眾包型在線爭議解決的制度解析

徐靜婷(北京大學法學院,北京 100871)

一、引言

美國法哲學家卡爾·盧埃林曾經指出，所謂法律業務，就是把糾紛或爭議訴諸法律所做的那些事。但從實際的情況來看，正如眾多學者所指出的那樣，那些具有嚴格訴訟意義的糾紛或爭議在現實的法律實踐上所呈現的卻是一種“金字塔”型結構(寬寬的金字塔底座代表著存在大量爭議，窄窄的塔尖則象征著能夠進入庭審的那一小部分案件)。出現這種現象的原因，就在于當事人必須克服的障礙眾多，不僅有經濟、文化以及心理等方面的障礙，更有各種法律專業方面的障礙[注]伊森·凱什,奧娜·拉比諾維奇·艾尼. 數字正義——當糾紛解決遇見互聯網科技[M]. 北京：法律出版社，2019.54-58.。

然而，隨著互聯網及平臺企業的出現和發展，上述這種糾紛與爭議解決的傳統“金字塔”型關系結構正在被打破，不再將所有糾紛都訴諸國家法律正在成為人們日漸頻繁且平常的選擇。隨著涉網糾紛的整體數量與解決的糾紛數量同時呈現出指數級增長的態勢，我們看到，一方面，作為某種意義上的糾紛制造引擎，互聯網正在甚至已經將糾紛本身變成了一個更大、更快的增長產業；另一方面，互聯網不僅為糾紛當事人提供了更加多樣化的在線解決方案，而且實現了比傳統的法律解決方式更快、更好的糾紛解決效果。具體來說，從平臺企業的視角來看，由于爭議解決被其視為建立和增強用戶對平臺信任感、提升用戶忠誠度的基礎，這就為其不斷創新、完善在線爭議解決制度提供了持續的經濟激勵[注]亞歷克斯·莫塞德,尼古拉斯 L.約翰遜. 平臺壟斷：主導21世紀經濟的力量[M]. 北京：機械工業出版社，2018.；而從用戶的視角來看，與傳統的訴訟程序會受到法院開放時間或空間、涉案金額等因素的影響不同，電子商務平臺上的大多數糾紛往往只需要通過軟件程序的運作就可以得到救濟，因而更多人更愿意主動提起訴求而非“忍氣吞聲”。正是在這樣的背景下，各種內生于互聯網的創新型在線爭議解決機制開始了雨后春筍般的崛起。

從某種意義上說，目前在互聯網上內生發展出來的多種創新型在線爭議解決機制，實際上是為相關經濟活動建構了一種準法治基礎設施，甚至可以說是共同塑造了一個比國家司法體系更加高效、完善的私法生態[注]Liu, Lizhi and Barry R. Weingast. “Taobao, Federalism, and the Emergence of Law, Chinese Style.”, Minnesota Law Review, Volume 102, No.4, 2018, pp.1563-1590.。例如，在數據的收集和利用方面，借助大數據分析技術，分門別類梳理出不同“退款原因”和“拒絕退款原因”，以此為基礎就可以將糾紛解決訴求引導入不同的流程，并匹配不同舉證要求、證據判斷過程和解決方案[注]戴昕,申欣旺. 規范如何“落地”——法律實施的未來與互聯網平臺治理的現實[J]. 中國法律評論，2016，(4)：96-97.；在利用虛擬在線形式方面，開發內置聊天工具，實現雙方所有往來信息和溝通歷史全記錄，方便了發生糾紛后的協商及后續程序中的舉證；在運用人工智能技術輔助解決糾紛方面，可以預測最佳解決方案及推薦賠付金額等各類智能判決產品的開發正蓬勃興起。

可以看到，在眾多依托互聯網的在線爭議解決機制中，眾包型在線爭議解決(Crowdsourced Online Dispute Resolution，簡稱CODR)無疑是一種獨特的新類型。作為一種外觀與普通法國家司法體系中的“陪審團”相似的糾紛解決機制，CODR既結合了互聯網在線爭議解決在技術上的優勢，又通過采集多數人意見進行糾紛裁定或其他利益裁判而發揮了大眾的力量。從某種意義上說，這也使其在一定程度上具有了更能體現民主導向的天然合法性。基于此，本文將以CODR為研究對象，結合國內眾多平臺企業開展CODR實踐的具體案例，通過將其與平臺客服調解等傳統在線爭議解決機制進行對比分析，從而系統解析CODR特有的制度性特點。在此基礎上，本文還將對CODR所內蘊的制度性風險與司法適用的機遇，提出超越平臺視角的社會價值審視。

二、CODR機制的現有理論與實踐

(一)文獻綜述

通過對相關中英文文獻的檢索，筆者發現，目前以CODR為核心主題的論文并不多，大多數相關文獻只是將CODR作為ODR(在線爭議解決)的一種具體形式順帶提及。

在英文文獻中，荷蘭萊頓大學DanielDimov的博士論文“Crowdsourced online dispute resolution”是為數不多的系統論述CODR的文獻。這篇文章的重要貢獻在于，其借用Malone等人對“集體智慧”系統所作的研究，提出了可以全面分析所有類型CODR制度的四個基本要素即人員、激勵、目標及程序[注]Malone, T., Laubacher, R., and Dellarocas, C., Harnessing Crowds:Mapping the Genome of Collective Intelligence, Cambridge, Massachusets:Massachusets Institute of Technology, 2009, Center For Collective Intelligence 轉引自Daniel Dimov, Crowdsourced Online Dispute Resolution, SIKS Dissertation Series No. 2017-17, Leiden University Center for Law and Digital Technologies, 2017, pp.71-73.，并運用歐盟評估ADR制度的標準“歐盟替代性糾紛解決指令”，對CODR是否符合評審員專業獨立、程序透明等程序正義性要求進行了評估[注]Jaap van den Herik and Daniel Dimov, Towards Crowdsourced Online Dispute Resolution, LAW ACROSS NATIONS:GOVERNANCE, POLICY & STATUTES, International Association of IT Lawyers (IAITL), 2011, pp.244-257.。在中文文獻中，學者高薇的論文《眾包網上爭議解決——群體智慧如何解決網絡爭議》以淘寶網的“大眾評審”為藍本，基于Dimov提出的四要素分析框架和程序正義標準，分析了大眾評審的制度特點并評析其價值，可謂國內學者就CODR開展個案研究的重要成果[注]高薇. 眾包網上爭議解決——群體智慧如何解決網絡爭議[J]. 北大法律評論，2018，19(2)：194-218.。

此外，英文文獻中，ODR專家Colin Rule和Chittu Nagarajan早在2010年就曾撰文介紹電商平臺eBay的“社區法院”案例，并敏銳地指出CODR可能是ODR和司法制度革新的新動力[注]Colin Rule and Chittu Nagarajan, Leveraging the Wisdom of the Crowds, ACResolution, 2010, Retrieved from:http://colinrule.com/writing/acr2010.pdf.。2011年二人又發表相關論文，論述移動技術的發展讓“眾包”更靈活、更有效，因而可以進一步擴展ODR的適用范圍[注]Colin Rule and Chittu Nagarajan, Crowdsourcing Dispute Resolution Over Mobile Devices, Mobile Technologies for Conflict Management, 2011, pp.93-106, Retrieved from:http://colinrule.com/writing/mobile.pdf.。而中文文獻中，學者方旭輝在2014年比較了eBay的印度社區陪審團以及eBay荷蘭市場陪審團制度這兩種CODR模式，指出在裁判過程中過分傾向于買家是印度模式失敗的主要原因，并認為“先調后裁”的“雙層式”爭議解決方式是荷蘭模式的重要貢獻[注]方旭輝. 網上糾紛解決機制的新發展——從網絡陪審團到大眾評審制度[J]. 江西社會科學，2014，34(11)：124-129.。在2017年的另一篇文獻中，方旭輝提出，CODR機制既然可以解決電子商務糾紛，那么也同樣有助于解決電子商務平臺上大量的版權侵權糾紛[注]方旭輝. ODR——多元化解決電子商務版權糾紛新機制[J]. 法學論壇，2017，32(4)：155-160.。葉諓[注]葉諓. 新型網絡糾紛解決機制:大眾評審制——以國內某大型網購網站為例[J]. 法制博覽，2016，34：18-20.和王月盈[注]王月盈. 淘寶網店運營交易糾紛解決機制存在的問題及對策[J]. 船舶職業教育，2017，5(1)：74-77.則分別對大眾評審做了簡單的制度介紹和特征分析，并指出了評審員專業性不足、入選門檻低、評審標準缺失、復議無門、不利于賣家等問題。

在筆者看來，雖然現有參考文獻中專門研究CODR的十分有限，但對“眾包”及“ODR”分別論述的文獻則多如牛毛。因此，分別加深對此二者的理解，無疑會有助于我們從理論上把握CODR的獨特之處。

關于“眾包”，通過檢索不同中外文獻對“眾包”的定義，可以發現，人們引用最多的是Jeff Howe所作的歸納，即“眾包是一種公司或機構通過公開召集的形式，將原本由指定代理人(通常是內部員工)行使的職能外包給不特定、且通常人數眾多的群體的行為”[注]Jeff Howe, Crowdsourcing:A Definition, Typepad, 2 June 2006, Retrieved from:https://crowdsourcing.typepad.com/cs/2006/06/crowdsourcing_a.html.。這個定義的核心特征在于“公開召集”(Open Call)，即發布召集的(網絡)社區中的任何人都有權參與眾包，只要其符合某些特定要求。這類要求可以是某個特定網站的注冊用戶，超過一定的使用年限等。互聯網出現后，眾包的適用范圍大大擴展，類型上看包括了內容生產(如維基百科)、內容評估(如大眾點評、豆瓣)、問題解決(如知乎、淘寶網上的大眾評審)及眾籌(如京東眾籌)等[注]Jeff Howe, Crowdsourcing:Why the Power of the Crowd Is Driving the Future of Business, New York:Crown Business, 2008, p.15 September 2009.。從形式上看，眾包可以分為合作型眾包(維基百科就是典型的合作型眾包的成果)及競爭型眾包(如豬八戒網上發布的項目創意征集大賽，只有優勝者才可以獲得獎金)[注]Schenk, E., and Guittard, C., Towards A Characterization of Crowdsourcing Practices, Journal of Innovation Economics, Volume 7, No.1, 2011, p.93.。

至于ODR，則是在大約20世紀90年代，為應對互聯網時代的糾紛所呈現的量大、金額小等特征應運而生的爭議解決機制，其寬泛的理解就是在程序中利用了信息通訊技術的爭議解決機制。學者伊森·凱什和奧娜·拉比諾維奇·艾尼在將ODR與傳統替代爭議解決方式(ADR)進行對比后指出：雖然早期的ODR只是對于線下傳統ADR的模仿，比如利用互聯網技術將線下的和解磋商、調解、仲裁等程序搬到線上，但是隨著ODR不斷的發展成熟，某些ODR逐漸形成了不同于傳統ADR的根本差異，比如：第一，從物理上的面對面形式，轉變為虛擬在線的形式，從同步溝通轉變為異步溝通；第二，從強調糾紛解決程序的保密原則，轉變為強調數據收集、使用和反復利用，防止糾紛再次發生；第三，依靠軟件程序等智能機器輔助糾紛解決，比如將調解過程拆解成若干標準化的操作步驟——確定糾紛類型，詢問雙方立場，重建各方需求，提供解決方案的建議等[注]伊森·凱什、奧娜·拉比諾維奇·艾尼. 數字正義——當糾紛解決遇見互聯網科技[M]. 北京：法律出版社，2019.44-46.66.。學者高薇則根據ODR的形成歷史是基于對線下制度的模仿還是制度試錯，區分了外生ODR和內生ODR，并引入了波蘭尼的“嵌入性”(embededness)理論，試圖說明內生ODR更不容易出現外生ODR在應用時“水土不服”的問題，也能夠更好地處理和應對糾紛[注]高薇. 互聯網爭議解決的制度分析：兩種路徑及其社會嵌入問題[J]. 中外法學，2014，26(4)：1066.。

綜合上述，筆者認為，如果要給CODR下一個定義，可以在結合上述“眾包”和“在線爭議解決”的研究成果的基礎上，將CODR界定為：一種通過公開召集不特定多數人、并同時利用信息通訊技術的爭議解決方式。

(二)制度實踐

現實生活中，CODR已經廣泛應用于多種場景。從CODR投入解決的糾紛類型來看，國內學者高薇基于淘寶網的大眾評審機制的實踐，認為其包括了賣家違規行為類、交易爭議類和逐步放開的其他任務類。但顯然，這個分類并不周延。正如高薇本人所指出的那樣，大眾評審網站上所顯示的業務類別還包括：交易維權(例如消費者購買商品后因向商家索取返現未果，因此給出差評，商家選擇維權并將聊天記錄提交大眾評審，請求判定是否屬于不合理評價)、規則眾議(例如，針對買家發布的與當次交易的商品、服務、物流無關的評價即“無意義評價”[注]汪帆,黃淑婷. 阿里召開大眾聽證會，整治淘寶評論圈[EB/OL].[2018-07-31].https://mp.weixin.qq.com/s/XgVwsAV9XJUnhHhJw-0bTw.，召開由消費者、平臺和商家三方參與的大眾聽證會，就該不該管、怎么管展開討論)、處罰申訴(例如，平臺對商家采取處罰處理后，商家提出處罰申訴，要求大眾評審判定處罰是否合理)、商品凈化(例如鑒定某商家的產品是否屬于山寨產品，即是否容易造成消費者的混淆[注]裁判文書網(案號(2017)浙0110民初15213號). 貝塔嬰兒用品(北京)有限公司與浙江天貓技術有限公司、浙江天貓網絡有限公司技術服務合同糾紛案[EB/OL]. 2018-10-16. https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=158a1eef627c4636937ca97b00af9d2e.)和惡評鑒定(例如判定消費者的評價是否構成脅迫、辱罵)。顯然，這其中的規則眾議和針對消費者的惡評鑒定，就很難被歸入“賣家違規行為”或“交易爭議”。

國外學者Jaap van den Herik和Daniel Dimov則根據CODR具體適用的平臺類型，認為CODR可以解決的糾紛類型主要分為四種[注]Jaap van den Herik and Daniel Dimov, Towards Crowdsourced Online Dispute Resolution, LAW ACROSS NATIONS:GOVERNANCE, POLICY & STATUTES, International Association of IT Lawyers (IAITL), 2011, p.252.：一是電子商務平臺上的糾紛，例如eBay上買賣雙方就購買的商品發生的糾紛；二是在線勞動力市場上的勞務糾紛，例如亞馬遜的Mechanical Turk網站不僅會發布眾包任務，而且會對發包人與接包人之間圍繞合同是否合理、工作是否達標、是否應當領取獎勵等糾紛進行處理；三是社交媒體上的糾紛，例如Facebook用戶的評論是否構成對其他用戶的侮辱、誹謗，或者擾亂公共秩序、有違公序良俗；四是虛擬世界中的糾紛，例如網絡游戲“第二人生”上就虛擬財產的買賣、玩家之前的社會關系等產生的摩擦。雖然相較于高薇的歸納，Herik和Dimov的視野更開闊，沒有限于CODR在電商平臺上的適用，而是看到了CODR在不同類型平臺上適用的前景，但其分類對于加深我們對CODR制度性特征的理解仍然缺乏足夠的啟發性。

鑒于上述兩位學者所提出的分類方式的局限，筆者認為，對于CODR的類型劃分，應當基于其所針對的問題類型進行更科學的劃分，從而既能涵蓋作為重要研究個案的淘寶大眾評審機制的真實適用場景，又可兼顧CODR在不同平臺的適用可能。為此，筆者提議，應當依據問題所涉及的當事主體的不同，將糾紛類型分為如下三種：第一，平臺中作為平等主體的不同用戶之間的糾紛；第二，平臺在“執法”過程中與特定用戶之間發生的糾紛；第三，平臺在“立法”過程中與所有用戶之間的糾紛(此處平臺執行/頒布的“法律”可能是國家法律法規的要求，也可能是平臺自身制定的規范)。在筆者看來，這樣一種新型分類的價值就在于，它有助于我們更好地理清CODR在不同主體間利益沖突中具體實現的功能上的差異。例如，當利用CODR來裁定作為平等主體的不同用戶之間的糾紛時，CODR的功能是一種典型的“司法”行為，裁定人更像是一群依據確定的法律法規(包括平臺規則)作出司法判決的法官；而當CODR參與平臺“立法”、確定是否要制定/修改適用于平臺用戶的特定規則時，CODR的裁定人扮演的更像是“立法者”的角色；當利用CODR來裁定平臺是否要針對某特定用戶的行為進行“執法”或“執法”行為是否符合法律法規的要求時，CODR所起到的功能更加復雜，某種程度上像是在解釋法律(也是一種廣義的司法行為)，又像是在協助平臺執法。

三、CODR的制度分析

筆者以各個互聯網平臺中的CODR制度為例，主要通過比較它們與客服在線調解等其他類型ODR，從制度分析的四個方面即參與制度的行動者(參與CODR的大眾)、維持制度運行的激勵(大眾參與CODR的動機)、制度要實現的目標(CODR要解決的爭議種類)以及制度的運作(CODR以何種方式進行)[注]Jaap van den Herik and Daniel Dimov, Towards Crowdsourced Online Dispute Resolution, LAW ACROSS NATIONS:GOVERNANCE, POLICY & STATUTES, International Association of IT Lawyers (IAITL), 2011, p.248-249.，來具體地解析CODR獨有的制度性特點。

(一)參與制度的行動者

任何制度的實施都離不開人(行動者)的行動。當網上糾紛發生時，不同行動者的加入會給不同的糾紛解決機制帶來新的變量因素，讓制度呈現新的特點。比如，除了發生糾紛的雙方和負責裁定糾紛的第三方以外，伊森·凱什將輔助ODR運行的人工智能等技術被稱為“第四方”[注]Ethan Katsh and Janet Rifkin, Online Dispute Resolution:Resolving Conflicts in Cyberspace, Jossey-Bass (2001):93-117.。第四方的加入使得ODR比傳統ADR的運行更有效率，也更能維持制度的一致性和可預見性。除了上述四方外，實際上還有一個隱身在程序后的主體，即支持ODR運作的程序開發者。一般情況下該主體不會現身，但是如果因其設計不佳導致判定出現錯誤，該主體就會因是否違反合同義務或者是否構成侵權等問題而顯現[注]Daniel Dimov, Crowdsourced Online Dispute Resolution, SIKS Dissertation Series No. 2017-17, Leiden University Center for Law and Digital Technologies, 2017, p.94.。

從制度建構的參與者角度來看，負責裁定糾紛的第三方是CODR之所以區別于其他ODR機制的一個重要變量。展開來說，相比于單一客服裁定(類似于調解)，CODR的參與主體更加多元。當CODR用于裁定不同類型的糾紛時，人員結構的多樣性使其至少擁有了以下特有的制度優勢：

第一，在裁定糾紛時(無論是平臺不同用戶之間還是平臺與用戶之間的糾紛)，CODR可以更有效率地承擔更多的工作。以阿里的電商平臺為例，2021財年的交易額突破7.49萬億人民幣[注]阿里巴巴集團. 阿里巴巴2021年財政年度報告[EB/OL]. [2021-07-27].https://doc.irasia.com/listco/hk/alibabagroup/annual/2021/car2021.pdf.。如此巨大的交易體量，必然同時伴隨著超量的糾紛解決需求。而平臺聘用的客服數量畢竟有限，當交易量大的情況下，完全依賴客服解決糾紛，很難不出現長時間無響應，或處理速度慢等影響用戶體驗的問題。相比之下，CODR巧妙地借用了“群眾力量”，召集同樣基數巨大的平臺用戶參與到糾紛解決工作中來。一些簡單的數據可以充分說明CODR在提升糾紛解決效率上的巨大能量：截至2018年12月，阿里的大眾評審已經累計完成超過1億次糾紛判定，調處成功率達95%以上。在處理“交易維權”問題上，單在2016年就共有83萬名評審員參與維權判定，成功處理了154余萬宗維權糾紛，相當于全國法官一年處理的案件總量[注]阿里巴巴集團. 大眾評審官網[EB/OL]. 2017—2018. https://pan.taobao.com.。

實際上，不少平臺引入CODR的一個重要動因，就是有限的客服在處理海量糾紛時不堪重負，難以勝任糾紛解決工作。比如，新浪微博在2012年初設立網民自我管理的“微博法庭”，最直接的原因就是“站方管不過來，也管不好”。彼時微博用戶已近3億，微博作為重要的輿論平臺，每天要處理的不實信息、用戶糾紛和危害信息數不勝數。以當時處理不實信息的“微博辟謠小組”為例，每天接到舉報的數量達數千條，而接受舉報的管理員只有9名[注]雷磊. 南方周末. “微博法庭”：網絡案件，網民裁決[EB/OL]. [2013-12-05]. http://www.infzm.com/wap/#/content/96433.。制度供需的巨大落差，是新浪微博“窮則思變”的原初動力。同樣因為客服難以應對海量舉報的還有知乎社區。2019年中，知乎設立“知乎眾裁官”制度，邀請符合特定資質要求的用戶，協助小管家處理4類舉報理由和內容類別：包含不友善內容的評論、包含垃圾廣告信息的評論、求醫問藥的提問、不構成提問的提問。根據2019年年底知乎發布的一份工作報告顯示，在不到半年的時間里，有近 3 萬名眾裁官加入工作，累計處理的舉報數量超7萬例[注]知乎. 「謝啦！眾裁官」，看山周邊大放送[EB/OL]. [2019-11-29](2019-12-04). https://zhuanlan.zhihu.com/p/94335963.。

第二，就裁定平臺立法的合理性而言，CODR也有著平臺客服難以替代的重要作用。平臺客服與平臺的權力支配關系，意味著他們往往會傾向于支持平臺的決策，無法代表受立法影響的任何利益相關方。而CODR人員來源的多樣性則能夠充分借用“群眾的智慧”，協助平臺作出更合理的決策。形形色色的網絡用戶構成一個超大范圍的“場外觀眾”，可以為平臺決策提供重要的智力支持。以淘寶的“大眾聽證會”為例，評審員只要滿足一定的資質要求，就可以暢所欲言、分享觀點。這個集思廣益的過程有助于發現平臺規則還未完全暴露的風險點，提出常見問題的創新型解決辦法、完成規則的升級，全面考慮規則的可能影響、作出相應調整從而贏得最大范圍的群眾支持。

(二)維持制度運行的激勵

第一，當裁定平臺用戶之間的糾紛時，平臺客服的動力來源于平臺的考核。考核可能會同時采用獎勵和懲罰的正負激勵方法。眾所周知，“胡蘿卜加大棒”是企業管理員工時常用的激勵手段。例如，客戶(包括買賣雙方)滿意度是淘寶平臺考核“淘寶小二”(淘寶客服)業績的重要指標。客戶滿意度高，考核結果好，可能對應更高的績效工資；反之則可能會相應扣除績效工資。有學者研究認為，由于對業績的格外關注，淘寶客服并不符合通常來說對評審員講求“公平公正”的要求，而是會在處理糾紛時采取有傾向性的策略行為[注]周翔. 描述與解釋：淘寶糾紛解決機制——ODR的中國經驗觀察[J]. 上海交通大學學報(哲學社會科學版)，2021，29(4)：103.。

相比之下，參與CODR的評審員則獨立于平臺，因而不受平臺考核機制的約束。他們愿意花費時間、精力參與CODR可能是出于多種復雜的理由。Dimov總結認為，這些理由可以大致分為四類：(1)娛樂(打發時間)；(2)加深對平臺規則的理解；(3)獲取平臺獎勵；(4)回饋社區[注]Jaap van den Herik and Daniel Dimov, Towards Crowdsourced Online Dispute Resolution, LAW ACROSS NATIONS:GOVERNANCE, POLICY & STATUTES, International Association of IT Lawyers (IAITL), 2011, pp.78-82.。“獲取平臺獎勵”很容易理解，例如，淘寶的大眾評審制度為了激勵評審員的積極參與，不僅設計了根據工作時長(“經驗值”)劃分不同等級的電子榮譽證書，而且還制定了經驗值兌換禮物或進行公益捐贈的物質獎勵政策。兌換的小禮物有法官公仔和定制水杯，而公益捐贈的類型則包括“給貧困兒童送愛心雞蛋”“為云南紅河鄉村醫療診所捐贈100元”等[注]手機淘寶APP. “大眾評審”界面[EB/OL].。以阿里巴巴旗下主打二手商品交易的平臺“閑魚”為例，買賣雙方發生爭議后訴諸的“閑魚小法庭”也是典型的CODR。小法庭中的17名法官，均由符合一定標準的閑魚用戶組成[注]西南政法大學科研創新項目課題組. 線上二手交易平臺非訴訟糾紛解決機制實證研究[J]. 司法改革論評，2019，(2)：222-223。社交媒體上有不少擔任過小法庭“法官”的用戶留言，透露了他們參與小法庭的動機。其中不乏Dimov提及的娛樂目的，比如有用戶表示小法庭“集微博扯皮和天涯八卦為一體”，讓吃瓜群眾享受到了看熱鬧的樂趣。也有用戶是為了加深對小法庭的理解，比如有人表示在自己作為買家上了一次小法庭、了解到整套流程以后，非常期待系統可以選自己做小法官，再體驗一次小法庭。

第二，當CODR被用于平臺立法或執法過程時，CODR機制有著平臺客服完全不具備的特殊激勵，即“共建、共享、共治”的民主思想。這種激勵在微博、知乎等社交媒體平臺上，體現更為明顯。例如學者朱巍認為，“微博法庭”通過微博用戶的自律來限制微博的違規行為，實現了網絡社區的自我管理。這種做法可以減少司法、行政等權力頻繁介入的必要，也在國家和公民個體之間設立了一個自治的緩沖地帶，減少公民因言侵權甚至獲刑的風險[注]雷磊. 南方周末. “微博法庭”：網絡案件，網民裁決[EB/OL]. [2013-12-05]. http://www.infzm.com/wap/#/content/96433.。知乎官方在推廣“知乎眾裁官”時，也強調用戶積極參與眾裁、認真撰寫眾裁觀點屬于值得獎勵的“社區建設”行為。用戶對新的平臺規則的討論、復雜爭議案件研判等，類似于行使民主參與權、民主決策權，也有利于“推進社區規范的演進”。這種良性的互動過程，可以建立及加深平臺與用戶之間的情感聯系，提升平臺用戶對平臺社區的歸屬感和獲得感，培養用戶的主人翁意識[注]韓烜堯. 我國非司法ODR的適用與完善——以閑魚小法庭為例[J]. 北京工商大學學報(社會科學版)，2020，35(5)：119.。

(三)制度要實現的目標

CODR區別于以平臺客服為代表的ODR制度的另一點是制度旨在目標的差異。簡單來說，CODR往往在個案糾紛的裁決中更多體現對公平、正義等傳統司法價值的追求；而以平臺客服為代表的ODR制度則更強調效率至上的商業目標或企業利益最大化。

平臺的“市場性”，要求它在處理平臺用戶的糾紛時，必須持一種相對公平公正的立場。若非如此，平臺用戶極有可能會選擇用腳投票，徹底離開這個平臺搭建的市場。但與此同時，平臺的“企業性”，又意味著企業的利潤最大化目標將始終貫穿其行為始終，如果公平公正的制度目標實現起來成本太高，阻礙了作為企業的平臺的效率目標，那么平臺也必然不會一味堅持公平公正，而是會進行制度調整。

平臺企業的雙重性在以平臺客服為代表的ODR制度中可以得到最大程度的展現。以“淘寶小二”為例，周翔的研究表明，淘寶的“企業性”本質意味著追求商業利益最大化是它不變的核心追求，而附屬/依附于淘寶的淘寶小二共享這個制度目標。在買賣雙方糾紛發生時，淘寶小二看似是以利益無涉的中間人身份進行調解，但平臺與賣家實則是“互利共生”的關系(賣家的入駐和不斷營業與平臺的利潤息息相關)，這決定了淘寶小二傾向于采取比較隱蔽的“折中策略”，即多數情況下明面上支持買家，以快速化解糾紛；暗中則用提升賣家商品在平臺上的搜索排名、減輕差評影響甚至移除差評等手段，照顧賣家長期利益，以安撫賣家。這種利益平衡行為，導致淘寶小二解決糾紛的制度運行呈現一種“嚴重失衡的結果”，即在處理糾紛時高概率判定支持買家。賣家之所以也愿意接受這種默認的制度安排，一方面是因為賣家相對買家來說時間成本更高，無暇將寶貴的賺錢時間花在處理沒有收益的售后問題上；另一方面是因為賣家相比于單筆交易的短期利益，更關注長期的經營利益[注]Jaap van den Herik and Daniel Dimov, Towards Crowdsourced Online Dispute Resolution, LAW ACROSS NATIONS:GOVERNANCE, POLICY & STATUTES, International Association of IT Lawyers (IAITL), 2011, pp.102-105.。這樣一來，個案糾紛中“誰對誰錯”問題顯得不再重要，甚至淘寶小二/平臺也并不怎么關心。提升消費者滿意度換來的“和氣生財”(消費者持續在平臺購買商品，擴大平臺整體交易量，為平臺利潤作出貢獻)，才是真正重要的目標。

相比之下，CODR更注重對公平公正的追求。當裁定平等用戶之間的糾紛時，一群不確定的平臺用戶構成的群體，顯然比一個單一的、確定的平臺客服更難受到糾紛一方的不正當影響。這個推論也是符合實際情況的，以淘寶為例，經過簡單的搜索就可以發現，淘寶小二收受賄賂或索賄后“徇私枉法”偏袒糾紛一方的事件多有發生。但如果當事人想提前“收買”系統隨機指派的多數評審員，則顯然是不可能的，或者至少收買成本會顯著高昂。因此，利用CODR裁決糾紛的公信力也更有保障[注]Jaap van den Herik and Daniel Dimov, Towards Crowdsourced Online Dispute Resolution, LAW ACROSS NATIONS:GOVERNANCE, POLICY & STATUTES, International Association of IT Lawyers (IAITL), 2011, p.102.。

當裁定平臺因執法與用戶產生的糾紛時，CODR尤其具備客服調解所缺乏的先天優勢——中立性。關于調整所有用戶行為的平臺規則，平臺實際上同時充當著立法者、執法者和司法者的角色。一方面，平臺通過服務協議及其附帶的社區管理規范，制定所有用戶都要遵守的“市場規則”(包括爭議解決的規則)；另一方面，平臺也作為規則的執行者(通過其客服人員)，對用戶違反規則的行為進行判定及處罰。這種集多重角色于一身的性質，使得平臺在處理其與用戶之間的糾紛時，容易遭受行為正當性和中立性的質疑[注]高薇. 互聯網爭議解決中的執行問題——從司法、私人到去中心化數字執行[J]. 法商研究，2018，35(6)： 141.。平臺客服作為平臺企業的附屬人員(代理人)，其行為自然會被推定為代表平臺本身，天然不適宜處理這類糾紛。而以不特定多數平臺用戶為裁判主體的CODR，則成了化解平臺非中立性問題的重要力量。非特定多數的評審員不附屬于平臺，在糾紛中處于比較超然的地位，是真正利益無涉的第三方。以新浪微博的“微博法庭”和“千人審查員”機制為比較對象可以發現，“微博法庭”的裁判雖然會因裁判官的專業性不足等原因受到用戶質疑，但很少因為獨立性問題遭到挑戰。相比之下，卻常見到用戶抨擊微博花錢雇傭的審查員有“只許州官放火，不許百姓點燈”的行為，比如放任微博CEO涉嫌違規的博文[注]Philex Chen. 互聯網“陪審團”簡史：從阿里大眾評審到知乎仲裁官[EB/OL]. [2019-07-17]. https://mp.weixin.qq.com/s/FnHaauvl7z8e6qhuZW65nw.。

(四)制度運行機制

在具體運作方面，CODR比客服調解具有更強的制度剛性和公開性要求。這是因為，當客服協調買賣雙方的糾紛時，客服可以調取平臺系統的自動化記錄以掌握基本案件事實，然后通過分頭溝通，了解雙方的真實意圖，個別開展說服協商，并動態地聽取當事人的反饋和新的主張。這個靈活的“背對背調解”過程，便于客服開展我們前文分析的策略性利益協調工作，可以更好地促使當事人自行和解。與此不同，CODR缺乏這種靈活性及動態利益平衡的過程，因為進入投票(裁決)程序后，裁決結果往往是公開的、明確的勝負結果，就意味著必有一方利益受損。

除此以外，我們可以從實證案例中發現，CODR在運作細節上的設計差異，很可能會對裁決的合理性產生非常重大的影響。許多基本的程序問題還有待更加深入的實證研究來回答。具體而言，筆者認為至少有三個方面的制度運作細節值得考慮：

第一，審理程序中，是否開放集體討論，是否允許評審員看到別人的投票結果和裁決意見。這個制度設計的重要性在于，它會影響到參與CODR的群體的性質究竟屬于“單一集體”還是“獨立個人的集合”，二者主要的區別在于群體成員間是否有合意并共同作出決策[注]Tideman, N., Collective Decisions and Voting:the Potential for Public Choice, Farnham:Ashgate Publishing Limited, 2006.。如在電影《十二怒漢》中，十二名陪審員被要求對一個刑事案件作出裁決。一開始，十二個人關注案件的側重點各不相同、得出的結論也有很大分歧。但陪審團制度要求所有陪審員必須共同作出意見一致的裁決，因此他們不得不共同圍繞案件進行深入討論和分析。隨著影片的進行，有些成員逐漸被說服、放棄本來的觀點，有些成員逐漸排除心中的疑慮，對案件獲得更加全面的理解。最后，所有陪審員一致作出了被告無罪的裁決。某種程度上來說，影片一開始的十二名陪審員只是十二個“獨立個人的集合”，而在影片結束的時候，他們已經通過不斷的討論，形成了合意并共同作出決策，因而轉變為一個“單一集體”。由此可知，如果參與CODR的人員彼此之間可以討論、互相影響決策，有機會形成“單一集體”，但如果每個人只是單獨決策，缺乏彼此交流，那這個群體就是“獨立個人的集合”。在實踐中，淘寶根據大眾評審具體適用的場景，做了不同的制度安排。例如在山寨產品判定、維權判定時，大眾評審員無法同時看到其他人的判定結果、也缺乏與其他評審員溝通的渠道，而是自行作出判斷，這種判定過程中的群體顯然是“獨立個人的集合”。與之不同，在大眾聽證會過程中，評審員們可以通過留言等形式自由實時表達對擬議規則的看法，影響其他在線人員的決策，因此應當被視為“單一集體”。至于平臺為何進行這樣的區別設計，淘寶沒有詳細說明。閑魚小法庭則根據實際裁判效果作出過制度調整，比如小法庭剛推出時，審理過程中，17名法官的評審理由相互之間都是可見的。后來不知道具體出于什么原因，閑魚平臺調整了規則，要求17名法官不經討論分別做出裁斷。

第二，裁決作出程序上，若評審員采用投票制度達成裁決結果時，裁決的標準是要求簡單多數決，還是需要達到絕對多數甚至是一致同意。這個制度設計的悖論在于，如果是案情簡單的案件，糾紛雙方誰對誰錯一目了然，那么運用CODR制度裁決糾紛似乎亦無必要，因為平臺客服可以更有效率的解決，甚至平臺可以通過人工智能客服自動化地解決。但如果是案情復雜的案件，評審員又往往很難形成一致性的結論，這個時候以什么標準認定誰勝誰負比較合理，就成了一個難解的問題。

實踐中，不同平臺上CODR的裁決標準各不相同，但標準的合理性值得審視。例如，當“知乎眾裁官”裁定用戶的評論是否屬于社區規范所禁止的“包含不友善內容的評論”因而構成違規時，知乎定下的裁決標準是60%。翻看“眾裁議事廳”中已經公布的裁判結果，到處可見“爭議案件”。比如有用戶評論另一用戶“我建議您先開開民智”被舉報包含不友善內容，29人參與了投票，判定結果是62%支持不違規。有眾裁官給出的不違規理由是“并沒有明顯的侮辱性詞語”“屬于建議，無違規”，但也有認定違規的眾裁官評論“陰陽怪氣”[注]手機知乎APP. “社區共建—眾裁議事廳”界面[EB/OL].。與知乎不同，微信公眾平臺針對“洗稿”[注]洗稿是指采用同義詞轉換、語序轉換、段落更換等手法生產內容，逃脫平臺自動運行的“原文抄襲”檢測。微信第三方知識產權保護. “洗稿”投訴合議規則[EB/OL]. http://ipr.wechatlegal.cn/portal/index/desc/id/97.html.問題引入的洗稿投訴合議機制，確定的裁決標準是70%。

第三，裁決作出后的監督和制約程序上，是否要根據裁決結果對屬于少數派的“錯判”人員施以懲罰，或是對多數派給予額外獎勵。對此，仍存在爭議。雖然通過監督和制約機制，有助于約束那些不負責任“亂判”的行為，但也有可能引發評審員一些意想不到的策略行為。比如在允許評審員看到實時投票結果的情況下，獎懲機制的存在可能會影響評審員傾向選擇機會主義行為，讓其并非從理性分析的角度出發進行判定，從而導致道德風險。比如為了獲得額外獎勵，先不下結論，也不仔細分析案情，而是等待他人先裁決，最后直接選擇占優勢那一方的觀點。或者為了逃避裁判有誤的懲罰，雖然自己理性判斷上傾向于某一觀點，但最后卻還是選擇“隨大流”。

實踐中，針對大眾評審員的糾紛判定行為，淘寶設置了平臺監控，比如主動識別“秒判”(即平均判定時長不合理或周判定次數過多)或者具有明顯判定傾向(比如統一支持賣家或買家的比例)的行為。淘寶也會在判定結果公布后，審查評審員的判定錯誤率，并會對行為不端的評審員采取不良積分處罰(扣除積分及經驗值)、賬戶短期凍結(凍結期內無法判定及享有評審員權益)、賬戶永久清退(短期凍結次數大于一定數量的情況)等處罰手段。“微博法庭”與此類似，持少數意見的“法官”也將面臨扣除信用積分的處罰。但這種出于制約不端裁判行為而引入的監督機制，卻導致了意想不到的結果，即法官傾向于將事實真相不清的信息判定為不實，大量的處理結果成了“有罪推定”[注]雷磊. 南方周末. “微博法庭”：網絡案件，網民裁決[EB/OL]. [2013-12-05]. http://www.infzm.com/wap/#/content/96433.。因“冤假錯案”而受到平臺處罰的評審員，積極性很可能會嚴重受挫，從而損害到制度的持續運行。另外如前所述，有些案件可能很難判定，如果評審員只是因為對于言論尺度的把握有不同理解而受處罰，同樣也顯失公平。

四、背靠平臺的CODR風險的再審視

第一，評審員資質的管理。雖然平臺企業都或多或少嘗試采取一些篩選或培訓機制，以確保其CODR的評審員資質符合一定標準，但也許出于成本控制的考慮，也許為了評審員選拔的便利性、可行性，這些機制并不十分科學有效，評審員僅能滿足一些基本的資格標準，缺乏專業性。具體表現為，平臺CODR的評審員完全來自于平臺企業自己的用戶，但用戶畢竟不是專職工作人員，因而有可能存在裁判資質不足或對規則不夠了解等問題。各個平臺也在試圖通過信用分要求或規則培訓考試等機制，來提升評審員的能力。以大眾評審為例，要成為評審員，消費者的資質門檻是在淘寶上注冊滿一年，芝麻信用分超600，商家端的資質門檻是信用為一鉆以上，沒有嚴重違規記錄。知乎“眾裁官”在參與評審前也要經過社區價值觀和社區規范考試并達標，以及完成眾裁流程的學習后，才能正式開始眾裁[注]刑天大叔. 知乎. 如何成為知乎仲裁(仲裁)官？[EB/OL]. [2021-05-14](2021-09-24). https://www.zhihu.com/question/380214333/answer/1886029047?utm_source=wechat_session&utm_medium=social&utm_oi=52414837161984&utm_content=group3_Answer&utm_campaign=shareopn.。不過，平臺的這些篩選機制大多比較簡單，且缺乏系統性的管理。平臺選出的評審員僅具備一些基本的裁判資質和技能，難以應對一些比較復雜的案件類型。例如在糾紛頻發的數碼、家電領域，就有不少用戶質疑普通平臺用戶評審員缺乏評判該類糾紛所需的專業知識，提議應該用專家評審員予以替代。

第二，制度運行激勵的維護。由普通平臺用戶擔任評審員的CODR制度，很難維持用戶參與評審的積極性，即評審員缺乏參與制度運作的穩定激勵。如前文所述，大眾參與CODR的動機十分多元，不局限于平臺客服以物質激勵為主的單純商業思維，但這多種多樣的激勵機制往往穩定性不夠，缺乏制度保障。比如，“閑魚小法庭”中出于“看熱鬧”的娛樂目的參與的用戶，很可能在幾次庭審后就玩膩了。出于了解平臺規則目的參與的用戶，也極有可能在熟悉規則后，就不再有繼續參與的動力。事實上，激勵難以維持，很可能正是現階段不少平臺上CODR機制已不再活躍或難以為繼的重要原因。目前，“微博法庭”已經在微博上無跡可尋，全面退出了公眾的視線；淘寶的“大眾評審”機制已不再用于買賣雙方的糾紛裁判，所發布的少量任務也只有“鑒定山寨產品/品牌”“識別違規商品信息”等有限類型；知乎的“知乎眾裁官”雖然仍在協助處理被舉報的評論、提問，但是明顯已經熱度不高，在2020年1月至8月發布了3期總結眾裁成績的“眾裁報告”后，知乎官方于2021年全年都沒有再更新相關報告。

第三，制度目標的沖突平衡。依托于平臺的CODR，雖然可能比客服調解更注重公平、正義，但仍然面臨多個制度目標的沖突與平衡問題。具體來說，由于現階段中國實踐中的CODR多數是由平臺企業(出于分擔客服工作量等原因)主動引入，其制度運作的基礎設施都依賴于平臺企業，以公平公正為制度目標的CODR不可避免地會受到平臺效率目標的影響。比如當CODR因自身激勵問題難以為繼時，平臺可能并沒有很強的動力去主動保障其繼續運轉。畢竟平臺維持制度運轉所需花費的資源，完全可以用來增加客服員工或開發基于人工智能技術的智能客服，甚至可能在解決糾紛時收效更佳。比如，淘寶平臺上人工智能客服“小蜜”，在處理買賣雙方的糾紛時，會基于買家的信用分情況，給予先行退款等優待處理。當大數據分析及人工智能技術可以做到在大多數情況下自動化的“公正選擇”時，平臺為何要費時費力為CODR設計制度激勵及提供基礎設施支持呢？

第四，制度運作細節的公開決策。依托平臺的CODR的運作細節會對其裁決結果產生較大影響，但多數情況下，平臺CODR具體如何運作，完全取決于平臺的制度設計，是平臺企業的單方面決策。具體而言，對于不同平臺來說，無論是否開放審理過程的集體討論，確定怎樣的裁決標準，或是否對裁決過程和結果進行監督或獎懲，其制度細節的確定似乎并沒有多少科學依據，更像是平臺為方便制度運行而做的任意決定。依據筆者的有限觀察，實踐中沒有一家平臺曾對其CODR制度細節的設計理念做出過詳細說明或合理性解釋，也無意于了解用戶意向或加強民主參與和決策。平臺在原有CODR運作一段時間后進行制度細節調整前，很少邀請公眾討論或公開征求意見。即使是評審員在參與裁決過程中遇到的困惑或改進建議，也往往未能及時反饋或尋求權威人士指引/指導的渠道。

不過，當我們更加宏觀地考察現有CODR在前述四個維度上存在的制度問題時，稍加反思即可發現，問題歸根到底在于對平臺企業及其基礎設施的依賴，而這種依賴性，除了對爭議解決的效果產生影響外，還會在社會層面導致一些潛在或已然成型的制度風險。

首先，為國家監管增加難度。一個個平臺企業就好像一個個獨立、自治的諸侯國。在諸侯國境內，平臺規則就是“國家法律”，平臺用戶都是需要遵守法律的臣民。平臺內部各式各樣的ODR機制則類似于國家的“司法機關”，維持國家的基本秩序。當用戶越來越依靠平臺解決糾紛時，平臺的權力會進一步強化，成為正式體系外舉足輕重的規則制定者。可是，當我們回顧多數平臺企業“非法興起”的歷史(比如未經版權人同意提供在線的版權內容)，可以發現它們屢屢利用自身龐大的規模橫沖直撞，不斷破壞規則或重塑規則，而法律制度卻因其滯后性等原因，對此無能為力[注]胡凌. 網絡法的政治經濟起源[M]. 上海：上海財經大學出版社，2016.。

其次，CODR制度的另一挑戰源于其“眾包”性質。互聯網眾包任務的發包者多為平臺企業，而企業對利潤的追逐是其萬變不離其宗的本質。無論是內容生產還是糾紛判定，互聯網眾包都為平臺企業帶來了巨大的經濟價值，而平臺為此付出的成本卻很少。Hector Postigo就提出互聯網眾包“成功實現了以很少或零成本支配熟練勞動力，代表了一種新興的以互聯網為媒介的勞動剝削”[注]Hector Postigo, From Pong to Planet Quake:Post-Industrial Transitions from Leisure to Work, Information, Communication and Society, Volume6, Issue 4, 2003, pp.593-607.。平臺企業利用了人們的興趣愛好，不提供或僅以名義上的獎勵或微薄的補貼作為報酬，將大量不特定的“網絡志愿者”或者“網絡民兵”聚集起來，讓他們幫助自己完成本應由企業自身承擔的工作。看似人們只是犧牲了少量碎片化的時間做了讓自己快樂同時有益于社會的事，但換個角度看，平臺企業卻變相利用/剝削了人們的“隱性勞動”，以降低自身的運營成本[注]袁文全,徐新鵬. 共享經濟視閾下隱蔽雇傭關系的法律規制[J]. 政法論壇，2018，36(1)：124.。這也是為何有人將基于眾包的“零工經濟”視為一種最終有利于資方的“新型靈活資本主義(flexible capitalism)”。

其三，CODR/ODR制度同樣會生產新型風險。Mark Galanter這樣描述沖突產生的必然性及其存在的價值：“我們不會走向一個沒有問題的世界，因為人們會像解決舊問題一樣又快速地發現或創造出新問題來。”[注]Mark Galanter, Access to Justice in a World of Expanding Social Capability, Fordham Urban Law Journal, Volume 37, 2010, pp.115 and 125.某些ODR機制會利用大數據分析和機器學習算法，通過搜索和交叉對比各種數據，提高糾紛解決處理結果的一致性、限制裁判的任意性。但算法并非萬能，而且隱含著一些潛在的問題，比如ODR過程中系統會以數字形式自動化地記錄所有用戶數據，如果平臺企業不加限制且在用戶不知情的情況下加以分析利用或市場流轉，可能會嚴重威脅個人隱私和數據安全。再比如數據分析和算法設計都是在平臺企業的操控下進行，對于用戶來說算法就是一個難以捉摸的“黑箱”。若企業純粹從效率出發，而無視個案裁決中的公正性要求，那么算法就可能隱藏著某種深層次的制度歧視，給用戶造成制度上的不公平[注]伊森·凱什,奧娜·拉比諾維奇·艾尼. 數字正義——當糾紛解決遇見互聯網科技[M]. 北京：法律出版社，2019.69.。

五、超越平臺：CODR在司法領域適用的可能

雖然背靠平臺的CODR制度因其對平臺的依賴性而面臨制度合法性的挑戰，同時亦共享平臺本身的制度風險。但如果我們超越平臺視角，從國家司法體系甚或社會民主的角度來探討CODR機制的潛在作用，就會發現，CODR同時生成著將司法民主與線上評審相結合的重要司法創新機遇。

(一)CODR司法適用的合法性基礎——司法民主理念

CODR在司法領域的適用，說到底就是一種民眾在科技的幫助下參與司法體系的制度，其制度合法性在于司法民主的基本理念。從工具價值來看，司法民主(至少理論上)有助于司法體系作出“更好的審判”。一方面，司法民主可以實現職業法官的司法經驗和民眾生活經驗的相輔相成。掌握法律專業知識的職業法官，無疑可以提升司法程序的專業性和理性化。與案件當事人背景類似的陪審員，可以提升法庭溝通效率、緩和溝通氛圍，拓寬協商平臺，探索審判之外的糾紛解決方案[注]彭小龍. 人民陪審員制度的復蘇與實踐：1998—2010[J]. 法學研究，2011，33(1)：22.。尤其是一些具備特定專業背景的民眾，還可以為專門領域的案件提供智力支持[注]卞建林,孫衛華. 通向司法民主——人民陪審員法的功能定位及其優化路徑[J]. 浙江工商大學學報， 2019，(4)：47.。另一方面，司法民主可以作為一種責任轉移機制，分擔和轉移職業法官的裁判負擔。尤其在刑事案件中，當法官個人的裁判事關著被告的自由甚至生命，即使嚴格依照法律規定裁決，法官也極有可能承受著巨大的心理壓力。此時，民眾參與司法審判，可以成為法官抵御民意或者其他外部力量干預的堡壘[注]魏曉娜. 人民陪審員制度改革：框架內外的思考[J]. 內蒙古社會科學，2020，41(3)：120.。

除了工具價值外，司法民主本身也具有內在價值。一方面，司法民主能夠防止司法腐化、提升司法透明度。人民民主國家公權力的行使，離不開公民對權力的監督和制約。司法權作為一種公權力，同樣需要公民權利的監督和制約，以防止權力的專斷及異化。另一方面，司法民主能夠增強司法的公信度和合法性。從司法體系的角度看，民眾參與司法，可以促進司法機關和公眾的溝通，實現社會價值的同步[注]卞建林,孫衛華. 通向司法民主——人民陪審員法的功能定位及其優化路徑[J]. 浙江工商大學學報， 2019，(4)：46.。從當事人的角度看，參與司法的民眾更容易進入糾紛的特定“語境”、更能理解當事人的處境，因而其參與作出的裁決更容易被當事人接受，或感覺判決更公正。從社會的角度來看，民眾參與現代司法運作的過程，以及后續對社區的輻射性影響，可以加深民眾對實體法和法律程序的理解[注]魏曉娜. 人民陪審員制度改革：框架內外的思考[J]. 內蒙古社會科學，2020，41(3)：120.。

(二)司法民主的制度安排模式

為了研究不同司法民主制度安排的功能，在開展實證研究前，彭小龍提出將司法民主處理的案件分為三種理想類型。一是涉及特定類型當事人或發生在特定生活工作領域的專門案件；二是一般案件，一般案件可以進一步區分為涉及重大公共利益、有重大社會影響的公共案件；三是本質上屬于私人利益糾紛、國家不主動干預的私人案件。前者的典型類型包括環境侵權案件、恐怖犯罪案件等，而后者的典型類型包括小額民事糾紛案件、輕度交通違章案件等。雖然現實生活中，案件的類型劃分可能并不像理想類型這樣明晰，比如有些醫療事故案件，涉及的主要是私人利益糾紛，但卻造成了重大的社會影響，因而處在私人案件和公共案件之間，但是案件理想類型的建立，有助于我們把握不同案件類型與民眾參與審判的制度安排的對應關系，從而加深理解制度的實際功能及其背后的邏輯[注]彭小龍. 民眾參與審判的案件類型學分析[J]. 中國法學，2012，(3)：162-164.。

通過對幾個主要國家的法律規定和實踐運作進行實證考察，彭小龍歸納出了以下制度規律：治安法官主要負責審理一般案件中的私人案件，而參審和陪審法官主要負責審理一般案件中的公共案件；至于專門案件，有些國家選擇由治安法官審理，有些國家選擇參審制。

他分析認為，之所以呈現這種規律，是因為案件類型及其性質，會對民眾參與審判的模式提出要求，司法民主的模式必須順應案件需求。具體而言，私人案件雖然數量眾多，但案情普遍比較簡單，因此對法官的法律專業知識要求不高[注]除了不能犯過重罪或多次犯輕罪、非處于個人破產狀態等硬性條件以外，治安法官的選任要求其實并不高，例如美國的治安法官，只要求擁有學士學位及法律事務的工作經驗、具備優秀的組織和溝通技巧，就有申請資格(實踐中通常要求擁有法律博士學位，因為競爭激勵)。而英國不僅不要求法律相關學歷或經驗，甚至不需要任何學歷證明，只需要具備善于溝通、邏輯思考、公平裁定等能力即可申請。，當事人的對抗性不強、協商可能性較高，只要達成一個當事人可以接受方案，案件就可以了結，因此不太可能因為裁判的正當性問題引發社會爭議；而公共案件涉及公共利益，國家往往會積極介入干預，也會遭遇較大的正當性難題，法官在裁判時也因此會面臨更大的壓力[注]彭小龍. 民眾參與審判的案件類型學分析[J]. 中國法學，2012，(3)：174.。

由治安法官獨立處理私人案件，有助于減輕法官負荷、強化糾紛解決。治安法官的作用類似于一個高效的分流閥，截留下簡單案件、迅速處理，將復雜案件、罪行嚴重的案件篩選出來，交給職業法官。在其制度創生國英國，這種制度是解放職業法官、維持司法體系便宜高效運轉的制度基石。例如，除了極少量的必須起訴的嚴重犯罪案件(例如謀殺、強奸、搶劫)以外，幾乎所有刑事案件都在治安法官管理的小審法庭審理，通常三名治安法官扮演了與職業法官完全相同的角色；除了刑事案件以外，治安法官還負責不少的民事案件，尤其是涉及兒童的家事案件[注]劉顯婭. 司法的大眾化與平民化——英國治安法官制度管窺[J]. 北方法學，2008，(5)：120.。

參審或陪審法官在處理公共案件時，主要的功能在于轉移職業法官的司法壓力、提升司法公信力。公共案件應當由職業法官和民眾配合處理，因為一方面，這類案件當事人對抗性強，熟練運用法律技術和知識的職業法官，能夠給出有說服力的判決意見；另一方面，這類案件公眾關注度較高，司法可能在一定程度上需要進行政策性或者道德性評價，甚至是在法律原則框架內詮釋或創造規則。民眾參與審判，無論是參審還是陪審，都可以起到合法性證成，增強判決的可接受性，以及對職業法官的司法制衡和監督作用，以回應民眾對合法性的質疑、抵抗外界壓力的干擾[注]彭小龍. 民眾參與審判的案件類型學分析[J]. 中國法學，2012，(3)：162,174-175.。

當處理專門案件時，英美國家通常是當事人自己聘請專家證人，而歐陸國家則是借助鑒定人作為法官助手。若當事人雙方各自聘請專家證人，訴訟成本會比較高，并且由于專家證人受雇于不同當事人，易出現偏離客觀事實的問題，也可能出現因財力不同，而加劇雙方訴訟地位不平等問題；而鑒定人則因為受法院委任，難免受到法官影響，獨立性和中立性也易受質疑。由特定背景的民眾作為專業團體參與專門案件的審判，不僅可以為案件審理提供重要的技術支持，起到與鑒定人、專家證人類似的作用，而且能夠節省訴訟成本、補強審判正當性、增強司法公信力[注]彭小龍. 民眾參與審判的案件類型學分析[J]. 中國法學，2012，(3)：173-174.。

(三)CODR在司法領域的應用

完全由普通民眾組成裁判主體，并且相對獨立作出裁決的CODR制度，特征上更加接近前文討論的治安法官。CODR制度中，參與裁判的民眾相對獨立自主的裁判地位，以及對信息通訊、人工智能等技術的運用，可以解決當前中國司法體系下人民陪審員在履職過程中遇到的一些困境：

第一，可以顯著降低出庭成本，從而提高民眾參與度。例如通過在縣(區)鄉(街道)矛盾糾紛調處化解中心、鄉鎮街道、村委會、社區服務中心等地設置共享法庭，或者借助“移動微法院”手機APP等多樣化平臺，實現陪審員低成本出庭，尤其是便利那些主觀有意愿，但面臨客觀困難的陪審員，如退休后有余力也有工作熱情的法官，或希望通過兼職審判工作緩解生活經濟壓力，但不希望花費過多時間在差旅途中的中年人。

第二，可以簡化繁瑣的行政性事務，降低制度運作成本。例如，人民陪審員的選任與培訓流程，如遞交申請、資格審查、集體宣誓、崗前培訓、不定期的審務培訓、法律知識培訓等，都可以通過推進無紙化、數字化、借助互聯網完成[注]王群. 人民陪審員選任難的困局與解局——基于S省C區人民陪審員選任的樣本分析[J]. 行政與法，2020，(2)：83-84.。

第三，在線訴訟融合銜接當前智慧法院的建設成果，可以顯著提升審判質效。例如，由人工智能擔任類似于書記官的角色，為陪審員提供法律咨詢服務，甚至量刑建議，不僅可以避免陪審員在與職業法官共事時因在心理上感覺“低人一等”而出現“陪而不審、審而不議”的現象，從而真正發揮陪審員的作用、調動其積極性，同時也能實現法律適用統一，在有限范圍內減輕檢索負擔及避免明顯的疏漏。

除了CODR法庭，還可以探索在調解、執行等非庭審程序中適用CODR制度。實踐表明，陪審員在這些更注重糾紛解決、而非法律剛性適用的程序中的作用突出。這些法律程序，相比于傳統庭審，更講究常識、常理、常情而非法律規則，因而可以更好地發揮陪審員從“群眾中來、貼近群眾”的先天優勢，能拓寬替代性糾紛解決的路徑，也能更好地起到民眾對這些程序的監督作用。例如，河南法院多數陪審案件都能成功調解結案，四川的基層法院則建立了單獨由陪審員主持庭前調解的機制[注]李飛,佟季. 案件陪審三年間——人民法院實施人民陪審員制度情況調查[N]. 人民法院報，2008-05-06(008).，寧波北侖區法院在陪審員參與執行裁決和執行實施上也取得了顯著成效[注]鄔凡敏,馮一文. 陪審員“陪執”:司法民主化實踐的新探索 ——基于人民陪審員參與執行機制之“北侖模式”的實證分析[J]. 寧波大學學報(人文科學版)，2008，(6)：142.。

對于一些特殊類型的專門案件，CODR也可以發揮重要功能。例如，根據專業特點對各個陪審員進行標簽化識別，然后運用數據庫對各類專業陪審員進行更科學的管理，以便在相關領域案件的陪審時更高效、更隨機地選出適格的陪審員。如在涉及證券交易、知識產權、海事、稅收匯算清繳、婦女兒童權益保護、勞動爭議等糾紛中[注]肖周錄,何旺旺. 模式、評議規則與癥結：人民陪審員制度改革路徑研究[J]. 湖南社會科學，2020，(4)：58.，隨機安排具有相關專業背景的陪審員群體，組成一個在線的特別陪審團，同時借助在線審理的便利、數據庫篩選的隨機性，規避專家出庭附隨的高昂制度成本或讓人擔憂的獨立性問題，協助法官或獨立認定事實、適用法律。

當然，在推進CODR在司法領域應用的同時，也必須認識到該種模式有其局限性，不可能完全替代傳統的線下陪審模式。筆者認為，需要結合案件性質、證據特點、社會關注度等各方面因素，綜合作出判斷。

結合CODR在各地的試點效果，應當同步推進相關訴訟規則的制定及配套機制的完善，為CODR的推廣適用保駕護航。具體可以側重在以下幾個方面：第一，明確CODR法庭可以處理、不得處理、以及當事人明確同意時可選用的案件類型。第二，規范CODR法庭的形式要求，強化在線庭審的儀式感[注]比如，要求全程錄音錄像并在線傳送至數字法庭，庭審記錄以錄音錄像為準，制作《陪審員宣誓詞》并運用電子簽名等技術手段要求陪審員在線簽署，并當庭宣讀誓詞等。。第三，完善陪審員的補助、獎勵、懲戒機制，提升履職積極性和責任心。第四，以全流程一次性審理為原則，優化審理流程，精簡并先行處理可以書面完成的庭前程序。第五，告知并保護當事人的訴訟權利和程序利益，不應強制或者變相強制當事人同意案件由CODR法庭審理，即使是CODR法庭可以處理的案件，當事人有合理理由的也可以提出異議。