無限范圍內隨意游蕩，并且在事實上選擇了政策，而這是憲法賦予人民立法代表的責任。

案件中雙方分歧的根本在于對司法權的性質認識不同，對司法部門權力的空間和限度認知不同。布萊克大法官認為“修正案不是擴展本院的權力或政府其他部門的權力，而是使人民確信憲法的所有條款是為了把聯邦政府的權力限于明確授予的必要的隱含權力之內。”可見，布萊克大法官將司法權看做是與立法權性質類似的國家權力，將二者共同劃分到人民自由權利的對立面。支持布萊克法官的博杰教授也認為，如果將第九修正案視為一個兜底性的條款而承認未列舉權利的可救濟性，那么司法便因可以創設權利而無法受到限制，[10]從而使人民保有的權利落入政府手中，然而漢密爾頓的本意是“聯邦司法機關的司法權同樣也經憲法明文列舉，所列各項即為聯邦司法的確切范圍，此外則非聯邦法院權力所及”。[11]

這種觀點受到了以麥金托什教授為代表的質疑，司法機關的行為與立法機關不同，司法機關的行為不可以被視為“國家行為”（State Action）。[12]既然承認未列舉權利的司法保護，就應當承認未列舉權利的可救濟性，對未列舉權利的執行（enforcement）不構成對未列舉權利的侵犯（encroachment）。在憲法解釋方法中持“活憲法”立場的學者也大多采取了一種適度司法審查的觀點。比如伊利教授提出了一種程序主義司法審查的理論，認為司法審查是以一種強化民主的方式來保障少數人的利益，[13]因此他也贊同法院證成憲法上的隱私權作為一項基本人權。[14]隨著現代國家職能的轉變，司法權與立法權的功能越來越表現出重疊的一面。權力有限原則是在立法權、行政權與司法權的功能分配基礎上而言的，不可拘泥于權力分配而抑制這些權力在各自的功能范圍內可能發揮的創造性作用。權力分立的制度架構需要考慮“功能最適原則”，在考量國家任務在不同國家權力之間合理分配的基礎上，追求國家任務有效率、最佳化的完成。法官在個案中所從事的未列舉憲法權利保障是國家有效履行基本權保護任務的一種方式。

五、結語

憲法未列舉權利的證成，是司法機關代替立法機關對社會議題的及時回應，是一種價值判斷和政策判斷。美國最高法院通常運用自然權利、人權保障、求諸歷史和傳統等論證方法，在目的論解釋、類推解釋的法律方法中進行利益衡量和價值衡量，在解釋主義與非解釋主義的憲法解釋學立場的論戰中艱難地確證一項未列舉的權利。通過司法審查的方式來確認一項憲法未列舉的權利，必然涉及到對司法權的理解，也受到權力分立原則和人民主權原則的質疑。司法審查的正當性理論有力應對了對法院未列舉權利證立的責難，但是在證立一項未被確立的基本權利與審查一部既存的法律是否符合憲法之間，未列舉權利的證成比司法審查需要更充分的正當性基礎和理由。

與美國憲法的司法一樣，我國也有通過司法實踐到立法跟進的進路來確認一項新型權利的實踐經驗，比如通過司法過程證成政府信息公開的申請權、藝術自由等新興權利。但對作為未列舉基本權利的新興基本權利的證立還缺乏理論研究和司法實踐。中國雖然沒有美國強大的違憲審查機制作為司法機關確證未列舉基本權利的保障，但是在立法確證之外，中國未列舉基本權利同樣具有其司法路徑，未列舉權利概念的規范依據、法律方法、法理思維和實證化現象在中國語境下仍然存在。從權利保障的角度出發，我們需要應對未列舉權利尤其是新興基本權利帶來的挑戰。新興基本權利的出現與人權發展緊密相關，近年來興起的數據人權、環境權、生育權、健康權等在學界熱烈討論但未達成一致意見，研究未列舉基本權利的證成方法也為新興基本權利提供認定方法與保護路徑。

憲法文本的模糊性與現實世界的紛繁多變之間的沖突，加之人類認知能力的有限性，都是憲法權利實證化的正當性論據。無論是美國憲法修正案第九條還是第十四條，概括性人權保障條款作為憲法成長性的規范，在成文法與不成文法、自然法與實證法之間架構起橋梁，使憲法在變遷的過程中既保持穩定性，同時又滿足時代性需求。通過法律方法的運用，未列舉權利的證成彰顯了憲法的動態發展過程和卓越的生命力。這不是一個遙遠國度里陽春白雪的故事，中美憲法解釋和司法審查的具體制度和現實狀況差異很大，但法院如何為自己審查權力的正當性辯護是相同的話題，美國最高法院大法官的實踐立場和經典的話語技巧，也可以為我國的合憲性審查理論和實踐所借鑒。在未列舉憲法權利的發展方面，我們有著相似的法律方法和共同的權利訴求，對我國未列舉基本權利的現實也許會有所啟示。

注釋：

①Meyer v. State of Nebraska， 262 U.S. 390（1923）。

②Pierce v. Society of Sisters， 268 U.S. 510 （1925）。

③Griswold v. Connecticut，381 U.S. 479 （1965）。

④Roe v. Wade， 410 U.S. 113 （1973）。

⑤Stanley v. Georgia， 394 U.S. 557（1969）。

⑥Ravin v. State， 537 P.2d 494 （Alaska 1975）。

⑦Cruzan v. Director， DMH 497 U.S. 261 （1990）。

⑧Lawrence v. Texas， 539 U.S. 558 （2003）。

⑨美國憲法第五修正案：“無論何人，除非根據大陪審團的報告或起訴書，不受死罪或其他重罪的審判，但發生在陸、海軍中或發生戰時或出現公共危險時服役的民兵中的案件除外。任何人不得因同一犯罪行為而兩次遭受生命或身體的危害;不得在任何刑事案件中被迫自證其罪;不經正當法律程序，不得被剝奪生命、自由或財產。不給予公平賠償，私有財產不得充作公用。”美國憲法第十四修正案：“所有在合眾國出生或歸化合眾國并受其管轄的人，都是合眾國的和他們居住州的公民。任何一州，都不得制定或實施限制合眾國公民的特權或豁免權的法律;不經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產;在州管轄范圍內，也不得拒絕給予任何人以平等法律保護。”

⑩Bennett B. Patterson將第九修正案的境遇概括為“被遺忘”的條款。參見The Forgotten Ninth Amendment，Indianapolis：Bobbs-Merrill，1955。

實體性正當程序原則確立于19世紀50年代，盛行于20世紀初期，其核心是對第十四修正案中的“自由”做擴大解釋，將最高法院認為值得予以保護的權利納入其中。法官在很多案件中將這一原則作為對公民權利保護的正當性來源，但是這種不具有可測量性的實體性判斷和法官擴大的自由裁量權不斷受到批評。反對的聲音在20世紀30年代占據上風，1937年最高法院在Coast Hotel Co. v. Parrish案中否定了這一原則，自此實體性正當程序原則走向衰落。

關于第九修正案的功能和性質定位也存在不同的觀點。余軍將其分為：權力限制條款;未列舉權利的獨立淵源（概括性人權保障條款）;只是作為一條解釋規則。夏澤祥將其劃分為：不能充當直接來源;未列舉權利的文本依據;未列舉權利的間接來源。參見余軍：《未列舉憲法權利：論據、規范與方法——以新權利的證成為視角》，中國政法大學出版社2017年版，第112-113頁;夏澤祥：《美國憲法“保留權利條款”的實施方式對我國的啟示》，上海三聯書店出版社2016年版，第114-120頁。

賓夕法尼亞州著名律師，最重要的聯邦權利法案反對者之一。

漢密爾頓基于以上觀點認為，“人權法案列入擬議中的憲法，不僅無此必要，甚至可能造成危害”“由于鼓吹人權法案者的盲目熱情必將使持建設性權力論者得到很多把柄”。參見亞歷山大·漢密爾頓、約翰·杰伊、詹姆斯·麥迪遜：《聯邦黨人文集》，張曉慶譯，中國社會科學出版社2009年版。

斯圖爾特大法官在羅伊訴韋德案中所指出的，“康涅狄格州禁止使用避孕藥具的立法并沒有違反任何具體的憲法條款，那么在我看來清楚不過的是，格里斯沃德的判決可以被合理地理解成其理由是康州的立法實質性地侵犯了正當法律程序保護條款中的‘自由’，這樣一來，格里斯沃德案就可以被看成是基于實質正當程序進行判決的系列案件之一。”參見Roe v. Wade，410 U. S. 113 （1973），Stewart J. Concurring Opinion。

Fletcher v. Peck， 10 U.S. （6 Cranch） 87 （1810）。

Lochner v. New York， 198 U.S. 45 （1905）。

伊利將爭辯雙方稱為“解釋主義”（interpretivism）與“非解釋主義”（non-interpretivimsm）。前者主張法官在裁決憲法爭議時，應該把自己所扮演的角色嚴格限定在適用和執行成文憲法所明文規定或明確隱含的規范上;后者認為法院不應拘泥于憲法文本，而應該適用和執行那些單從憲法文本中不可能被發現的規范。參見伊利著：《民主與不信任：司法審查的一個理論》，張卓明譯，法律出版社2011年版，第1頁。

在證立未列舉憲法權利時使用的法律方法應是有位次的：（1）必須使用文意解釋、邏輯—體系解釋的方法，從憲法明確規定權利條款或其他條款中推導出未列舉的憲法權利，即衍生的基本權利規范;（2）當這種原旨主義的解釋方法無法適用——即新權利的產生逾越了憲法文本的字義范圍但是尚未突破制憲者原本的計劃、目的的范圍而出現“法律內的漏洞”時，法官以類推適用、目的性擴張、目的性限縮等填補漏洞的方式推導出新的權利;（3）當憲法條款出現缺漏、不但傳統的解釋方法用處有限、即使專門針對憲法解釋的各項原則也難以解決時，未列舉憲法權利的確認與推定將會面臨更多的漏洞填補，甚至是“超越法律之外的法的續造”。參見余軍《未列舉憲法權利：論據、規范與方法：以新權利的證成為視角》，中國政法大學出版社2017年11月版，第25頁。

McCulloch v. Maryland， 17 U.S.316（1819）。

McCray v. United States， 195 U.S. 27 （1904）。

基于多數決原則的人民主權機制并非毫無缺陷，也可能發生政治失靈，伊利提出多數決原則下的政治失靈的兩種情況：（1）政治程序不值得信賴，在任者堵塞了政治變革的渠道;（2）出于敵意或者因為偏見而拒絕利益的共通性，多數人損害少數人的利益，從而提出代議制民主可能發展成為多數人的暴政。參見伊利著：《民主與不信任：司法審查的一個理論》，張卓明譯，法律出版社2011年版。

Griswold v. Connecticut，381 U.S. 479 （1965），轉引自屠振宇《憲法隱私權研究》，法律出版社2008年版，第139頁。

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[10]BERGER R.Ninth Amendment[J].Cornell L.Rev.，1980，66（1）：1-26.