行政行為效力瑕疵的識別與處理

陳偉

我國行政訴訟統籌推進“解決行政爭議，保護公民、法人和其他組織的合法權益，監督行政機關依法行使職權”三項基本任務工作，只能以行政行為效力瑕疵審查為中心，即在合法性審查的基礎上，準確識別效力瑕疵的具體形態并作出處理。行政行為效力瑕疵是指行政行為雖然成立，但因為存在較為嚴重的違法情形，導致不能發生完全法律效力的情形 。行政行為效力瑕疵分為無效、可撤銷與可廢止三種形態，前兩種屬于自始效力瑕疵，也就是成立時就存在的效力瑕疵；后一種屬于嗣后效力瑕疵，也就是成立后才出現的效力瑕疵。行政行為效力瑕疵具有相對性，適用效力瑕疵治愈制度和撤銷阻卻制度。行政負擔行為無效、被撤銷或被廢止的，涉及損害的行政賠償問題；行政授益行為無效、被撤銷或被廢止的，還涉及行政信賴利益損失救濟的問題。當前，我國已經建立起了完善的可撤銷制度和行政負擔行為損害賠償制度，行政行為效力瑕疵識別與處理面臨的主要難題是無效情形不明確，可廢止范圍和情形不統一，效力瑕疵治愈的范圍、途徑和期限不明確，撤銷阻卻事由不完整，行政信賴利益損失救濟核心范疇模糊。

一、行政行為無效的原因及情形

行政行為無效是指行政行為成立后，不能發生任何法律效力的情形，是最嚴重的效力瑕疵形態。《行政訴訟法》第75條首次創設了行政行為無效的規定，行政行為有實施主體不具有主體資格或者沒有依據等重大且明顯違法情形的無效，而“重大且明顯違法情形”是個高度不確定的概念，準確界定行政行為無效情形，是行政行為效力瑕疵識別面臨的首要難題。

“人無信不立，國無信則衰。”與民事行為僅涉及個體誠信不同，行政行為涉及國家公信力。在行政法上，國家公信力集中表現在行政行為的有效推定上，行政行為一經作出，凡有在法律上得到實施，也就是有產生預期的法律效果的可能性的，即使不符合法律規定，也被推定為有效，并賦予公定力。極少數行政行為因為沒有在法律上得到實施的可能性，所以無法被推定有效，只能作無效行政行為處理。

行政行為是否有產生預期的法律效果的可能性，在抽象層面上取決于其種類是否合法，種類違法的行政行為在法律上沒有存在的余地，沒有發生預期法律效果的資格或可能性；在具體層面上取決于實施主體、相對人或客體是否適格，法律效果由實施主體、相對人和客體實際承載，有一項不適格的，意味著預期法律效果沒有實際落地發生的可能性。由此，行政行為無效的情形，包括行政行為種類違法、實施主體不適格、相對人不適格、客體不適格等四種情形。《行政訴訟法》第75條規定中的“重大且明顯違法情形”，實際就是指這四種情形。

（一）關于行政行為種類違法

行政行為實施有限的種類法定原則，以行政處罰、行政強制為代表的部分行政行為，其種類只能由法律和行政法規明確規定，在實施種類法定原則的情況下，如果從內容上看，特定行政行為歸屬于在法律、行政法規規定之外的新類型的，就屬于種類違法。比如，《行政處罰法》第9條規定：“行政處罰的種類：（一）警告、通報批評；（二）罰款、沒收違法所得、沒收非法財物；（三）暫扣許可證件、降低資質等級、吊銷許可證件；（四）限制開展生產經營活動、責令停產停業、責令關閉、限制從業；（五）行政拘留；（六）法律、行政法規規定的其他行政處罰。”如果從內容上看，特定行政處罰行為歸屬于在法律、行政法規規定之外的新的行政處罰種類的，就屬于行政處罰種類違法。類型違法的行政行為在法律上沒有存在的空間。

（二）關于實施主體不適格

實施主體適格是指行政行為實施主體有以自己名義實施行政行為，承擔相應法律后果的資格（或曰法律地位、可能性），有資格的實施主體內部進一步的具體分工，屬于管轄權劃分的問題。實施權屬于《立法法》第8條第2項中規定的“各級政府的組織和職權”事項，適用法律保留原則，只能由法律、行政法規作出規定，這是它與管轄權的不同，管轄權可以由法律、法規和規章作出規定。實施主體資格的法律功能類似于民事權利能力，后者分為抽象意義和具體意義上的權利能力。前者是“享受權利，成為民事主體的資格”，等同于法律人格；后者是指“享受某一特定權利”的資格。①參見尹田：《論法人的權利能力》，載《法制與社會發展》2003年第1期。行政行為實施主體資格同樣也有抽象和具體意義上的區別。抽象意義上的實施主體資格也就是通常說的行政主體資格；具體意義上的是實施特定行政行為的資格，比如《治安管理處罰法》規定，限制人身自由的行政處罰，只能由公安機關和法律規定的其他機關實施。實施主體沒有行政主體資格，意味著其沒有實施任何行政行為，承受行政行為法律后果的可能性；沒有特定行政行為實施主體資格，意味著其沒有實施特定行政行為，并承受其法律后果的可能性，總之都將導致行政行為沒有在法律上得到實施的可能。

（三）關于相對人不適格

相對人資格是指相對人能夠承受行政行為法律后果，也即承接行政行為設定的權利及義務及法律責任的資格。行政行為涉及責任追究的，相對人是否適格取決于其責任能力。比如，《行政處罰法》規定，不滿十四周歲的未成年人有違法行為的，不予行政處罰，說明不滿十四周歲為未成年人沒有行政處罰責任能力，對其作出的行政處罰無效。行政行為涉及權利和義務的增減的，相對人是否適格取決于權利能力，一般不需要考慮其行為能力，只有在根據事物性質或法律、行政法規的明確規定，權利義務內容不能實施代理，必須由相對人本人親自實施的情況下，才考慮行為能力的限制。相對而言，民事行為效力不涉及國家公信力問題，根據《民法典》的規定，行為人沒有行為能力的民事行為一律無效，超出行為能力實施的行為效力待定。效力待定不符合國家公信力原則，行政行為不存在效力待定的情形。另外，在必須由相對人本人親自實施的情況下，相對人沒有行為能力或超出行為能力，代理人行使權利或履行義務的行為，不影響其承擔權利或義務的法律資格，視為相對人本人的行為，行政行為在法律上仍然有實施的可能性，推定有效符合國家公信力原則。

（四）關于客體不適格

在法律上，客體資格是指能夠承受法律關系或法律行為，作為法律關系和法律行為客體的資格。比如，槍支、毒品等作為禁止流通的商品，就不能成為民事交易行為或買賣法律關系的客體。同樣，行政行為也實施有限的客體資格法定原則，即法律、行政法規對特定行政行為的客體作出明確規定。比如，《行政許可法》規定，只有法律、行政法規規定的事項，才能設定行政許可；《城鄉規劃法》規定，未確定規劃條件的地塊，國有土地使用權不得出讓。客體不適格意味著行政行為效果沒有在特定客體上實現的可能性，不能作有效推定。

作為一種新型的行政行為，行政協議雖然具有協議性等民事行為的一些特征，但它是為了實現行政管理或者公共服務目標而訂立的，因而具有公信力。①2022年4月20日，最高人民法院發布第二批共十個行政協議訴訟典型案件，并在其中的“趙某某訴山東省濟南市歷城區人民政府不履行拆遷安置補償協議案”中，明確提出了行政行為有公信力的觀點。涉及國家公信力的問題，也應當適用行政行為無效情形。《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》（以下簡稱《行政協議規定》）第12條第1款也規定，行政系協議具有《行政訴訟法》第75條規定的“重大且明顯違法情形”的，應當確認行政協議無效，第2款雖然規定，可以適用民事法律規范確認行政協議無效，但從法的統一性的要求來看，在該條第1款中使用了“應當”的情況下，第2款使用“可以”適用民事法律規范，明顯是為了與“應當”區分開，目的是強調民事法律規范只可以參照適用，認定行政協議無效應當根據行政法律規范，其無效情形包括行政協議種類違法、實施主體不適格、相對人不適格、客體不適格等四種情形。

二、行政行為可廢止的范圍和情形

以成立時為判斷的基準時，行政行為具有“重大且明顯違法情形”的無效，具有《行政訴訟法》第70規定的六種情形之一的，為可撤銷行政行為，其他行政行為都可以發生完全的效力，但這種完全的效力并不是絕對的，嗣后有可能轉化為可廢止的行政行為，進而被解除（有的也稱為撤回）或變更。《行政許可法》第8條第2款規定，“行政許可所依據的法律、法規、規章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據的客觀情況發生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機關可以依法變更或者撤回已經生效的行政許可”，這是立法上首次規定可廢止的行政行為。行政行為可廢止制度具有重要價值，但目前還處于碎片化的狀態，需要對其范圍、情形作出統一規定。

（一）行政行為可廢止的范圍

從法律效果實現的角度看，有的行政行為一經作成，即能直接達到使法律關系產生、變更或消滅的法律效果，不涉及執行的問題，有的（如拘留、罰款決定）則涉及執行問題。不涉及執行的行政行為，分為產生一次性效果與持續效果的問題，后者如發給營業執照、駕駛照、給予月退休金等。作成即直接發生一次性效果的行政行為，因為其法律效果在作成時就已經完全實現，不可能發生嗣后可廢止的問題。只有“有持續效果的所謂持續性行政處分與尚未執行的行政處分（行為）”①翁岳生主編：《行政法》，中國法制出版社2009年版，第663頁。，在效果持續期間或執行前，才涉及可廢止的問題，其他行為的法律效果已經實現，基于法安定性的考慮，不適用可廢止制度。換言之，行政行為可廢止的范圍，僅限于在效果持續期間的持續性行政行為，以及尚未執行的行政行為。

（二）行政行為可廢止的情形

“法的第一大任務是維護法的安定性。”②［德］拉德布魯赫：《法哲學》，王樸譯，法律出版社2005年版，第85頁。只有在出現情勢變更的情況下，才允許將成立時經判斷具有完全效力的行政行為，轉變為可廢止的行政行為。情勢變更是指作出時所依據的法律或客觀情況的重大變化，導致法律行為的基礎動搖或喪失的情形。③參見李永軍：《民法總論》，法律出版社2006年版，第627頁。行政行為情勢變更包括三種具體情形，也是行政行為可廢止制度適用的情形。

1.作出的法律依據被廢止。在這種情形下，行政行為繼續存在的意義已經喪失，應當作為可廢止處理。全國人大常委會2019決定廢止《關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》第4條第2款、第4款以及據此實行的收容教育制度，同時明確“收容教育制度廢止后，對正在被依法執行收容教育的人員，解除收容教育，剩余期限不再執行”。這實際就是在法律依據廢止的情況下，以解除的方式，廢止作出時有效的收容教育決定，且廢止僅向后發生效力，沒有溯及力。

2.嗣后嚴重損害國家和社會公共利益。行政行為本應當撤銷，但撤銷行政行為嚴重損失國家和社會公共利益的，不得撤銷；同樣，行政行為本來具有完全效力，但因為法律和客觀情況的變化，導致嚴重損害國家和社會公共利益的，也不得再維持其效力，應當作為可廢止行政行為對待。比如，《行政協議規定》第16條規定，在履行行政協議過程中，可能出現嚴重損害國家利益、社會公共利益的情形，被告有權作出變更、解除協議的行政行為。此外，《行政許可法》第8條第2款規定的“為了公共利益的需要”，其實也是避免給國家利益和社會公共利益造成嚴重損害。

3.嗣后對相對人顯失公平。行政行為不得顯失公平，這是法的人民性和正義性的底線要求。作出時符合公平要求的行政行為，嗣后因為法律和事實的重大變化而對相對人顯失公平的，應當作對相對人有利的廢止或變更。行政協議在履行過程中，因法律或事實變化，導致相對人目的不能實現，或者雖然能夠實現但顯著增加成本的，相對人有權要求被告予以額外的補償。此外，二胎政策剛放開時，嚴格按照之前法律作出的征收二胎撫養的決定，如果尚未執行，就因為對相對人明顯不公平而轉變為可廢止的行政行為，不得申請強制執行。

三、行政行為效力瑕疵治愈的范圍、途徑與時限

效力瑕疵治愈是指法律行為的效力瑕疵，因后來的情勢變化而實質上已經得到糾正的情況下，法律上視其效力瑕疵自始不存在，并按照具有完全效力的行為對待。行政行為效力瑕疵治愈是維護法的安定性的重要制度，目前處于碎片化的狀態，亟待形成關于治愈范圍、途徑和時限的統一規定。

（一）無效治愈的范圍、途徑與時限

行政行為無效是自始無效。基于法的安定性的考慮，除法律、行政法規明確規定的情形之外，行政行為無效不允許治愈，且治愈只能發生在法庭一審辯論結束前。目前，法律、行政法規規定的例外情形有兩種：一是已經實際履行的無效婚姻登記。根據《婚姻法》相關司法解釋的規定，達不到法定婚齡、患有不能結婚的疾病等登記結婚的，婚姻關系和婚姻登記無效，但已經實際履行的，且無效原因在法庭一審辯論終結前，應當確認婚姻關系和婚姻登記有效。家庭是社會的細胞，婚姻關系又涉及道德倫常，允許治愈是為了維護倫理關系和國家的穩定性。二是已經實際履行的無效行政協議。根據《行政協議規定》，“行政協議無效的原因在一審法庭辯論終結前消除的，人民法院可以確認行政協議無效”。行政協議代表了相對人對政府的充分信任與主動配合，是相對人參與國家治理的載體，為了減輕政府與相對人的對抗，鼓勵社會公眾積極參與社會治理，構建政府和相對人的互信與合作關系允許治愈。

在無效治愈途徑上，如前所述，行政行為無效是因為存在類型違法、客體、實施主體或相對人不適格的情形。出現上述情形，有可能是法律規定原因，也有可能是相對人自身原因。據此，無效治愈途徑既可以是法律追溯有效，也就是行政行為根據作出時的法律規定無效，但根據裁判時新的法律規定有效；也可以是相對人自身因素變化，比如達到法定婚齡或禁止結婚的疾病已經被治愈的。

（二）可撤銷治愈的范圍、途徑與時限

可撤銷的行政行為具有公定力，在被有權機關撤銷或變更前，一直被推定為合法有效，并要求全社會予以尊重。基于此，為了維護法的安定性，并根據公平原則的要求，在不損害相對人合法權益的前提下，可撤銷行政行為在一審庭審辯論結束前，都能夠得到治愈。根據“從舊兼有利的法律適用原則”“卷宗證據規則”“行政復議一體性原則”以及法律行為競合制度，并且參考實踐中的成功經驗，可以確定以下四種行政行為可撤銷的治愈途徑：

1.立法追溯合法

法不溯及既往是一般原則，但在對相對人有利的情況下，也可以溯及既往。①參見孫曉虹：《法的溯及力研究》，中國法制出版社2008年版，第6頁。立法追溯合法是法的溯及力在行政行為效力瑕疵領域的特殊表現，它是指行政行為不符合當時的法律規定，但符合新的法律規定，且新的法律規定對相對人更有利的，應當視為其作出時的違法性已經被新法治愈，不再作為違法對待，也就無需再撤銷。

依據《最高人民法院關于審理行政許可案件若干問題的規定》第10條的規定，準予行政許可決定違反當時的法律規范，本應當撤銷，但又符合新的法律規范的，即視為其可撤銷瑕疵已經得到治愈，只需確認違法，但不再撤銷。這是司法解釋上首次，也是唯一一次規定立法追溯合法制度。除此之外，實務中還適用立法追溯合法原理，對可撤銷的工商登記進行治愈。具體做法是，作出時不符合當時法律規定的工商登記行為，本應當依法撤銷，如果事后因為“放管服”改革導致登記限制放寬，從而符合審理時新的登記規范的，即視為可撤銷瑕疵已經治愈，法院也不再判決撤銷。

除了可撤銷的行政授益行為之外，可撤銷的行政負擔行為也可以經過立法追溯而治愈。比如，按照當時的法律規定，行政處罰明顯過輕，屬于可撤銷的，但根據新的法律規定，行政處罰幅度又是適當的，也應當視為其違法性已經被新法治愈，導致可撤銷瑕疵已經得到消除和治愈，這種情況下也不能再撤銷。

2.程序違法補正

違法補正是指在沒有新的法律規定的情況下，通過對行政行為的違法性進行補正，使得行政行為作出時所具有的違法情形在事后得到消除，進而作為合法行為對待，不再作為可撤銷行政行為對待的制度。違法補正雖然有利于維護法的安定性，但是也存在鼓勵行政機關事前不嚴格執法，事后為逃避責任繼續執法的倫理風險，為此應當受到嚴格限制。

根據行政訴訟法的規定，行政機關應當提交作出行政行為的證據和所依據的法律，事后再收集的證據和法律不能作為認定合法性的依據，這是行政案卷規則的要求。按照與行政案卷規則相一致的要求，行政行為違法補正制度，僅限于對程序違法進行補正，原則上不得對證據和法律適用違法進行補正。

關于程序違法的補正，當前實踐中主要涉及兩種情形：第一種情況是，依申請的行政行為中，相對人并未真實提出申請，但事后又作出追認的，視為提出了申請，根據《關于審理公司登記行政案件若干問題的座談會紀要》的規定，原告以申請工商登記時本人的簽名或簽章不真實要求撤銷工商登記的，因為作出的工商登記不是原告真實的意識表示，依法應當撤銷，但有證據證明原告此前已明知該情況卻未提出異議，并在此基礎上從事過相關管理和經營活動的，視為其已經對登記申請的效力作出了追認，視為其本人提出了申請，所以應當判決駁回原告訴訟請求。

關于程序違法補正的第二種常見情況是，在征求意見的程序中，作出決定前未實際征求意見，但事后聽取了意見，或者相對人事后表示同意的，視為沒有征求意見的程序違法已經得到補正。比如，《國有土地上房屋征收與補償條例》規定，在作出征收決定之前，應當就征收補償方案公開征求公眾意見，期限不得少于30日；因舊城區改建需要征收房屋，多數被征收人認為方案不符合規定的，還應當組織由被征收人和公眾代表參加的聽證會。違反上述規定屬于程序嚴重違法，依法應當撤銷征收決定，但司法實踐中，如果事后大多數被征收人已經簽約的，說明已經對征收部門代替作出的同意的意思表示予以追認，法院也不再確認未履行征求意見程序違法，并不再撤銷征收決定。

3.復議機關維持補正

根據行政卷宗規則，原則上禁止對證據和法律適用上的違法問題進行補正，但復議機關作維持的復議決定的除外。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第135條第3款規定：“復議機關作共同被告的案件，復議機關在復議程序中依法收集和補充的證據，可以作為人民法院認定復議決定和原行政行為違法的依據。”這是“行政復議一體性”的體現，“作出原行政行為的行政程序與復議決定程序是捆綁一體的，行政復議機關只要沒有改變原行政行為的處理結果，舉凡改變事實、改變證據、改變所適用規范依據，均屬于對原行政行為的治愈、補正和維持”①梁鳳云：《行政訴訟法司法解釋講義》，人民法院出版社2018年版，第667頁。。

4.違法行政行為轉化

法律行為競合是法律競合的重要形態。“法律行為的多重性，比如，行為人的一個行為，在民法上是侵權行為，而在刑法上構成犯罪，即構成法律行為競合。在法律上，一個行為可以同時滿足多個法律行為的構成要件，具有多重法律屬性，比如，相對人同一個違法行為，可能同時構成行政違法行為和刑事犯罪行為。”②毛翯：《法律競合初論》，載《現代法學》2001年第2期。行政行為也存在競合的問題，行政機關一個行政行為也可能具有多重性，行政行為轉換就是根據行政性行為競合的原理，將一個違法的行政行為，轉化為一個合法的行政行為，目的是讓違法行政處分所包含的合法部分繼續有效。目前在司法實踐中，主要涉及兩種情況：

一是行政處罰轉化為行政自我糾錯。曾有主管機關因某研究院（事業單位）未實際出資，以欺騙手段取得事業單位法人登記，作出撤銷事業單位法人登記的處罰決定。該研究院起訴稱，處罰決定明顯超出了《行政處罰法》規定的兩年的行政處罰追訴時效，屬于超越法定職權。法院生效判決認為，被訴處罰決定實為自我糾錯決定，自我糾錯不適用行政處罰追訴時效的規定，判決駁回研究院的訴訟請求。這種處理方式，實際就是將行政處罰轉化為行政自我糾錯。其正當性在于，首先，相對人以欺詐、脅迫等不正當手段取得的行政授益應當撤銷，這種撤銷屬于對相對人不應得到的利益的糾正，屬于行政自我糾錯，不是行政處罰；第二，自我糾錯可以類推適用行政處罰的程序規定。

二是顯明行政救助轉化為隱名行政救助。行政救助是一種職責性行政行為，不涉及行政權力的行使，不適用救濟種類法定原則，行政機關有權在現行的顯明的救助種類之外，自主創設新的行政救助種類，它們因沒有成熟的名稱，被稱為隱名的行政救助。在實踐中，當顯明的行政救助不符合法律規定時，可以考慮將其轉化為隱名行政救助的可能性。在德國1956年“寡婦撫恤金案”中，訴爭的安寡金就是一種顯明的行政救助，原告作為東德公務員的遺孀，確實不符合取得安寡金的條件，但其本身生活困難，又基于對政府向其發放安寡金的承諾的信賴，由東德遷居到西德，造成生活更加苦難，應當獲得行政救助，聯邦法院判決政府繼續按安寡金的標準向其支付救助，實際是將顯明的安寡金轉化為隱名的行政救助。

（三）可廢止治愈的范圍、途徑與時限

可廢止行政行為原本具有完全效力，本身就是對法的安定性的違反，故根據法的安定性原則，可廢止情形原則應當具有絕對性，即不允許治愈。但根據公平和經濟性的原則，可廢止的行政特許存在一種例外情形，即在新的法律規定保留了行政特許的種類，但是在對特許條件作了更高要求的情況下，對于行政特許期限尚未屆滿的被許可人，應當給予其一定的過渡期，被許可人能在過渡期內滿足新的許可條件的，應當視為行政特許的可廢止瑕疵已經治愈，從而允許其繼續保留行政許可，一是對被許可人更公平；二是可以給被許可人適當的時間，合理減輕損失，同時減輕國家的信賴利益損失補償責任。比如，在大氣污染治理中，當根據新的需要，必須出臺更嚴格的排放標準時，同時都設定一定的過渡期，在過渡期內能滿足新的排放標準要求的，可以繼續持有排污許可證，不能達標的，才撤回排污許可證。

四、行政行為可撤銷的阻卻事由

行政行為無效是自始無效，根據事物本身的性質，不存在無效阻卻的問題，可廢止行政行為原本具有完全效力，廢止本身就是對法安定性的突破，也不涉及法律效果阻卻的問題，只有可撤銷行政行為因被推定有效，具有公定力，涉及適用法律效果阻卻制度維護法的安定性的問題。根據《行政訴訟法》規定，撤銷行政行為會給國家利益和社會公共利益造成重大損失的，不能撤銷。但單一的撤銷阻卻事由不能滿足實踐的需求，當前亟需根據法治本土經驗，增設行政職責履行、機會成本損失救濟、善意取得等三個新的撤銷阻卻事由，并明確信賴保護不能成為撤銷阻卻事由。

（一）行政職責履行阻卻事由：即使撤銷行政行為，行政機關仍將作出完全相同的行政行為的，也不得撤銷

行政權力具有職責性，行政機關不得放棄，必須履行，所以在行政行為被撤銷后，行政機關原則上需要重新作出行政行為，特別是在事實認定不變，且沒有任何裁量余地的情況下，還需要作出同樣內容的行政行為。鑒于此，在行政行為依法應當撤銷，但其事實認定確鑿，且行政機關沒有任何裁量余地的情況下，就不應再撤銷行政行為，否則即使重新開啟行政程序，也不會改變現在的處理結果，只會徒增各方的程序性負擔，違背了法的安定性和經濟性要求。

這種情形在先刑后行案件中容易出現，主要是因為案件事實已經通過刑事程序得到確認。比如，飲酒后或者醉酒駕駛機動車發生重大交通事故，被追究刑事責任的，公安機關交管部門依據刑事判決，未履行陳述、申辯程序所作的吊銷駕駛證決定，雖然屬于程序嚴重違法，但也不應當撤銷。因為犯罪的事實已經確定，且道路交通安全法也明確規定，應當吊銷機動車駕駛證，并且終生不得重新取得，吊銷駕駛證是預防其再次實施交通犯罪的保安處分措施，公安機關機關沒有任何裁量余地，必須履行吊銷駕駛證的法定職責。①參見陳偉：《情勢變更與情況判決》，載《人民司法·案例》2016年第17期。

（二）機會成本損失填補阻卻事由：維持行政行為效力，是填補相對人合法的機會成本損失所需要的

行政授益行為適用這種撤銷阻卻事由。行政授益不是行政機關的恩賜，而是法律賦予相對人的正當權利。所以，在由于行政機關的原因造成相對人取得的行政授益違法，依法應當撤銷的情況下，還應當考慮相對人機會成本損失的救濟問題。在相對人本有機會獲得現有行政授益的情況下，則應當維持現有行政授益行為的效力，以充作對相對人機會成本損失的彌補。否則，即使撤銷行政授益行為，行政機關仍要重新作出同樣的授益行為，才能彌補相對人的機會成本損失。

比如，在吳小琴訴呂梁市工傷保險中心工傷認定案中，吳小琴丈夫因工傷事故于當年7月去世，單位當年年底才對包括其丈夫在內的全部職工，一次性繳納了全年的工傷保險費。吳小琴提出工傷保險待遇支付申請后，工傷保險中心拒絕向吳小琴支付工傷保險待遇，并撤銷其丈夫的參保登記，理由是企業違反了社會保險費征繳條例關于按季度繳費的明確規定，且繳費時職工已經去世，不符合參保條件。法院生效判決認為，企業在年底一次性繳納全年的保費，是當地通行的慣例，企業和職工在整個過程中沒有任何過錯，責令中心恢復對吳小琴丈夫的參保登記，并支付待遇。②參見最高人民法院行政審判庭編：《中國行政審判案例》（第4卷），中國法制出版社2012年版，第77頁。如果作更深入的分析，職工完全是由于工傷保險中心的原因，喪失了合法參保的機會，如果撤銷參保登記的話，工傷保險中心還必須為其重新辦理參保登記，并將效力向前追溯，才能彌補職工的損失，所以也應當維持參保登記的效力，并由工傷保險中心支付相應待遇。

（三）善意取得阻卻事由：行政登記行為依法應當撤銷，但標的物已經被第三人善意取得的

根據《民法典》規定，物權具有絕對性。第三人從無處分權人處取得動產或不動產的，所有權人有權追回，但在第三人受讓時是善意的，支付了合理對價，并履行了物權變動手續的情形下，除法律另有規定的外，第三人取得該動產或不動產的所有權，這就是物權善意取得制度。《民法典》同時規定，第三人善意取得其他權利，可以參照物權善意取得規定。

權利善意取得的過程中，通常涉及行政登記行為，有的行政登記行為是權利變動的要件，有的行政登記行為雖然不能產生權利變動的效力，但具有公示的效力。為了與民事上的權利善意取得制度相兼容，行政登記行為雖然依法應當撤銷，但是標的物已經第三人被善意取得的，且該登記行為構成善意取得的權利來源基礎的，也不應當再撤銷。

《最高人民法院關于審理房屋登記案件若干問題的規定》已經明確，被訴房屋登記行為違法，但房屋已為第三人善意取得的，判決確認被訴行為違法，不撤銷登記行為。這里的第三人，可以是被訴房屋登記中未起訴的一方，也可以是后續房屋登記的當事人。除此之外，司法實踐中也認可善意取得作為土地所有權和房屋抵押權等他物權行政登記的撤銷阻卻事由，①參見最高人民法院第一巡回法庭2017年第15次法官會議紀要《善意抵押權人為維護自身合法權益不撤銷虛假登記行為確認違法保留效力》。今后完全可以拓展適用到善意取得全領域。

（四）行政信賴保護不是撤銷阻卻事由

行政負擔行為對相對人不利，撤銷不涉及行政信賴保護的問題，行政授益行為對相對人有利，撤銷涉及行政信賴保護的問題。行政信賴保護的對象是對行政機關的善意信賴。在民法上，善意信賴創設了善意取得的權利，具有存續效力瑕疵民事行為效力的法律效果；在行政法上，也有人認為，行政信賴保護也創設了一種存續可撤銷行政授益行為效力的新型權利，也是行政授益行為的撤銷阻卻事由。對可撤銷行政行為的效力予以存續，當然是對行政信賴的最有力保護，但行政信賴本身不是行政授益行為的撤銷阻卻事由。

從法理上看，相對人主觀善意是常態，將信賴保護作為撤銷阻卻事由，賦予行政信賴存續違法行政授益行為的效力，將架空依法行政原則，破壞在依法行政原則基礎上建立起來的行政法治體系。另外，這也意味著將相對人的信賴保護置于國家利益和社會公共利益之上，不符合中國的行政法倫理。①參見陳國棟：《行政許可創設了名為信賴利益的新型權利嗎？》，載《求是學刊》2020年第5期。

從制度上看，依據《行政許可法》第8條第2款的規定，以及該法第69條關于“依照本條第一款的規定撤銷行政許可，被許可人的合法權益受到損害的，行政機關應當依法給予賠償”的規定，是我國行政法上最早關于行政信賴保護的規定，并沒有涉及行政信賴阻卻撤銷的問題。迄今為止，也沒有關于行政信賴阻卻撤銷的規定。

五、行政信賴利益損失救濟的核心范疇

行政授益行為被確認無效、撤銷或廢止的，涉及行政信賴利益損失救濟的問題。行政信賴利益損失是相對人基于對行政機關的善意信賴，相信行政行為沒有效力瑕疵，具有完全效力而遭受的損失。在行政授益行為無效和被撤銷的情況下，因為涉及行政機關違法的問題，對行政信賴利益損失的救濟適用行政賠償程序；在行政授益行為被廢止的情況下，因為行政機關和相對人均沒有過錯，也不存在違法行為，對行政信賴利益損失的救濟適用行政補償程序。目前，行政信賴利益損失救濟已經成為行政行為效力瑕疵處理的重要環節，但還面臨著行政信賴損失的范圍、善意相對人、善意相對人過錯、默示的行政授益行為等核心范疇不明確的問題。

（一）行政信賴利益損失的范圍

行政信賴利益損失是指基于對行政機關的善意信賴，進而信賴行政授益行為具有完全效力，而其竟然無效、被撤銷或被廢止而遭受的損失。關于其范圍，法律上沒有統一規定，一般參照《最高人民法院關于審理行政許可案件若干問題的規定》第15條關于“法律、法規、規章或者規范性文件對變更或者撤回行政許可的補償標準未作規定的，一般在實際損失范圍內確定補償數額；行政許可屬于《行政許可法》第12條第2項規定情形的，一般按照實際投入的損失確定補償數額”的規定來執行。其中，行政許可屬于《行政許可法》第12條第2項規定情形，是指涉及有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等特許事項的情形。

法律上的損失分為成本損失和預期利益損失。在行政信賴利益損失問題上，預期利益也即期待利益是行政授益行為履行后可以得到的利益，罹患效力瑕疵且不可治愈，又不能阻卻撤銷的行政授益行為，其效力在法律上不受保護，相應的期待利益沒有合法來源，不屬于合法的利益，所以不受法律保護，不屬于行政信賴利益損失的范疇，不屬于通常理解的上述司法解釋規定的“實際損失范圍”。

行政信賴利益損失是指成本損失，包括實際投入損失和機會成本損失。機會成本損失是行為人因為信賴行政授益行為有效，而確定失去其他本可以獲得的機會而造成的損失，它限于“機會損失具有確定性”①王利明：《違約中的信賴利益損失》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2019年第6期。的情形。因此，涉及有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等特許事項，因為根據依法行政原則，特許并非普遍可得的，故一般不能認定存在機會成本損失，應當按實際投入損失確定行政信賴利益損失。

根據損失內容與獲得的行政授益內容是否一致，機會成本損失可以分為同類和不同類的機會成本損失。機會成本損失一般是同類損失，但也存在不同的機會成本損失。比如，在政府與土地熟化企業簽訂的定向、定價供地協議無效的情形下，因為土地屬于特許經營事項，不能認定企業存在同類機會成本損失，但企業本來可以和政府簽訂土地熟化融資協議，取得一定的借款利息。這種利息損失就是不同類的機會成本損失。

（二）善意相對人的認定標準

法律只保護善意的信賴，而法律上的善意是針對認識錯誤時的一種主觀狀態。在民事上，善意通常采用無過失標準，也就是不知道特定事項，且對不知道沒有過失。涉及公示公信事項認識錯誤時，則采用無重大過失標準，也就是不知道特定事項，且對不知道沒有重大過失，民事領域涉及公示公信事項認識錯誤時采用這種標準。這兩種標準賦予了相對人審查義務，要求對事實真實性進行審查，只是對公示公信和非公示公信事項的審查標準和強度有所不同，只有善意的行政相對人人才有權請求行政信賴利益損失。行政法上善意是針對行政授益行為效力認識錯誤時的一種主觀狀態。目前，法律上沒有明確規定行政法上善意的認定標準，只有《行政許可法》第69條規定，撤銷違法作出的行政許可，只要不是通過欺詐、脅迫等不正當手段取得行政許可的，就是善意的，有權要求信賴利益損失賠償，這實際是采用的無直接故意標準，即只要不是主觀上明知行政授益不受法律保護，仍然積極去追求其發生即可，在客觀行為上，這種直接故意表現為以不正當手段謀取行政授益。換言之，只要是通過正當手段取得行政授益的，就是善意的行政相對人。與民事領域的無過失或無重大過失的標準相比，無直接故意標準沒有賦予相對人對認識錯誤事項的審查義務，不要行為人對行政行為適法性進行審查，不考慮是否知道或應當知道行政授益行為效力有瑕疵的問題。

行政行為雖然存在適法性審查問題，相對人有權對行政行為是否罹患效力瑕疵進行自行判斷，但不應給相對人設定行政行為適法性審查義務。首先，行政機關處于優勢地位，相對人處于弱勢地位，由相對人對行政機關作出的行政行為進行審查，違背了公平性原則。其次，相對人的選擇權利有限，面對行政機關的行政違法行為，大多數情況下沒有選擇余地和避免的可能。最后，行政機關有公信力，除極少數案件之外，其余都有公定力，法律僅授權法定機關予以審查和處理，沒有明確給相對人人設定審查義務。基于此，善意行政信賴應當采用無直接故意標準，只要不是通過欺詐、脅迫等不正當手段取得行政授益的，都是善意的相對人。

（三）善意相對人過錯的認定標準

因行政授益行為無效或被撤銷造成的行政信賴利益損失屬于行政賠償的范圍。根據《國家賠償法》的規定，善意行政相對人自身也有過錯的，應當適當減輕行政機關的賠償責任，違建拆除賠償司法實務中也常常據此減輕國家的賠償責任。善意相對人過錯是個有國情特色的問題，法律上沒有明確規定，司法實踐中也沒有形成統一的裁判指引。

如前所述，相對人沒有行政行為適法性審查義務，但根據全民守法的要求，相對人可能對行政授益行為負有參與義務，這些義務包括依法提出申請的義務，作為利害關系人積極參與、如實發表意見的義務。如果因為相對人沒有依法履行參與義務，增大了行政信賴利益損失發生風險的，應認定為有過錯，并根據過錯程度，適度減輕國家的行政信賴利益損失賠償責任。

實踐中常見的有過錯的情形是，在行政授益行為應當依申請作出的情況下，相對人沒有充分履行法定的申請義務，有的甚至僅信賴政府的以行動或書面作出的意思表示，并沒有提出任何申請。比如，很多農村的養殖設施，雖然有政府同意建設的意思表示，但沒有相對人提出建設申請的材料；有的在多階段活動中，只履行了了部分階段的申請義務，導致手續不齊全，都應當適度減輕國家的賠償責任。

（四）默示的行政授益行為

行政信賴利益損失救濟，以行政授益行為的成立為前提。行政授益行為是行政法上關于行政授益的意思表示，它“著重的只是法律效果發生的有無，至若實際行為態樣是直接出自人力的文書、標志、符號、口頭、手勢或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號志與電腦等自動化裝置做成的表示，則在所不問”①翁岳生主編：《行政法》，中國法制出版社2009年版，第607頁。。行政授益行為既可以通過明示的方式作出，也可以通過默示（即沉默或不作為）的方式作出。比如，《行政許可法》第50條規定，被許可人需要延續依法取得的行政許可的有效期的，應當在有效期屆滿三十日前向作出行政許可決定的行政機關提出申請，行政機關應當在該行政許可有效期屆滿前作出是否準予延續的決定，逾期未作決定的，視為準予延續。

關于默示成立行政授益意思表示的限制，《民法典》第140條規定，行為人可以明示或默示作出意思表示，但是，沉默只有在有法律規定、當事人約定或者符合當事人之間的交易習慣時，才可以視為意思表示。行政行為效力具有對世性，所以不允許行政主體與相對人就沉默視為意思表示作出約定，也不認可二者之間的行為習慣。只有在有法律規定的情況下，沉默或不作為才可以視為行政授益的意思表示。

需要注意的是，我國是成文法國家，但“行政有不據法令，不據裁判所例者，即需參酌習慣規定其行為之則，此亦不得已之時也”①［日］鈴木義男等：《行政法學方法論之變遷》，陳汝德等譯，中國政法大學出版社2004年版，第144頁。。行政慣例也是客觀存在的行政法淵源，它是“關于行政法上同一或具有同一性的事項，經過長期的、一般的、繼續的或反復的施行”而形成的“行政法上措施的通例”。②參見周佑勇：《論作為行政法之發源的行政慣例》，載《法律與政治》2010年第3期。在有行政慣例依據的情況下，行政主體的沉默或不作為也可以視為行政授益的意思表示。比如，在（2021）最高法行賠申477號案件中，涉案農村住宅雖然未履行《土地管理法》規定的審批手續，但已經長期存在，且根源是當地一直開展宅基地建房審批工作，且行政機關一直未予查處，其不查處的行為按照行政慣例，可以視為同意建設的意思表示。

結 語

問題是時代的口號，是它表現自己精神狀態的最實際的呼聲。③參見《馬克思恩格斯全集》（第40卷），人民出版社1982年版，第289頁。行政訴訟“以行政行為合法性審查為中心”的傳統路徑，因為不能適應統籌推進三項基本任務，實質性解決行政爭議的要求，正逐步被“以行政行為效力瑕疵審查為中心”所取代，這是新時代中國特色行政訴訟制度轉型發展的必由之路，也暴露了行政行為效力瑕疵識別和處理制度供給不足的突出問題。本文探索的目的，就是通過建立包括無效、可撤銷、可廢止三種形態的行政行為效力形態體系，突出行政行為效力瑕疵的相對性屬性，明確行政行為瑕疵治愈制度和撤銷阻卻制度的基本內容，回答行政信賴保護原則在行政行為效力瑕疵處理中的基本問題，初步建立起較為系統的行政行為效力瑕疵識別和處理制度，為行政訴訟發展范式轉換提供制度支撐。