海上交通肇事犯罪認定的形式化癥結及教義學糾偏

馬永強

(大連海事大學 法學院，遼寧 大連 116026)

一、問題的提出

隨著近年來全民海洋意識的增強以及海上交通事故的增多，海上安全問題逐漸受到重視，中國海上交通事故的刑法規制問題開始受到關注：司法實踐中海上交通肇事犯罪的判例顯著增加，海事法院也被授權試點審理海事刑事案件，近期中國還正式頒行了修訂后的《中華人民共和國海上交通安全法》(簡稱《海上交通安全法》)。在此背景下，如何對海員的過失行為公正地定罪量刑以體現刑法適用的精確性，既是海洋法治建設中亟待解決的微觀問題，亦關乎“海洋強國”“一帶一路”海洋戰略及“交通強國”戰略的實現。就海上交通肇事犯罪的認定而言，存在以下兩大棘手難題。

一是刑事立法層面關于海上交通肇事犯罪的刑法規范供給嚴重不足。囿于《中華人民共和國刑法(1997修訂)》的時代局限，雖然相關條文中規定了重大飛行事故罪(第131條)和鐵路運營安全事故罪(第132條)，但卻并未規定獨立的海上交通事故犯罪(1)結合中國相關司法解釋的規定，可以將發生在中國領海及內水等水域的交通肇事行為，統稱為“海上交通肇事行為”。廣義的海上交通事故包括與生產作業相關的安全責任事故以及船舶交通運輸事故，其中安全生產事故可以由重大責任事故罪予以調整；狹義的海上交通事故僅指船舶交通運輸事故，既包括以船舶碰撞為代表的交通肇事事故，也包括船舶設施的觸碰、浪損、觸礁、擱淺等事故。。如此一來，相關行為的規制只能適用第133條對交通肇事罪的一般規定，而第133條的立法表述及《最高人民法院關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(簡稱《交通肇事罪司法解釋》)是以機動車肇事為典范，其入罪條件與量刑幅度均未兼顧船舶肇事的特殊性。由于海上交通事故受自然條件影響極大，在事故起因、主體特質、客觀表現以及危害結果等方面均與陸地上的車輛事故存在重大差別，以交通肇事罪及其司法解釋來認定相關的海上交通肇事犯罪，極易滿足入罪標準，且缺乏出罪路徑。這樣不僅難以體現寬嚴相濟的刑事政策，還極可能違背罪刑均衡原則，從而阻礙海運行業的長遠發展。

二是司法適用層面對于過失犯刑法教義原理的回應存在明顯缺失。與中國司法實踐中陸上交通肇事犯罪的認定類似，[1]142囿于中國刑事法治的發展階段，當前關于海上交通肇事犯罪的實務認定，往往偏重于基于行業規范及損害結果對相關行為形式性地展開評價。例如，僅憑存在海運領域的注意義務違反且船舶碰撞出現嚴重結果，就將相關行為徑直認定為犯罪，而并未認真考察行為人的注意義務違反與結果之間是否存在關聯性，或行為人是否具有結果避免可能性。如此一來，近百年來蓬勃發展的過失犯原理在定罪過程中無從適用，海上航運成為“靠天吃飯”的高危行業。一旦船舶碰撞并產生損害后果，從業人員就可能面臨職業生涯的斷送，承擔被刑事法網標簽化的不利后果。

在當前立法修正程序尚未啟動的背景下，更能產生實效的討論進路是如何通過理論反思和智識供給為相關犯罪的司法適用提供參照，因此筆者試圖僅就第二個難題展開系統性的研究和回應，從刑法教義學的視角出發，深入分析和反思當前海上交通肇事犯罪認定中教義學理論視角缺失帶來的形式化癥結。進而，結合海上交通肇事犯罪的特殊性及過失犯教義學的基本原理系統回應相關問題，思考和重估過失犯原理的功能化轉向之于個案闡釋和定罪科學化的重要意義，以期在立法缺憾得以通過新的立法予以彌補之前，先通過理論層面的觀念清理及解釋學知識供給服務于相關問題的解決。

二、海上交通肇事犯罪認定的形式化癥結

(一)海上交通肇事犯罪判斷的形式化現象舉要

鑒于海上交通肇事犯罪的特殊性，以及中國的立法規定本身對海上交通肇事犯罪欠缺規范上的特殊考慮，對該類犯罪的認定本應更加嚴謹與慎重。但現實情況是，受交通肇事罪認定中長期存在的形式化癥結的影響，許多司法判決不免令人扼腕嘆息。

1.刑法中注意義務違反認定的形式化與粗放化

在海上交通肇事犯罪的認定中，注意義務違反是核心的判斷要素，基于過失犯歸責的原理，理應從刑法專業角度進行獨立且實質化的判斷。首先，注意義務違反的判斷需結合過失犯的規范歸責特征來加以考慮。過失并非故意以外的單純的責任形式，而是應受處罰行為的一種特殊類型，其無論是在不法還是罪責領域，均具有獨立的結構。[2]387，[3]758，[4]5相較于故意犯，過失犯在歸責結構上明確地屬于一種規范歸責，[5]其歸責重點在于行為人偏離了刑法規范所要求的注意義務，且注意義務違反與結果之間需具有關聯性。其中，所謂的注意義務是指，對于一個法忠誠的規范接受者而言，為了避免構成要件結果的發生，在法律上他需要具備什么樣的能力。[6]329進而，既然注意義務違反的判斷乃是一種刑法上的規范歸責過程，就必須結合刑法規范的保護目標來展開獨立判斷。考慮到不同法領域的規制目標差異，在認定中應注意避免簡單地將行政違法認定為刑事犯罪，[7]而應實質化地界定注意義務的范圍，以得出更加符合正義理念的認定結論。原因在于，交通肇事罪具有法定犯與自然犯競合的特征，[8]其保護法益并非交通運輸管理秩序，而是交通運輸場景下不特定或多數人的人身安全，以及與之相關聯的財產安全。這一法益性質決定了必須對交通肇事罪中的注意義務違反進行嚴格限定。只有在后果上可以危及“不特定或多數人”安全的行為，才能構成本罪的行為方式。因此，行政違法未必能夠為刑事違法的確定提供實質根據，當直接根據交通事故責任認定書來確定刑事責任分配具有實質不合理性時，要求刑事責任的確定完全從屬于行政責任可能會導致定性錯誤。[9]特別是在海上交通肇事領域，若不考慮個體情況，過分強調法定犯特征，出罪空間將被極大縮減，因而必須進一步考慮如何將前置法層面專業細致的海事技術規則與過失犯教義學原理整合，以凸顯定罪過程的公正性。

若以此為理解標尺，結合司法實踐中對相關案件的認定情況，注意義務違反的判定顯然過于形式化，以至于在許多情形中，注意義務違反認定對過失犯成立的限制性功能無從發揮。

案例一：2018年6月27日1時許，被告人李某在未持有有效船員證書的情況下，在禁漁期駕駛未取得船名且未經登記、檢驗的漁船，載著九名船員從濱州港出海捕魚。當日2時15分許，李某獨自駕駛漁船行駛到東經118°9.304、北緯38°15.212，與散貨船“碧海159貨”(簡稱159船)會遇時盲目左轉，致使兩船相撞，漁船側翻，造成159船4人死亡。經山東海事局認定，李某駕駛的漁船承擔事故主要責任(2)參見山東省濱州市沾化區人民法院(2019)魯1603刑初6號刑事判決書。。

如以上案例所示，法院在審理此案時，認定行為人李某的注意義務違反體現為“未持有有效船員證駕駛無證船舶出海”，成立交通肇事罪。然而，在該案中，李某本人具有總噸位200噸以下船舶的船長證書，具有駕船資質，亦有駕船能力，有長達16年的船長經驗。而且，該案的辯護意見指出，李某“盲目”左轉與159船不當照射其駕駛室的錯誤引導方式存在直接因果關系，并且159船還存在狹水道航行未靠右行駛、未使用安全航速等事實，因而不能排除船舶發生碰撞是雙方的操作錯誤共同導致。但在判決書中，法官并未就這一辯護意見展開論證，而是直接援引山東海事局關于李某駕駛的漁船負事故主要責任的認定。該案判決反映了司法實務中對于注意義務違反的認定的形式化傾向。

第一，法官以行為人李某未持有有效船員證駕駛無證船舶出海作為是否存在交通肇事罪中注意義務違反的判斷依據，這是一種對于注意義務的形式化判斷。如前所述，判斷一項義務是否屬于刑法中的注意義務，其判斷標準應與刑法的規范保護目的相協調。前置法和行業規定所確定的規范性要求，必須基于刑法的規范保護目的重新加以理解。[10]為了更明確地界定刑法中的義務要求，應基于注意規范的內容及其正當化根據，細致檢驗特定法益侵害結果的防止是否屬于特定注意規范的調整范圍。[11]因此，對于作為交通肇事罪客觀構成要件的“違反交通運輸管理法規”，應當結合該罪法益來進行實質解釋。從法益侵害風險的創設角度看，即便特定行為違反了抽象意義上的交通運輸管理法規，但若該特定行為并未創設法所不容許的風險，就不屬于刑法中過失犯的注意義務違反。[12]1067-1068在該案中，李某雖未持有有效船員證駕駛無證船舶出海，卻是具有16年船長經驗的業內人士，具備駕船資質和駕船能力，同時并無證據證明該漁船處于不適航狀態。因而就結果發生而言，李某在駕駛時未持有船員證或駕駛無證船舶，僅屬于對海事行政法領域管理規定的違反，不具有刑法評價意義。

第二，法官僅根據事故責任認定書來形式性地得出結論，并未實質性地考慮李某實施的左轉行為對于船舶碰撞結果的發生是否具有刑法上的重要性，因而未能就李某是否存在刑法中的注意義務違反給予妥當評價。一方面，必須明確事故責任認定書的法律性質。根據《海上交通安全法》第85條第2款以及《中華人民共和國刑事訴訟法》第54條第2款的規定，事故責任認定書僅是一種可供參考的證據材料。[13]由于海上交通事故調查的特殊性，在事故發生后進行二次的司法調查并不現實，故在裁判時確實需著重參考事故責任認定書所確定的案件事實，但法官仍肩負從刑事法專業的角度來進行規范評價的責任(3)實際上，《海上交通安全法》進一步確定了事故責任認定書的可訴性，這也佐證了裁判者應就此展開專業判斷。。機械僵化地根據行政法意義上的責任認定書來得出刑事實體法層面的判決結論，無視刑法規范的保護目的與信賴原則的基本法理，很可能帶來不公正不妥當的結果。另一方面，刑事違法性和行政違法性的尺度標準并不相同，認定犯罪需要考慮前置法，但不能從屬于前置法。雖然第133條關于交通肇事罪的規定，明確要求犯罪的成立必須“違反交通運輸管理法規”，但并非所有違反交通運輸管理法規的行為均在本罪的調整范圍之內。刑法的認定必須在考慮前置法的基礎上，基于本罪的保護法益來進行實質性判斷。亦即，只有可能使不特定或多數人的人身法益以及與之相關聯的財產法益遭受法益侵害風險的過失行為，才屬于“違反交通運輸管理法規”的實行行為。以《國際海上避碰規則》的規定為例，其中關于“避免緊迫局面”的規定，即與刑法上的法益侵害問題相關，可以作為參照性的理解標準。基于信賴原則對注意義務違反的限定要求，若有相當的理由信賴被害人或第三方會采取恰當行動，即便行為人的行為在與被害人或第三方的不恰當行動之共同作用下導致了法益侵害結果的發生，行為人也不應被追究過失責任。[14]由于李某在左轉時有理由信賴159船可以履行合理的避碰義務，在159船負有避免碰撞的義務且有證據證明其實施了在狹水道航行未靠右行駛、未使用安全航速、不當照射李某駕駛室的不當行為的情形下，應認為李某的行為不構成注意義務違反。由此可見，本案判決僅簡單依賴根據前置法所得出的事故認定結論，而未考慮刑法中注意義務理解的實質標準，僅以事故造成159船4人死亡的結果，來左右李某在行為時是否存在注意義務違反的事中判斷，將不當混淆過失犯和意外事件之間的界限，使犯罪認定陷入結果責任主義的泥潭。[1]143-144

綜言之，由于判決書未對相關問題進行嚴謹分析，很容易引發對相關判決唯結果論、過于形式化和粗放化的質疑。若不考慮特定犯罪保護法益的具體內容、行為本身的危險程度等刑事違法性的關鍵因素，而是徑直引用行政執法部門的責任認定標準，就可能產生與刑法專業認定結論相沖突、不當擴大犯罪成立范圍的結果。[15]147必須認識到，“前置法定性、刑事法定量”的思路存在過于形式化與缺乏精確性的危險。[16]就更為嚴格的刑事責任認定而言，其與行政責任、民事責任的認定標準存在重大差異(4)這一差異也在中國司法實務判決中得到肯認，參見《陳全安交通肇事案》，載最高人民法院中國應用法學研究所：《人民法院案例選》(2008年第3輯)，人民法院出版社2008年出版，第12頁。。前置法規范在刑法認定中僅具有參考和過濾作用，若其與刑法規范及認定標準存在抵牾，則應以刑法的認定思路為準。

2.行為與結果之間規范關聯性要件的判斷缺失

并非只要存在注意義務違反，就必然成立過失犯，還需考察注意義務違反與結果之間的因果關系，特別是實質性地判斷違反注意義務的行為與結果之間是否存在規范上的關聯。在現實生活中，在過失引起結果的過失犯場合，引起結果的行為往往不止一個。若在認定中忽略了行為與結果之間的關聯性，則可能過分放寬對過失實行行為的理解，一切違反行政規章或者日常生活中的注意義務的行為，都被理解為過失犯的實行行為，這會導致過失犯的成立范圍過于擴大。[17]因此，裁判者必須就注意義務違反行為與結果發生之間的規范關聯性展開判斷，以作出終局性的風險分配，這具體體現為結果預見可能性和結果避免可能性的認定。

然而，實踐中對于肇事行為與損害結果之間的關聯性認定存在全面缺失的現象。不僅結果預見可能性和結果避免可能性的判斷要件并未被納入裁判者的考量中，海上交通事故發生過程中自然因素的所占比重也未得到合理評價，這助長了唯結果論的認定思路，可能違背法律不施予行為人以其能力所能掌控的結果以外的義務這一過失犯基本法理。特別是在海上交通肇事犯罪的認定場合，常常涉及不可避免的自然條件，不能期待行為人與不可抗拒的宿命相對抗。

案例二：2016年9月29日18時40分許，恰逢“鲇魚”臺風過境出現晨昏蒙影，能見度不足，被告人王岳康無證駕駛“粵東莞貨0989輪”，行經福鼎市龍安流江錨地附近水域，碰撞錨泊工程船“浙甬工浚905輪”(其右舷并靠同公司泥駁船“浙甬工駁9051輪”)，造成并靠船“浙甬工駁9051輪”纜樁斷損，“浙甬工浚905輪”沉沒，該船17名船員落水后死亡。發生碰撞后，王岳康徑直駕駛船舶離開現場，當行駛至蓮花域下游水域時，該輪收聽到甚高頻無線電話通報疑似該船發生碰撞，19時50分許返回事發水域。但該船因救生小艇故障無法參與救援，在未報警和未向當地海事部門報告的情況下，駛往福鼎市沙埕港八尺門水域錨泊。經鑒定，17名船員均符合船舶事故致生前入水導致溺水死亡。經寧德市海事局認定，“粵東莞貨0989輪”負事故主要責任，“浙甬工浚905輪”負事故次要責任，“粵東莞貨0989輪”值班水手王岳康是事故主要責任人，“浙甬工浚905輪”值班水手王某1是事故次要責任人(5)參見福建省福鼎市人民法院(2017)閩0982刑初269號刑事判決書。。

在以上案例中，行為人王岳康實施了右舷并靠同公司泥駁船“浙甬工駁9051輪”致使船舶發生碰撞的行為，確實存在注意義務違反。然而，詳細閱讀判決書則可發現，在該案中，“粵東莞貨0989輪”駕駛人員不適任且駕駛臺未保持有效值班，出港航行過程中瞭望疏忽、未充分判斷碰撞危險并謹慎駕駛并非是導致碰撞結果發生的唯一原因，“浙甬工浚905輪”錨泊期間亦未遵守錨泊值班規則。不僅如此，最為重要的碰撞原因實際上來自自然因素，法官在裁判文書中明確指出：第一，肇事船舶“粵東莞貨0989輪”屬于大型載貨輪船，兩船相撞時，肇事船舶反擊力明顯不大，導致駕駛人員不易察覺；第二，事發時恰逢“鲇魚”臺風剛過境，且天已經黑了，能見度明顯不足，足以影響駕駛員的視線范圍；第三，行為人在撞擊時船舶有輕微的震動，但不知道系碰撞其他船舶。總之，由于肇事船舶噸位大，且事發時已經天黑，在碰撞當下一分鐘內被撞船舶快速沉沒，存在察看并確認是否已撞到其他船舶的判斷困難。但是，即便如此，該判決的最終結論仍然認為行為人成立交通肇事罪。

雖然一般認為，海員相較于一般人而言對船舶碰撞的發生具有較高的預見義務(如在案例二中，王岳康應當認識到船舶已經發生碰撞)，但若在特定場景下，行為人確實沒有及時察知船舶發生碰撞，此時能否認為行為人存在預見義務違反？實際上，在過失犯中注意義務違反的判斷中，除存在客觀意義上的注意義務違反外，還需判斷行為人是否具備履行注意義務的能力(6)這是按照一階模式來理解過失犯的成立可以得出的結論。參見Georg Freund，Frauke Rostalski：Strafrecht Allgemeiner Teil：Personale Straftatlehre，Springer 2019年出版，S. 180。。因此，自然條件的介入對于結果的貢獻，以及行為人是否具有結果預見可能性，均是需要考慮的內容。而在以上案例中，固然可以認為，“粵東莞貨0989輪”駕駛人員不適任且駕駛臺未保持有效值班等行為屬于違反了注意義務的行為，但仍需考慮，在本案所涉特殊且惡劣的自然條件下，即便行為人履行了瞭望義務并謹慎駕駛，可能也無法察覺碰撞風險。也就是說，行為人對于特定結果的發生缺乏主觀上的結果預見可能性，因而其過失行為不具有可責難性。此外，在海上交通肇事犯罪的實務認定中，還存在大量結果避免可能性要件的判斷缺失問題。在結果避免義務違反的判斷中，不僅需考慮是否存在注意義務違反以及是否產生了特定的危害結果，還需判斷是否只要行為人采取了正確的操作，就一定可以避免結果的發生。若行為人無法識別相關危險或即便采取了努力也無法避免結果發生，就不應被納入歸責的范圍。

總之，形式化的認定方式存在重大缺失。海事行政法層面的責任分配與刑事責任認定具有不同目標，其并不旨在從刑事責任層面明確相關行為人的責任歸屬，因而刑法認定不宜形式化地照搬前置法的認定結論。而且，相較于陸上交通肇事犯罪，海上交通肇事犯罪的認定過程中存在諸多干擾因素，惡劣的自然條件、船體本身及其安全設施的故障、對方船員的過錯等均可能是事故發生的重要原因。[18]51,56因此，采用刑法教義學理論展開規范層面的實質性判斷，是防止將事故結果錯誤歸咎給行為人，體現海上交通事故認定公平性的關鍵。

(二)犯罪認定形式化的負向效應與原因探析

筆者所探討的海上交通肇事犯罪認定的形式化問題，并不旨在批評法官機械司法，而是試圖進一步揭示和說明：在當前的定罪過程中，相較于就刑法條文展開實質性判斷，司法者往往更愿意對刑法條文持形式化的理解；然而，對于海員面臨緊急狀態場景時的應急行為，犯罪認定的形式化極易帶來缺乏必要寬宥以及出罪路徑嚴重匱乏的負向效應。

1.負向效應：缺乏針對緊急狀態的必要寬宥與出罪路徑

首先，中國的司法適用并未慮及海上交通的風險與海員職業的特殊艱辛，出罪路徑嚴重不足，這與立法規范的供給不足相疊加，造成了海員過失行為刑法認定的公正性缺失。例如，在海上交通肇事犯罪的特殊場景中，注意義務違反的界定到底是采取一般人的標準，還是采取行為人在特定情境下的特殊標準，是具有研討價值的重要問題。海員是一個工作和休息缺乏明確區分的危險行業，其不僅需要時刻考慮注意義務的要求，防范船毀人亡的風險，還要面對密閉空間以及孤獨、緊張、乏味的心理壓力，因而很難期待海員能夠枕戈待旦，時刻保持注意能力。在遠洋運輸中，由于視線所及之處唯海天一線，缺乏其他參照物，極易產生疲勞感，更很難期待船員能時刻保持注意力集中。[19]不僅如此，基于心理學的考量，人在意外的應激狀態下可能會出現本能反應。以案例一為例，即便是具有16年航海經驗的老船長，也可能在特定場景下出現差錯。考慮到這些事實情形，能否結合特定海員的個人情況個別化地判斷注意義務，并基于責任阻卻事由給予其必要寬宥，就成為重要的問題。若對此置若罔聞，而徑直采用一種簡單的唯結果論的、形式化的事故認定方式，將明顯違背過失犯的基本法理以及最基本的公平正義原則。

其次，當前的司法實踐對司法解釋的機械適用亦影響了裁判公平。海上交通肇事犯罪認定中的核心關切在于，如何在刑法的社會治理功能日益增強、對海上交通肇事犯罪規制日漸增多的背景下，為海員所實施的可以適當寬宥的過失行為提供充分的出罪路徑，以具體貫徹寬嚴相濟的刑事政策的要求。就此而言，當前交通肇事罪的司法解釋在海上交通事故領域適用中存在嚴重的不適應性，不宜機械適用：司法解釋關于入罪標準的規定，使得海員職業的風險與陸上交通運輸職業的風險嚴重不成比例，明顯有違公平正義。當前交通肇事罪的司法解釋對于船舶交通肇事與陸地車輛肇事在入罪門檻上采取了同樣的入罪標準，亦即把交通肇事致1人死亡且對事故負主要責任或全責作為入罪門檻。其結果是，在海上交通肇事領域，由于可能涉及更為嚴重的財產損失或人員傷亡，因而極易被作為犯罪來處理。但在僅涉及財產損失的場合，若不考慮民事上的賠償可能性等救濟手段而直接將之作為交通肇事罪來處理，可能有違公平正義的要求。[18]206-207

進而，有必要從刑事政策的高度進一步認識海上交通肇事犯罪缺乏寬宥機制的負向效應。司法認定中的唯結果論現象將增加海員職業的風險，影響中國航運業的發展。與陸上交通運輸行業不同，航海及遠洋運輸是高風險職業。因此，長期以來，海事行政機關向刑事司法機關移送涉罪案件極為慎重，航運行業也普遍認為應當盡可能避免對海員的過失犯罪進行追責。國際海員權益組織也多次呼吁“公平對待海員”，國際海事組織更是早在2006年即頒布了《發生海事事故時公平對待海員的準則》。然而，近年來海上交通領域的入刑化趨勢，顯然未充分考慮海運行業的特殊性，可能過分激發業內一線從業人員的職業危殆感。固然，從刑事政策和公共政策角度思考刑法對個案的介入，還需照顧大眾對于難以描述的風險狀態的不安感。但是，若僅以撫平大眾的不安感為動機，對行為人難以預見和掌控的事件進行刑事歸責，則顯然違背公平正義的要求。如前所述，交通肇事罪在刑法保護目的層面的正當化，體現為行為人的過失行為使不特定或多數人的人身法益及與之相關聯的財產法益遭受風險。若僅存在交通運輸秩序的違反，尚不足以構成刑法規制的理由。既然交通肇事罪的性質如此注重過失行為及其實害結果，就不能僅以安撫被害人或照顧大眾的不安感為理由來任意出入罪，其并非風險刑法的適例。即便需要運用刑法與風險作斗爭，也必須同時注意維系法益關系和其他法治國的歸責原則。在無法做到這一點的地方，刑法的干涉就必須停止。因此，當前海上交通肇事犯罪認定的關鍵在于，如何擺脫缺乏必要寬宥和出罪路徑的局面，盡最大可能防止公民自由受到過度侵奪。

2.原因探析：海上交通肇事犯罪認定的教義學化程度不足

首先，究其根源，中國司法實務中對于海上交通肇事犯罪的形式化認定，與實務部門對過失犯基本原理的理解不足存在首要關系。正如有論者所指出的，中國司法實務中的過失犯認定仍簡單地以解釋法條為核心，而未能對過失犯的法理展開實質性判斷，這尤其體現在交通肇事罪的認定上。[20]作為出罪事由的“結果預見可能性”“結果避免可能性”“信賴原則”等過失犯理論，并未在司法認定程序中得到充分體現。如果說在陸上交通肇事犯罪的認定中相關問題尚可被容忍，那么基于海上交通肇事犯罪的特殊性，出罪路徑的缺乏將會給航運業以及船員的職業生涯帶來致命打擊。而且，《中華人民共和國刑法》(簡稱《刑法》)第16條要求對過失犯進行實質性判斷：“行為在客觀上雖然造成了損害結果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所引起的，不是犯罪。”因此，即便行為違反了注意義務，但若結果的發生在歸責層面被認為應歸屬于不能抗拒或者不能預見的原因，不具有結果預見可能性或結果避免可能性，則應排除對行為人的歸責。其中，行為人不具有結果避免可能性的情形屬于不可抗力，而行為人不具有結果預見可能性的情形屬于意外事件，在司法認定中必須實質性地判斷結果預見可能性與結果避免可能性這兩大過失犯的成立條件(7)需明確，從過失犯教義學的視角出發，重新審視《刑法》第16條關于不可抗力和意外事件的規定，其并非關于過失犯成立與否的判斷標準，而是當既不存在故意犯、亦不存在過失犯時，該如何處斷的提示性規定。因此，是否成立過失犯，應嚴格基于過失犯的構成要件來展開分析。其中，在不可抗力的場合，是否存在刑法上具有重要意義的行為，可能亦值得商榷。因此，在基于行為理論的預審查中即可排除犯罪的成立，無需進入過失犯的審查框架來加以考慮。。同時，基于刑法的規范目的，注意義務的違反也應是實質性的，必須結合過失犯的處罰根據、因果關系、結果預見可能性以及結果避免可能性來綜合性地加以衡量。總之，與其在量刑階段才對海上交通肇事犯罪的特殊情形加以考慮，不如在定罪階段即擺脫法條主義的思考方式，引入教義學的實質性思考維度。當遭遇實質上不符合公平正義要求的認定難題時，司法者應敢于采納理論上的共識性標準對行為人予以出罪。

其次，理論界對相關刑法學知識的研究不足帶來的知識供給不足，亦是當前相關問題無法得到妥善解決的重要原因。并非只需存在義務違反和結果發生，即可認定行為人存在過失，這種源于自然主義刑法學范式的實證性、形式化判斷思路，已經在理論演進中被揚棄。由于刑法所欲解決的問題不是自然意義上的歸因，而是從刑法規制目標的角度出發確定行為人的應然責任，[21]452-453所以過失犯中的行為不法只是造成了刑法所不容許的風險，而非所有情境下的風險。應設置一些例外性的容許性規則，將實質上具有社會相當性的行為排除出不法的范圍。這就需要從實質性角度對注意義務的認定加以限縮，從而對現代社會中的風險事件進行必要的容忍。[22]隨著現代社會的復雜性和日益科技化，相較于禁止一切具有法益侵害性的行為，更重要的是如何藉由注意義務的管控，使社會在風險中有序運行，服務于探索發展和改造現實的需要。一刀切的思維將使各個行業均無法正常運轉，整個社會陷入停滯。就此而言，當前關于注意義務范圍的限縮機制，存在理論知識的供給不足。需進一步通過學術研討揭示義務違反與結果發生之間在規范性歸責層面的可責難性關聯，明確只有當行為人的行為舉止與結果發生之間具有規范意義上的因果關系，且在當時的情境下存在結果避免可能性時，才能將行為人的行為認定為違反注意義務的過失犯罪。若行為人的行為具有社會相當性，則應展開實質解釋予以除罪化處理。中國刑法學研究對于上述過失犯領域的規范化分析思路的揭示不足，使得實務界難以對過失犯領域相關問題研討的最新進展作出反饋。

最后，理論界與實務界對于海上交通肇事犯罪的特殊性認知不足，是唯結果論現象產生的直接原因。除了對海運職業的特殊性和航海過程中的緊急狀態認知不足以外，理論界與實務界對海上交通運輸領域知識的認知缺失也給刑法定性帶來了困難。船舶駕駛與車輛行駛在駕駛難度、通行規則、避碰規則、風險來源、法益侵害后果等方面均存在重大的差異，不宜等同視之。船舶駕駛是一項技術性高、風險性大、需要眾人配合的復雜工作，必須著重考察船員是否適任、船舶本身的各項技術條件是否適航、船載貨物是否適運等問題，安全駕駛既要遵守《海上交通安全法》的規定，還要遵循《國際海上避碰規則》等諸多國際公約的要求。同時，由于海上交通肇事結果的發生往往是由航運公司、船長、船員等多方主體的共同過失行為所導致的，還需在責任認定時綜合考慮。此外，海上交通肇事的起因相較于陸上交通肇事亦更加復雜，在認定時更應著重考慮自然環境條件因素對海上航行的重要影響，[18]57其法益侵害后果也往往更加嚴重，會帶來更為重大的傷亡后果和財產損失。因此，海上交通肇事犯罪的研究不僅需要刑法教義學領域的知識積累，還要求對相關前置法以及國內外的行業規范準確把握和充分認知，并能夠針對行業現況探索出罪事由。因此，相關研究及實踐需要對海洋文化以及海員的工作性質感同身受，在思考定罪量刑問題時既能滿足刑法的入罪要求，又能滿足刑法出罪需要，公平公正地展開定罪量刑活動。

三、教義學糾偏：海上交通肇事犯罪認定的科學展開

事實上，隨著中國刑法知識轉型的展開，特別是近十年來，以前蘇聯為樣板的注釋法學傳統正在被新興的教義學知識逐漸取代，刑法學領域的知識更新可謂“一日千里”。[23]在此轉型期背景下，對于海上交通肇事犯罪這類具有一定特殊性的過失犯類型，學界有必要通過理論研究提供新的知識供給，以改變海上交通肇事犯罪的教義學化和科學化程度嚴重不足的現狀。具體來講就是，實務部門應當對過失犯教義學的最新進展形成明確認知，并結合中國本土刑法教義學發展的需要，在定罪過程中對相關理解予以整合和揚棄，從而為相關犯罪的司法認定提供強有力的理論支撐。

(一)過失犯教義學的新進展：不法判斷的實質化與個別化

在過失犯領域，刑法知識轉型體現為以注意義務為分析工具，闡釋中國刑法中的犯罪過失，這一理解方式與傳統的蘇俄刑法學之間存在重大差異。不僅如此，在刑法教義學的語境下，對于過失犯的理解也逐漸向更為實質化和個別化的方向演進。若過失犯的認定僅僅是將侵害結果與注意義務違反的要素象征性地簡單相加，而非就各個構成要件實質性地展開個別判斷以確認行為是否具有法益侵害的風險，則無法得出妥當結論。

首先，過失犯不法判斷的實質化體現為，隨著目的行為論和人的不法論的興起，過失概念由一種與罪責相關的主觀心態演變為一種實質化的不法構成要件。[24]前言9-10行為無價值視角的引入，既標志著不法不再追求純粹的客觀，也意味著在避免不法認定恣意性的同時，追求不法解釋的豐富性和實質化。不僅如此，隨著刑法學走入功能主義時代，傳統基于自然主義刑法學范式的簡單歸因弊端得到揭示和揚棄，構成要件的實質化判斷具有了方法論支撐。[21]467過失不再是主觀判斷的責任要素，而是一種必須從規范層面展開實質性評價的獨立不法類型。在此背景下，客觀歸責理論的一系列判斷規則，成為過失犯判斷的重要理論參照。諸如信賴原則、規范保護目的、被害人自陷風險等客觀歸責的具體判斷標準，均要求實質性地檢驗過失犯的注意義務違反和不法評價。日本刑法學中舊過失論與新過失論的學術之爭，也揭示了隨著時代發展對交通領域的容許性風險予以實質化認定的理論演進過程。舊過失論將罪責層面與行為人主觀心理事實相關的結果預見可能性作為判斷的重心，而新過失論則在以結果預見可能性為前提的基礎上，進一步將構成要件符合性層面行為人對特定結果的避免可能性作為過失犯成立的判斷重點。[25]70如此一來，結果避免義務的危險現實化判斷，成為過失犯不法的實質化判斷的關鍵因素，這就突出了過失實行行為的實質危險性判斷問題。其根據是，在風險日益增多的現代社會，若認為只要具有預見法益侵害結果發生的可能性就成立過失犯，將導致把許多本屬于不可抗力的行為也作為犯罪處理，不當增加交通過失犯的處罰范圍。[15]134

其次，過失犯不法判斷的個別化在過失行為認定的一般化與個別化之爭中日漸明確。這體現為過失行為認定的兩階理論與一階理論的區別。在刑法教義學的語境下，一般分為兩個階段來對行為人是否存在過失予以認定。其中，第一個階段乃是對于注意義務違反及特定結果實現的審查，若這一階段的審查得以通過，再考慮行為人的個人情況，判斷是否具有主觀注意義務的違反，從而具有相應的罪責。隨著人的不法論的興起，過失犯的審查被認為是一個與特定行為人的不法相關的問題：任何人對超出了其能力范圍之外的事情不承擔責任。[6]224例如，德國聯邦最高法院在判決中明確指出，若行為人在以合乎法律要求的方式行事，而相同的結果仍會發生，或不能排除相關事件仍然發生的可能，則不能認為行為人應當為此負責(8)參見Vgl. BGHSt 11，1。需指出，德國刑法中關于交通犯罪的規定和中國有較大差異。這一交通肇事場景下的判例，適用的規范是《德國刑法典》第222條的過失致死罪。德國刑法中還有水陸空交通危險罪、危害道路交通安全罪、道路交通危險罪、未經準許離開事故現場罪等罪名。在聯邦最高法院的判例中，也存在將第142條的未經準許離開事故現場罪的規定，擴張解釋到水上交通肇事情境的判例。參見Vgl. BGH 14，116。。類似地，如此一來，在海上交通肇事犯罪的認定中，注意義務違反的判斷就不再以客觀上對于海運行業的注意義務的違反為前提條件，即判斷行為人是否履行了一個謹慎且善意的人在海上交通情境下應當滿足的社會角色要求，而是直接從行為人的個人能力出發，判斷其在事故可能發生的情形下，是否有能力預見和避免特定法益侵害結果的發生。若行為人不具有相應能力，則直接認定不存在相關注意義務的違反。[24]11雖然完全從行為人的角度來加以判斷，可能尚不符合中國現階段樹立規則意識的法治發展階段，但這一理解背后的法理基礎及其在海上交通肇事場景下的個別化適用空間，卻值得重視。

(二)走出形式化癥結：通過構成要件判斷實現司法出罪

結合中國的司法實踐，過失犯理論的這兩個最新進展，究其實質都更充分地考慮了如何就行為人的行為展開更妥當的刑法評價，而非形式化和粗放化地對海員定罪。如何結合司法實踐的需求，揭示過失犯中結果預見義務和結果避免義務違反的具體認定標準(9)中國刑法同時規定了過于自信的過失和疏忽大意的過失，其中過于自信的過失被認為明確違反了結果避免義務，而疏忽大意的過失則通常既違反了結果避免義務，又違反了結果預見義務。可見，其中入罪與否的終極標尺在于是否在實質上違反了結果避免義務。為了對結果避免可能性展開充分判斷，筆者吸納了客觀歸責理論的判斷要素，但仍沿用過失犯的一般理解框架。，完善過失犯構成要件的司法出罪路徑，以提升司法認定的科學水準，是當前海上交通肇事犯罪的認定走出唯結果論的形式化癥結的關鍵。

案例三：“VANMANILA”輪系巴拿馬籍集裝箱船。“XIANGZHOU”輪系基里巴斯籍雜貨船。2017年4月5日23時許，“VANMANILA”輪與其右前方的“XIANGZHOU”輪航向交叉，構成碰撞危險，“VANMANILA”輪為讓路船，“XIANGZHOU”輪為直航船。雙方通過甚高頻無線電話通信聯系，“VANMANILA”輪表示會主動讓清。之后因“VANMANILA”輪船長崔秀雄指揮駕駛期間疏忽瞭望、未正確判斷碰撞危險，未履行讓路船義務、避讓措施不當，未采取符合當時環境和情況的安全航速，同時“XIANGZHOU”輪在兩船緊迫危險形成后，未采取最有助于避免碰撞的行動，兩船于23時19分許在東海中國領海海域發生碰撞，造成“XIANGZHOU”輪沉沒及12名船員溺水死亡。事故發生后，崔秀雄下令繼續原速航行，未按規定報告事故情況與停船施救，而是駕駛船舶逃逸。經海事局調查，“VANMANILA”輪承擔事故主要責任，“XIANGZHOU”輪承擔次要責任(10)參見上海市楊浦區人民法院(2018)滬0110刑初657號刑事判決書。。

該案的核心爭議在于：一方面，需要精細化地剖析該案中行為人的客觀注意義務違反；另一方面，還需要實質性地判斷，在特定情境下，行為人是否存在結果避免可能性。唯有基于規范性和實質性的科學認定視角就此展開細致討論，才能最終確定行為人是否違反了結果預見義務和結果避免義務，進而得出妥當的認定結論。

1.注意義務違反的規范化限定：規范保護目的與信賴原則

就過失犯的檢驗而言，核心問題在于對注意義務違反的判斷。之所以注意義務違反是過失犯的構成要件要素，是因為唯有借助注意義務違反這一中介，才能真正說明其行為的規范違反性。[26]結合案例三以及《國際海上避碰規則》關于碰撞危險的規定，首先值得討論的是，在兩船可能發生碰撞的緊迫危險形成之前，行為人是否存在結果預見義務違反，其核心判斷標準是規范保護目的。

為回答這一問題，必須明確規范保護目的這一判斷標準的功能及內涵。對此，Roxin基于其客觀歸責理論，將注意義務的規范保護目的理解為一種風險實現層面的問題。[12]1067但這一理解可能存在偏誤，至少在過失犯的場合，規范保護目的在功能上僅體現于“排除”不存在行為不法的行政違法意義上的義務內容(創設法所不容許的風險)，而無法進一步“確定”哪些行為與風險實現之間具有明確的關聯性。例如，未攜帶船長證書駕駛船舶或者駕駛無證船舶的行為，僅僅違反了行政法意義上的管理性規定，并不具有直接法益侵害危險，因而應被排除出結果預見義務的范圍。而疏于瞭望、超速行駛等行為，則會直接影響結果是否發生，因而與結果不法相關聯，是與風險實現相關的問題。為體現定罪過程的嚴謹性，應區分風險創設和風險實現這兩個不同層面的問題。規范保護目的解決的問題是，若行為人違反的注意義務與風險創設不具有直接聯系，則應被排除出注意義務的理解范圍。

換言之，規范保護目的理論在判斷上區別于構成要件的保護目的。前者指向的對象是行為時違反注意義務的行為不法；而后者則指向制裁規范違反，即從事后的立場出發，決定在特定情形下是否有必要發動制裁(11)可以基于Frisch對行為規范和制裁規范的區分來得出這一結論。參見Vgl. FRISCH W. Vorsatz und Risiko，Carl Heymanns，1983，S. 76。。因此，有必要區分行為規范層面的保護目的以及制裁規范層面的保護目的：規范保護目的是與注意義務違反和行為規范的確定相關的，而構成要件的保護目的則與事后的風險分配相關。如在被害人自陷風險的場合，雖然在最終的認定結論層面我們會排除特定的損害結果屬于行為人的作品，但從行為不法的角度來看，在此場景下，行為人的行為也可能會被認為存在不當之處，不屬于法律可以容忍的風險。亦即，雖然基于構成要件的保護目的，特定結果的創設者并非行為人，而是第三人，但行為人仍具有違反注意義務的行為。因而，應明確將基于構成要件的保護目的得出的結論理解為與制裁規范相關的問題，其區別于從規范保護目的角度對構成要件的實質解釋。基于這一理解，在案例三中僅需在行為規范層面判斷規范保護目的。船長崔秀雄指揮駕駛期間疏忽瞭望、未正確判斷碰撞危險的行為，在規范保護目的調整的范圍之內，屬于未盡結果預見義務的行為，不宜認為其不具有結果預見可能性。

進一步的爭議問題是，若被害人違反了注意義務，能否基于信賴原則對行為人的行為予以寬宥？一般認為，信賴原則的判斷與注意義務或過失犯的客觀不法的理解相關。信賴原則體現為對規范價值的尊重，在一個存在法規范的社會里，行為人既可以自我規范地實施符合義務的行動，同時也可以信賴他人同樣而為。唯有如此，我們才能成為受規范保護和指引的人格體。[27]因此，信賴原則應被理解為與風險創設相關的歸責標準，若行為人并未違反相關注意義務，而對方卻存在注意義務違反，基于信賴利益，則有充分的理由免除行為人的行為不法，這也是容許的風險理論的應有之義。相反，在特定場景下，若行為人本身存在違反注意義務的行為，則說明行為人已經通過行動表明其并不信賴規范的價值，因而自然沒有理由認為其可以信賴對方實施合乎義務的行動，從而就自己的行為是否違反注意義務來予以辯解。因此，在案例三中，行為人由于存在疏于瞭望的違反結果預見義務的行為，不能通過主張信賴原則來排除自己行為的注意義務違反。

2.結果避免可能性的實質判斷：三種實質標準的適用可能

在可以肯定特定行為存在注意義務違反的前提下，過失犯的法益侵害行為即體現為由于行為人未能妥當履行結果避免義務，因而導致了法益侵害結果的發生。但是，就其實質性的判斷標準而言，在危害結果已經發生的場合，仍有必要進一步判斷：行為人的行為不法與特定交通肇事結果的發生之間是否具有歸責意義上的關聯性，這就涉及結果避免可能性的實質性判斷問題。

結合這一判斷要求，在案例三中需研討的爭議問題是：當行為人以其違反注意義務的行為創設了兩船相撞的風險后，在雙方互有過失的情況下，特定損害后果的發生能否被歸責給該行為人？亦即，“XIANGZHOU”輪在兩船緊迫危險形成后，未采取最有助于避免碰撞的行動，最終導致兩船碰撞，這一事實能否排除“VANMANILA”輪行為人的結果歸責？在該案中，法院徑直采納了海事局調查報告的責任認定，認為“VANMANILA”輪應承擔主要責任，“XIANGZHOU”輪應承擔次要責任，但這一理解顯然并未充分考慮“XIANGZHOU”輪在危險形成后的不適格行為介入對于刑法歸責判斷的影響，亦未考慮“VANMANILA”輪船長疏于瞭望的注意義務違反行為與交通肇事的實際損害后果之間是否具有歸責意義上的關聯性。

為解決這一問題，必須明確結果避免可能性的判斷任務及具體判斷標準，并據此展開評價。首先，結果避免可能性的判斷任務，可以從刑法功能(刑法正當化)的角度中得到揭示。在現代國家，刑法之所以得以被正當化，是因為其致力于通過設置禁止性或命令性的規范來實現法益保護的任務目標，這一任務目標也是構成要件判斷所要實現的重要任務。能夠通過風險分配的方式避免過失場景下的可能侵害結果，是刑法立法規定過失犯，為行為人設置注意義務的原因。若行為人即便遵循了刑法上的禁止性規范，仍無法實現避免法益侵害的結果，則應排除該場景下禁止規范違反的認定，即行為人不應被認為存在過失犯的不法。原因在于，倘若即便是極盡所能也無法避免風險，則這一類的風險就是被法所容許的，[6]226此時特定的注意義務違反行為被認為與法益侵害結果之間不具有關聯關系。[2]396基于這一理解，結果避免可能性要件的判斷任務體現為：在注意義務違反判斷的基礎上，檢驗具體的義務違反與特定結果之間的規范性關聯關系，這是一種規范性的歸責而非事實性的歸因判斷(12)當然，若堅持個別化的視角，則結果避免可能性屬于一個風險創設(而非風險實現)層面的問題。參見陳璇：《論過失犯的注意義務違反與結果之間的規范關聯》，發表于《中外法學》，2012年第4期，第690頁。。亦即，雖然一般意義上存在這樣一個注意義務，但考慮到特定的場景以及行為人的能力，若這一義務的違反與特定結果的發生之間無法被相互關聯，則應排除對行為人的歸責。

進而，若要在司法實踐中真正激活結果避免可能性這一判斷要件，必須明確其具體判斷標準。基于“被允許的風險”的法理，合義務替代行為的結果避免可能性，是具體判斷是否存在結果避免可能性的切入點。[28]這里存在疑問的是：就合義務替代行為而言，到底需要達到怎樣的結果避免程度，才能認為在特定情形下注意義務的違反與危害結果之間具有關聯性？對此，理論界存在分歧：一種較為嚴格的理解是，合義務替代行為的結果避免可能性必須達到占據優勢的程度，才能與特定的結果之間建立歸責意義上的聯系；另一種較為緩和的觀點則認為，基于存疑時有利于被告人的原則，若不能肯定在不違反注意義務的情形下結果一定能被避免，則應排除對行為人的歸責；[29]153此外，還有學者主張從行為是否增加了風險的角度，來對行為人的行為是否具有結果避免可能性展開一般性的判斷，基于風險升高理論，若行為人實施的行為不當地增加了風險，則應直接肯定歸責。只有在這方面存在疑問時，才能適用存疑有利于被告人的原則，排除結果避免可能性(13)在域外的實務適用中，存在大量行為增加了法益侵害風險、但基于存疑時有利于被告人的原則予以出罪的例子，如日本的“黃色信號燈案”。。

不同判斷標準的選取，不僅要考慮理論邏輯的自洽，還必須結合不同犯罪認定過程中的突出問題，作出合乎實踐理性與實質正義要求的選擇。就海上交通肇事犯罪而言，對相關教義學標準進行實踐適配需要綜合考慮如下兩方面問題：一方面，考慮到當前海上交通肇事犯罪出罪路徑缺失的客觀現實，不宜徑直否定這一歸責標準，更不宜采取過于嚴格的理解，應充分肯定并激活結果避免可能性這一重要的教義學標準，為司法實踐中的出罪提供實質性的根據。另一方面，海上交通肇事犯罪的刑法規制對于海員群體具有重要的行為指引作用，海員群體的業務素質提升也與中國海洋強國的建設之間有重要關聯，因此不宜采取過于寬緩的理解，否則將不利于海員群體規范意識的形成和預防性地保護法益目標的實現。

因此，考慮到海上交通肇事犯罪的刑法規制對于海上航運的行為指引作用，同時為了平衡中國當前相關犯罪認定中的唯結果論傾向，應采取較為嚴格的優勢標準說，而非存疑有利于被告人的緩和理解。基于優勢標準說，只有行為人的合義務替代行為具有50%以上的可能性避免特定的結果發生時，才應肯定存在結果避免可能性。至于風險升高理論，由于其存在將過失犯由結果犯變相轉化為危險犯的風險，[29]155不具有采用的妥當性。

基于上述思考，可以結合如下三個層次的實質性理解視角來得出更為妥當的分析思路：第一，從客觀歸責理論的角度來就“本案中行為人的行為是否實現了法所不容許的風險”展開實質判斷。在案例三中，確定兩船最終相撞的危險到底應歸咎于行為人先前的不適格行為所帶來的危險，還是應歸咎于對方船只嗣后的不適格行為的介入，要求就介入因素及行為的危險性對于特定結果發生的關聯度與貢獻進行衡量。若介入因素并未超過行為的危險性，則認為是行為實現了風險；若介入因素超出了行為的危險性并創設了新的獨立的風險，則認為行為并未實現風險；雖然介入因素超過了行為的危險并產生了導致結果發生的危險，但若該風險是由行為誘發的且處于行為的控制之下，仍可以認為是行為實現了風險。[30]因此，法官在認定過程中有必要認真考慮客觀歸責的這一實質性理解視角，而非簡單根據責任認定書來就結果避免義務的違反進行形式判斷。就過失犯的成立而言，客觀歸責的理解視角雖不充分但卻必要：若特定的注意義務違反行為與結果之間不具有刑法歸責意義上的關聯性，則不應以過失犯來歸責。

第二，即便認為案例三中行為人的注意義務違反行為與結果發生之間具有歸責意義上的關聯性，還需進一步判斷：在當時的場景下，是否只要行為人實施了符合注意義務要求的行為，特定的結果就高概率地不會發生？對于這一結果避免可能性問題應重點展開理解。在兩船發生實際碰撞前，存在兩個階段的演進過程：第一階段體現為，兩船在正常行駛的過程中發生了航向交叉，因而產生了碰撞危險，且雙方通過通信的方式展開了溝通；第二個階段體現為，由于行為人所操控的船只未能履行適當的避讓措施，兩船進一步形成了緊迫危險，且對方船只未采取最有利于避免碰撞的行動。因此，基于結果避免可能性判斷的關鍵是，若行為人在操控船只的過程中采取了最為合乎謹慎的舉止時，結果仍會高概率地發生，則此時應否認行為人的行為與危害結果之間存在義務違反上的關聯。

這里存在的爭議問題在于：就行為人所能采取的最為合乎謹慎的舉止而言，到底應采取怎樣的標準？顯然，若以被告船長崔秀雄的個人能力作為合義務替代行為的判斷標準，可能會得出這樣的結論：由于個人船舶駕駛技術和經驗的不足，即便崔秀雄在當時的場景下按照其所能采取的避免結果發生的行為來行事，也很可能無法避免兩船相撞的緊迫危險的形成。如此一來，就應當以缺乏結果避免可能性為理由對行為人予以出罪。可見，判斷標準的不同直接影響了裁判結論的形成。一般認為，不法層面的判斷應采取特定領域的一般人標準，即便行為人具有高于一般人的能力，也不應以行為人本人的能力為準。[3]776-778也有論者提出能力區別說，即認為對于疲勞、興奮、近視、色盲等“生理的”事情應依據主觀基準即個人基準。[31]然而，考慮到海上交通領域的特殊性以及當前海上交通肇事犯罪定罪門檻過低、出罪路徑匱乏的現實情況，合義務替代行為的判斷應采取行為人標準說，這將更有利于為司法適用中特殊情形下的出罪提供進一步的實質性判斷標準，更符合責任主義的判斷要求：責任以個人的決定自由為前提，只有行為人有能力根據法規范作出不實施犯罪行為的決定時，行為人才應承擔沒有抑制犯罪動機以避免實施犯罪行為的責任。[32]不僅如此，若判斷合義務替代行為時，存在事后無法查清的情形，應貫徹存疑有利于被告人的原則對行為人予以出罪(14)與海上交通肇事犯罪中過失犯的判斷標準相關，需要注意，結果預見可能性的判斷，也應充分考慮海上交通肇事犯罪規制的特殊性，原則上以個人基準說來對預見可能性加以判斷。這將有助于防止在注意義務違反的判斷中混淆人為原因和自然原因。因案例三并未涉及這一問題，故未展開討論。。

第三，還可以考慮的排除構成要件符合性的實質性判斷標準是被害人自陷風險理論。在案例三中，即便認為存在因果關系，且存在結果避免可能性，仍有必要進一步檢驗是否存在被害人自陷風險的情形。例如，當被害人在認識到自己已經陷入兩船相撞風險的情況下，采取了一個未能有效避免結果發生的避險行為時，應考慮是否存在被害人自陷風險的問題，進而對行為人予以出罪。這里的爭議在于：在涉及他人參與的場合，是否需要對被害人自陷風險的行為在歸責上給予特殊考量？對此，既有論者認為，無論是自我負責的自我危害還是同意他人危害，均應承認其具有排除行為人的不法的效力；[33]也有論者認為，由于被害人同意與被害人自陷風險系兩個劃江而治的領域，后者無法以前者為根據來出罪。[34]在案例三中，“XIANGZHOU”輪的反應屬于在對方未能有效履行讓路義務情形下所實施的避險行為，因而既不能認為被害人存在自我負責的自我危害，也不能認為存在同意他人危害，故而不能適用被害人同意的出罪事由。但是，在海上交通肇事犯罪的認定中，被害人自陷風險與被害人同意是司法適用中應當高度關注的理論工具。若被害人并非是參與他人創設的危險歷程，[4]176而是創設或支配了法益侵害的因果歷程，則即便存在被害人死亡的后果，此時仍可適用被害人自陷風險的原理對行為人的行為予以出罪。質言之，在此情形下，應當認為若損害結果體現著被害人的任意，在其支配領域之內，應當讓被害人優先地對該結果負責。[35]

總結以上兩大過失犯構成要件的判斷過程，海上交通肇事犯罪的構成要件認定，必須重視不法判斷的實質化與個別化，以糾偏唯結果論和形式化的認定癥結(15)限于篇幅，筆者未就如何結合國際公約等規范內容對交通肇事罪構成要件的實質化認定問題展開研討。相關討論，具體可參見趙微：《車船肇事及“逃逸”的刑法規制》，發表于《華東政法大學學報》，2020年第6期，第145-147頁；趙微：《水上交通犯罪的理論與實務》，黑龍江大學出版社2012年出版，第282-286、295-297頁。。在具體認定過程中，還有必要充分借鑒日本等國的司法裁判，整合前置法與刑法的雙重視角，提升認定的精細化程度。如在“第十雄洋丸與太平洋愛麗絲輪碰撞事故案”的認定中，法官結合了《日本海上交通安全法》和《日本海上碰撞預防法》的規定，對注意義務進行了細致的實質化判斷，并充分探討了信賴原則的適用限制以及結果避免可能性的具體判斷(16)參見橫濱地方裁判所1979年9月28日第一刑事部判決，刑事裁判月報11卷9號1099頁。。此外，日本的司法裁判還極為重視技術規則的梳理，充分體現了認定過程的精細化。日本刑法中海上交通肇事犯罪的相關學術討論(17)例證可參見甲斐克則：《海上交通犯罪研究》，成文堂2001年出版，第78-87頁。，則更加注重筆者所側重的刑法理論視角。

在此討論基礎上還需明確，構成要件符合性判斷僅僅意味著特定的行為可以被推定為具有違法性，即便行為符合了過失犯的構成要件，仍有必要充分挖掘海上交通肇事犯罪場合下的責任阻卻及責任減免事由，平衡與協調刑事歸責需要與海員正當權益保護之間的沖突。例如，雖然一般認為應限制期待可能性理論的適用范圍，但基于海上交通肇事犯罪的特殊性，[18]33應充分激活期待可能性這一出罪標準，必須能夠期待行為人可以謹慎地采取相應舉止，否則就不能對其施加罪責責難。[6]345還可以探討能否基于預防必要性考量對行為人在責任上予以減免，如僅造成重大財產損失而未造成人員傷亡的案件，可以基于缺乏預防必要性而出罪，或者從輕、減輕處罰。

綜覽海上交通肇事犯罪的出罪路徑，不難發現，最為理想的處理方式其實是在構成要件符合性階段即進行實質化和個別化的出罪。違法阻卻事由和責任阻卻事由的適用場景極為有限，若僅依靠違法阻卻事由來出罪，針對實踐中普遍的形式化認定方式所帶來的廣泛入罪模式，顯屬杯水車薪；而在罪責層面予以出罪，則又往往為時已晚——相較于構成要件層面的入罪門檻，當前司法實務中對罪責層面的出罪事由的重視程度顯然更低。因此，應強調海上交通肇事犯罪構成要件歸責的科學性、實質性與個別性，得出更加公平公正的定罪結論。

四、結語

海上交通肇事犯罪的司法適用問題，既有立法實踐滯后的一面，也與中國刑法知識轉型的歷史階段有關。長期以來，中國司法機關對于以交通肇事罪為代表的過失犯的處理，近乎于承認了落后于現代文明的“客觀歸罪”、結果責任。[25]66此一現實與刑事立法層面對海上運輸領域犯罪關切的缺乏，以及司法解釋規定的不足，共同構成了海上交通肇事犯罪認定中海員權益保障的隱憂。其中暗藏、交織、雜糅的諸多刑法專業層面的定罪爭議，是問題頻發的根源所在。在當前司法解釋和立法修正均仍待進一步研究探討的背景下，如何精細地研究相關爭議問題，呼吁司法者準確認識和糾正海上交通肇事犯罪認定的形式化癥結，追求更加科學合理的定罪量刑過程，是觀念先行地解決問題的關鍵。

結合過失犯理論中不法判斷實質化與個別化的最新理論進展，應當分別在司法認定中明確注意義務違反以及結果避免可能性的規范化、實質化認定的具體標準；在海上交通肇事犯罪的判斷過程中，應堅持一階理論和行為人標準說，徑直以行為人的個人能力為基準來展開過失犯構成要件符合性的判斷，并應高度重視海上交通肇事犯罪場景下違法阻卻事由和責任阻卻事由的挖掘和適用。通過開展“以規范性思考引領實質解釋”的功能主義刑法教義學研討，期待海上交通肇事犯罪的認定可以走出唯結果論和形式化的認定誤區，并在今后的研究中形成更為精細化的認定標準，以貫徹個案正義和具體法治的方式完善對海員權益的保護。