中國古代存在法學新論

馮上多

（華東政法大學 法律學院，上海 201600）

黑格爾的《法哲學原理》中有名言謂之曰：“存在即合理”[1]。反之亦然，“合理即存在”。意思是在“絕對精神”的運作軌跡中，合乎“理念”的事物總是要出現的，這揭示了一種合理性與現實性之間互證的必然性。在這里且不論及黑格爾客觀唯心主義哲學的真偽。但他的這一論點的確為“中國古代法學存否”這一命題提供了獨特視角。使我們能夠在宏大及流動的歷史圖景中探尋“中國古代法學”的影蹤，而不拘泥于一時一地。不單以西方及現代的標準來審視“中國古代法學”，對其“視若無睹”。而學界對于中國古代是否存在“法學”以及對“中國古代法學”定性的爭論由來已久。多數學者對中國古代法學的存在都是持肯定態度的，如武樹臣先生認為：“與西方不同，中國歷史上確切意義的法學家和純粹法學著作是罕見的。但這并不意味著中國古代無法學，也不等于說中國古代法學天然落后。關鍵是要從中國歷史的實際情況出發來把握和研究。”[2]張晉蕃先生也指出：“在中國古代的字書和文獻中，都沒有出現法學的概念，由此有人認為中國古代沒有法學，這樣的說法并不科學。如果說中國古代沒有法學，中華法系不可能綿延2 000余年，中國也不會在4 000余年法律發展的傳統中，無論是立法司法的制度構建，還是各種法典的編纂都達到了相當完備的程度。”[3]而持反對觀點的學者一般認為：中國古代僅有律學，沒有法學。如梁治平先生認為：“中國古代雖有過律學的興盛，卻自始便不曾產生何種法學”[4]。張中秋同樣認為：“中國古代只有律學，而無法學，表面看，‘律學’與‘法學’只有一字之差，實際上并不這么簡單，而是反映了兩種不同性質和形態的法律學術，即兩種不同類型的法律知識。”[5]在如今多元及相對主義的社會文化背景之下，今日的中國法律人、法學家務必要具有文化自覺和學術自信。切不可為“西方中心主義”蒙蔽了心智。“法學”如同雅努斯（希臘神話人物）一樣，擁有多張面孔。正如何勤華先生所言：“法學有不同形態。”[6]據此，筆者將在下文中對“法學”概念，“中國古代法學”起源及發展，其獨特之處以及對未來的展望進行詳細論述。

一、“法學”概念再定義

要想論證中國古代有沒有“法學”，起始點便要放在“法學”概念的定義上。不同學者基于不同的“法學”定義，便會得出不同的結論。若將“法學”做限縮或一元解釋，則中國古代法學無法納入其中。例如梁治平教授立基于哈羅德·J·伯爾曼（Harold J.Berman）在《法律與革命》中定義法學的方法，認為法學是一門需要邏輯論證的科學，而中國古代法學沒有完整的邏輯論證體系和完整的知識結構①，從而得出中國古代沒有“法學”的結論[7]；而若將“法學”做擴大或多元解釋，則中國古代法學則可納入其中。例如何勤華教授認為“法學”是一個歷史的、哲學的及文化的概念，中國古代法學屬于一種獨特的“法學形態”[6]。由此可知，造成學界爭訴的根本原因，不是對中國法制史研究的不透徹，而是對于“法學”這個概念本身的選用和界定存在爭議。

（一）中西法學概念回溯

漢語中“法學”一詞最早起源于南北朝，《南齊書·孔稚皀傳》中載道：“尋古之名流，多有法學。”[8]此時“法學”一詞雖已出現，但極少使用，常以律學為代，且與今日之“法學”概念大相徑庭。意為：以儒家義理為據，對以律為主的成文法進行注釋、講習的學科。它不僅從文字上、邏輯上對律文進行闡釋，也闡述某些法理，如關于禮與法的關系，律例之間的關系，還有定罪與量刑，刑法的寬與嚴，肉刑的存與廢，刑名的變遷以及訴訟和獄理等。可見此時中國對“法學”的定義與研究偏向于實證領域[9]。按舒國瀅教授的話來說：“中國律學是一門以實用目的為導向的獨特的法律學問。”②

西方“法學”一詞起源于古羅馬，烏爾比安曾將法學定義為：“是指關于神事與人事的知識，是關于正義與非正義的科學。”[10]神人之分的神秘色彩，正與非正的價值涉入，使古羅馬“法學”這一定義不可避免地帶有自然法的印記[11]。

通過中西“法學”定義之辨析可知，不同古代文明對“法學”的定義和研究各有偏向。且古代“法學”均處于起步階段，難免有偏頗不足之處。我們不能以古代西方對“法學”正義價值的重視而否定中國古代“法學”的存在，亦不能以現代“法學”的完善去苛求中國古代“法學”與其匹配。

（二）重新闡述法學概念

1.全面而發展的法學概念

以西方為鏡像，起源于古羅馬的法學定義，將正義奉為定義法學概念的核心要素。這一定義多為英美法系所繼受。這一概念的確與中國古代法學形態“水土不服”，實難作為考察中國古代法學的參照。反觀歐陸之法學定義，以德國為例。拉倫茨將法學定義為：“主要將法置于規范性視角下并由此探究規范之‘意義’的學問。”[12]253通過對西方不同法系法學概念的對比可知，歐美法學概念太過于重視對價值問題的研究，且在價值取向上過于單一；德國法學概念則強調對“現行法秩序”的教義學研究，而缺乏一種“批判理論”[12]252。因此，要想證明中國古代法學的存在，我們需要一種更為兼收并蓄、多元中立的法學概念。

一個全面的法學概念應是上述兩種主流法學概念的綜合和補足，即法學的內涵應既包含研究對象也包含價值取向。在研究對象上，舒國瀅教授認為：“法學以法律現象為研究對象”[13]法律現象既包括法律規范文本等靜態法律現象；也包括法律的制定、實施、法律監督、法律行為、法律關系、法律秩序等動態法律現象。在價值取向上，拉德布魯赫將法律理念即法律價值劃分為三類：“正義、合目的性及安定性”[14]。即法學不僅以正義為研究目的，秩序等其他價值也應落入到法學的研究視域中。綜上，我認為法學是一門研究法律現象與法律本質的學問。即“法學”是指以法律現象為研究對象，以追求秩序與正義為目的的科學[15]。通過該概念可知“廣義的法學”的研究內容包含價值，概念與事實。因此無論是自然法學、實證法學、抑或是社會法學，都是“法學”的分支學科。正如埃德加·博登海默所言：“法律是秩序與正義的綜合體”[16]。秩序與正義皆為法學所追求的價值目標。

法學并不是靜止的，而是動態的，是與人類文明共同生長著的活生生的科學③。中國古代法學是今日中國法學的前身，中國當代法學確是近代自日本而來的西方“舶來品”。從其形成及發展來看，中國當代法學受西方影響的確深遠，甚至可以將中國當代法學稱之為西方文化沖擊及移植的產物。但即便是如此猛烈的“歐風美雨”，中國當代法學也未與中國古代法學斬斷聯系。事實上，正是西方法學的“堅船利艦”破壞了中國法學的自然發展的過程。使得中國古代法學的現代化過程過于急促與粗率，產生了諸多機理不適的現象。“晚清修律”的歷史證明中國的法律在西化的同時，“十惡”“八議”等封建遺存仍置律首，古有的內容根深蒂固[17]。法學亦然，當代法學承繼了古代法學的諸多方面，如重實體、輕程序的法律觀念，崇尚秩序與和諧的法學世界觀等。從此種意義上講，中國古代法學并沒有沉寂，而是實現了再生。

2.法學的組成部分

法學并不只是理論體系，它還包含運作實體。這包括法學家群體、法學研究成果和法學教育機構等物質載體。其中法學家群體為最基礎和能動的因素，薩維尼將其稱之為法律科學必不可少的“技術因素”④。在中國古代，百家爭鳴中的法家、漢朝的律學名家輩出，馬融、鄭玄等，中國古代的法學家多為官僚階層。這與秦代官學“以吏為師”不無關系，也造成了中國古代法學與西方古代法學相比較的獨特及不足之處。古羅馬的法學家多為職業法學家，因此古羅馬法學獨立性較強，地位較高。而中國古代法學，其與政治依附性較大，地位較低。其次，法學研究成果同樣是法學存否的又一有力佐證。《法律答問》，對《唐律疏議》的注解，《折獄龜鑒》《洗冤集錄》等優秀的法學作品不勝枚舉。且這些作品大多得已流傳后世，是證明中國古代存有法學的如山鐵證。最后，中國古代的法學教育起源于春秋戰國時期，經秦朝官學“以法為教”發展，自魏起設立律學博士，建立了法律教育的專門機構[18]，后來明清時期法學的私學逐漸發達。但相較于西方，世界上第一所大學-博洛尼亞大學，便是為了研究及注釋羅馬法所創；另外在英國的牛津大學等世界著名的西方大學中，法學教育也是重中之重。由此可見，中國的法學教育雖然起步較早，但所受重視程度及發展規模均遜色于西方。這與中國古代獨特的政治及經濟條件具有密不可分的關聯。中國古代的法學教育雖稍有孱弱但從未斷絕，獨特的法學教育也造就了中國古代法學不同的形態[19]。

在研究內容上，中國古代法學的研究涉及法律本體、法律事實及法律價值三大模塊。其中法律本體的研究以成文法為主，判例法為輔。中國古代成文法以李悝的《法經》為濫觴，以《唐律疏議》為巔峰[20]。《唐律疏議》無論從其體系的完備性抑或是世界影響力來說，均不亞于古羅馬的《國法大全》⑤。后世各朝和東亞諸國皆以《唐律疏議》為藍本頒布成文法律。中國古代自春秋時期鄭國子產鑄刑鼎始，素來是一個成文法國家。但“律”與“例”皆為中國古代法律的重要組成部分，中國古代法律的修改程序十分苛刻，歷朝大多以開國法典一以貫之。但隨著社會的發展，法律也需隨之演進。所以以例入律、以例補律的現象十分常見，甚至到封建社會后期，以例破律的現象也常有發生。中國古代法學不僅重視對律文的注釋也強調對判例的匯編。正所謂：巧婦難為無米之炊。中國古代成文法典及判例為中國古代法學之巧婦提供了烹飪炊事的米面食材。這二者為中國古代法學的研究提供了豐富資源，不僅證明了中國古代法學存在的事實，更反映了中國古代法學曾有的繁榮。

中國古代法學亦重視對法與社會的關系及法律的運用等事實問題的研究。自西周起的禮法并用，法律便成為后世歷朝歷代統治階級治理國家的工具。因此中國古代法學自始便帶有“法律工具主義”的烙印。中國古代法學在法與社會的關系的認識上，與儒學正統一脈相承。注重研究法律的防民鎮壓作用，注重對成文法典的注釋，注重法律與政治的結合。對于法律的運用及實效問題上，中國古代法學在司法實踐及私法研究方面上先天不足。在司法實踐上，中國古代傳統社會推崇“無訟”的社會治理圖景，中國古代法學同時也沾染了“法律虛無主義”的色彩，這對法學司法實踐層面的研究帶來巨大阻礙。但正是對“無訟”的推崇[21]，激發了中國古代法學探尋“自然和諧”的法學世界觀的極大熱情[22]。在社會上普遍流行的“賤訴”風氣，官府對民間訴訟打壓的夾縫之中，中國古代法學對法律的運用及實踐方面的研究仍然在艱難的成長。自宋以后，《明公書判清明集》《折獄新語》《鹿洲公案》等巨著紛紛涌現，成果頗豐。在私法方面的研究上，相較于古羅馬發達的私法體系，中國古代法學確是以公法為本位，私法方面相較于西方法學樣態相對不足。法與刑不分；民與刑不分，亦是中國古代法律及法學的典型特征。但正如鄧勇教授所說：“那些古老的文化因子在中國人的身上世世代代都產生著巨大的影響……文化中的深層因素無所謂好與壞，它們不是生物性的‘基因’，而是可以變化與改變的——那正是中國文明與世界文明危機的解決之道。”[23]這些獨特的“文化性基因”抹殺不了中國古代法學存在的證據，古羅馬法學的輝煌得因其恢宏的民法研究體系。中國古代法學屹立于世界法學之林，也可憑其獨特的公法研究體系站穩腳跟。

在中國古代法學對研究價值的取向上，偏重于“秩序”與“和諧”。這一價值取向與拉德布魯赫的排序相符，拉德布魯赫指出：“正義和法律的合目的性是法律的第二大任務，而第一大任務是所有人共同認可的法的安定性，也就是秩序與安寧。安寧與安定是第一大權益，法律必須為我們保障這二者。”[14]在中國古代，“秩序”意指社會的穩定性，法律的實效性及君主的權威性。這一價值向度由春秋法家所奠基，法家講求“不別親疏，不殊貴賤，一斷于法”[24]，隨著君主專制的強化而強化；“和諧”意指“仁而有序”“天下大同”，這一價值向度源于儒家義理⑥，由孔子首創；后漢朝董仲舒將儒家綱常倫理確立為封建王朝的正統思想后，儒家的倫理價值觀念不僅成為政教之本，更成了中國古代法學的價值指引。千百年來，中國古代法學的價值層面實現了法家與儒家、秩序與和諧的水乳交融。博登海默將法律稱之為秩序與正義的混合體，這啟示我們法律擁有多重價值向度。況博氏亦言：“正義有一張普羅透斯似的臉，變幻無常。”[16]若是單以自由、平等等現代法學的正義內涵來審視中國古代法學，將正義的其他維度棄之不顧，將秩序及其他價值亦棄之不顧，以此得出“中國古代法學未以自由、平等等正義觀念為指引，所以中國古代不存在法學”的結論，是否又太過牽強？！正如梁治平教授所言：“中國古代的傳統價值系列里面，并沒有‘自由’這樣的概念，然而這并不等于說，這樣一個社會無真，無善，無美；它的歷史記錄，與人類的一般價值相悖。只有最偏執的西方價值中心論者才可能得出這樣的結論。”[25]筆者并不反對對法學中的價值問題進行思考，相反我認為放棄了價值研究的法學會流于低俗而搖擺不定。正如魏德士所言：“所謂的無價值或者價值中立的法、司法和法理學就仿佛一只風向標，只能隨著各自所處時代的統治者搖擺不定。任何法理學如果不研究法的價值基礎就等于失去了自身的對象。”[26]但正如我在開篇引入法學概念時已經指出的那樣，我們要做到價值的多元化與中立性，才能擺脫“文化一元論”及“西方中心主義”的桎梏，以便使我們能以更為客觀及開放的心態接受及重視中國古代法學的存在。

二、中國古代法學的獨立性及一體性問題

對兩種質疑的回應及反駁成了論證中國古代法學存在的必經之路。其一聲稱：中國古代法學嚴重依附于政治學及倫理學，因此否定中國古代法學的法學地位；其二，將中國古代法學等同于律學，而主張中國古代只有律學而沒有法學。

（一）中國古代法學的獨立性

第一種質疑涉及的是法學的獨立性問題，即法學與其他學科及政治、經濟等社會系統的分界及相互關系。社會學家盧曼認為：“法律作為社會的一個子系統，其獨立地位是逐步獲得的。”[27]法學亦然，現代法學的獨立也不是一蹴而就的，其獨立地位也是逐步取得的。苛求古代法學與其他社會系統的決然分裂，是無視社會演化及法學發展事實的行徑。況且正如蘇力教授所言：“雖然法學至今是一個獨立的學科，但是法學確實已經不是一個自給自足的學科。”[28]現代法學的獨立地位也不并不是毫無爭議的，現代法學也免不了受到其他學科的“侵蝕”。所以，私以為獨立地位的缺乏并不構成否定中國古代法學存在的必要依據。

眾所周知，中國古代法學與中國古代政治學和儒家倫理哲學淵源頗深，與中國古代政治的關聯也很深切[29]。有些學者將它們之間的關系稱之為依附關系。從中國古代法學產生之初的秦朝，法學便由官吏教授，自魏明帝設律學博士后，法學相較于政治學，亦不可稱之為顯學。儒家學說對中國古代法學的影響則更為深遠，自董仲舒提出“罷黜百家，獨尊儒術”之后⑦，儒學相較于其他學科，一直處于至高地位，儒家的綱常倫理對中國古代法學的研究發揮著引領及牽制作用。中國古代法學與政治的關系更不必多言，中國古代長達兩千多年的封建君主專制，任何事物都難逃其“魔爪”。由上述分析可知，中國古代法學的獨立性是微弱的。但對比同時期的其他法學形態可知，此種現象是普遍的。比如在中世紀的歐洲，神學處于至高地位，法學只有在遵循基督教教義的情況下才得以開展，法學同其他學科一樣均處于神學的統治之下。但這并沒有中斷西方自古羅馬后法學發展的歷史，西方法學在新的歷史背景下獲得了不同以往的時代內涵。今日，我們并未因所謂的獨立性問題而質疑西方中世紀法學的存在，反而更覺其彌足珍貴。那么，我們又有何理由斷言中國古代法學因其未取得獨立性而不存在呢？

與其說中國古代法學與其他學科及政治之間的關系為依附關系，依我看來，不如稱之為合作關系。原因如下，其一，在中國古代法學與政治及政治學的合作中，中國古代法學堅定了其追求“秩序”的價值定位。其更是借助了政治的力量，得以容身。政治與法學交互為用，中國古代法學在中國古代社會中與政治及政治學風雨同行，從未斷絕。況且正如拉倫茨所言：“法政治本來就是法學的正當研究領域，法學的參與對于這個領域是不可或缺的。”[12]252；其二，在中國古代法學與儒家倫理哲學的合作中，中國古代法學汲取了儒學“天下大同”的和諧觀念，儒學充實了中國古代法學的法哲學內容及法學世界觀，同時儒家哲學也因中國古代法學的介入而更為完善。中國古代法學與中國古代的哲學、倫理學及政治學等學科有著千絲萬縷的關系。正所謂：“皮之不存，毛將焉附。”斷然否定中國古代法學的存在，可能將導致中國古典文化的斷層與真空。

（二）中國古代法學的一體性

第二種質疑涉及的是法學的一體性問題，即法學體系的完整性及法學各分支學科的組成問題。此種質疑的主張者往往將中國古代法學的某一組成部分等同于中國古代法學總體，對中國古代法學的其他組成部分視而不見，從而得出中國古代無法學的結論。中國古代的法學體系既包括前已提及的研究內容、理論體系及運作實體等組成部分；還包括法哲學、法史學、法社會學、法律詮釋學及法醫學等眾多分支學科。

正所謂：“獨木不成林”。如古代希臘一般，早在公元前442年，其悲劇作家索福克勒斯就在他的劇作《安提戈涅》中表達過樸素的自然法思想。之后，蘇格拉底、柏拉圖、亞里士多德等古希臘先哲也均表述過自己的法律思想。但學界公認，古希臘并未出現法學，即使其擁有豐富的法律思想資源，且這些法律思想也為日后古羅馬法學、西方法學及現代法學起到了奠基作用。法律思想如同“抽絲剝繭”，只取其有用部分；而法學卻恰似“織布成衣”，將眾多法學資源予以調劑整合。二者區別之大切不可等量齊觀。然而有些學者將古希臘類比于古代中國，認為春秋戰國百家爭鳴之際中國古代法律思想雖然發達，但如同古希臘一樣未成體系，也未能發展為完整的法學。這些學者大多犯了以孤立及靜止的觀點看問題的錯誤，他們割裂了中國古代法學發展演變的過程。看到了中希之間的相似之處，卻忽視了二者之間的不同。古希臘文明與中國古代文明的不同之處便在于，它只持續了650年（公元前800—146年），它并未給予古希臘法學成長的時間及空間。而古代中國，漫長的歷史進程，將先秦所迸發的法律思想予以悉心培育，中國古代法學才得以應運而生。

回觀中國古代法學，長期以“律學”自居，雖僅一字之差，或許便是其被否定法學地位的重要緣由。公元前四世紀，商鞅改法為律⑧，以至后世各朝皆以律代法。此后中國對以成文法為主進行注釋和講習的學問皆稱為律學。所以有些學者便稱中國古代只有律學而沒有法學⑨，殊不知律學也僅為中國古代法學的重要組成部分，而非全部。以一字之差將律學等同于中國古代法學全體，而忽視了中國古代法學體系中的儒家倫理法哲學、法醫學、法律史學等其他組成部分，實在是以偏概全，過于草率。

中國古代法學的獨立性問題處理的是法學宏觀的和外部的問題，而一體性問題所處理的是法學微觀的和內部的問題。從內外兩種視角之下審視中國古代法學，我們才可以看清其全貌。由此得知：中國古代法學具有古代文明的通病——獨立性較差，但如上所述，這并不能構成否定其存在的理由。

三、中國古代法學的起源及演變

正如薩維尼所說：“立法科學（法學）的全部特性在于歷史性”[30]。因此只有立足于歷史真相，才是證明中國古代法學存在的必由之路，也是對所有質疑最為有力的回擊。中國古代法學起源及演變的歷程可以劃分為四個時期，分別為萌芽時期、形成時期、鼎盛時期及衰落時期。

（一）中國古代法學的萌芽及形成時期

要想確定中國古代法學的萌芽時期，首先要搞清其形成的時間。關于中國古代法學的形成時間，大體上有三說。一說認為中國古代法學形成于西周，代表人物有沈家本先生等⑩；二說認為中國古代法學形成于春秋戰國，代表人物有程樹德先生等?；三說認為中國古代法學形成于秦，代表人物有何勤華先生等?。我更偏向于第三說，于我而言，一說是對中國古代法學的過分褒揚。西周時期雖然講求“禮法并用”，且出現了“天罰”及“慎刑”等法律思想?，相對于西周完善的禮治，法律及法學皆很稚嫩，難以擔當“已形成”之大任。第二說，如同上文我論及古希臘的法律思想時，便已指出，春秋戰國時期的百家爭鳴，以商鞅、韓非子為代表人物的法家在諸子百家中嶄露頭角，法家思想不僅在學術上獨步天下，而且多得統治者的青睞。但此時的法家學派對法律的論述廣而不精，涉及政治、經濟、軍事等方方面面。所以先秦的法律思想為中國古代法學提供了寶貴資源，應將其認定為奠基及萌芽時期。

如上所述，中國古代法學形成于秦，原因有三。其一，中國古代法學經過先秦時期的學術積累，在儒法兩家結合的法學世界觀上，在對成文法的注釋上及對法律的抽象層面的法哲學理解上，已經具備成型的條件；其二，秦朝雖短促，但極力推崇“依法治國”?。統治階級對法學持扶持態度，這極大地促進了中國古代法學的形成；其三，在秦朝官學中，法律教育占有極大的分量，中國古代法學具有了正式的形成及發展的據點。

（二）中國古代法學的鼎盛時期

關于中國古代法學的巔峰時期，學界通說為唐朝，伴隨著《唐律疏議》的問世，中國古代法學達至頂峰。筆者認為中國古代法學的巔峰時期一直延續到宋朝。余秋雨先生曾稱宋朝為中國古典文化的巔峰。就像一天的溫度一樣，正午日頭雖高，但一天中的最高溫會出現在下午兩點左右。中國古代法學發展至宋代，不僅繼承了唐朝法學的繁榮，且在有些方面別有建樹，不亞于甚至超過了前代。就法哲學而言，中國古代法哲學一直以儒家哲學為基，而儒家哲學在宋代發生了理論的革新。心學及理學的出現更新了中國古代法哲學的內容，增加了其一直欠缺的抽象性及思辨性，推動中國古代法學走上巔峰。在律學及判例法研究方面，宋代法學在前代的基礎上繼往開來，不做贅述。就宋代所出現的法醫學，我認為其不僅是中國古代法學史上的一朵奇葩，更是令我們可以在世界法學中引以為傲的瑰寶。《洗冤集錄》被公認為世界現存最早的以及最成系統的法醫學著作，法醫學作為法學學科中科技含量最高的分支學科之一，《洗冤集錄》的問世便成了中國古代法學繁榮的里程碑[31]。

（三）中國古代法學的衰落時期

自宋以后，中國古代法學漸趨衰落。明朝之際中國古代法學還存有落日余暉，明代中國古代法學的世界影響力并不亞于唐代，明朝的法制及法學對東亞諸國具有重要影響。如日本，在德川幕府時代，大量中國法學著作傳入日本，如《大學衍義補》《大明律直解》等。明代的法典及法學被日本近乎全盤吸收，日本據此建立了自己的“幕藩法律體系”，日本法學也與明代法學亦步亦趨[32]。晚清時期，中國古代法學體系在西方法學的沖擊下轟然倒塌。中國古代法學的法學世界觀與西方法學自由平等等觀念格格不入，無法適應近代的社會變化，逐漸為時代所淘汰。在中國法學近代化和現代化的過程中，中國古代法學逐漸通過揚棄和更新而獲得再生[33]。

通過對中國古代法學發展歷程的回顧，可以得知：中國古代法學如同世間萬物一樣，都是處于運動之中。正如馬克思所言：“辯證法在對現存事物的肯定理解中同時包含對現存事物的否定的理解，即對現存事物的必然滅亡的理解；辯證法對每一種既成的形式都是從不斷的運動中，因而也是從它的暫時性方面去理解”[34]。中國古代法學的發展變化軌跡也與黑格爾對“絕對精神”運作軌跡的斷言不謀而合，中國古代法學是合乎于其所處時代的理性的，所以它是現實的，它的存在也是不容置疑的。

四、中國古代法學的現代價值

（一）中國當代法學的不足與困境

通過上面的論述，中國古代法學的存在已是不爭的事實。如果我們依舊就其爭論不休，勢必將陷入泥潭之中。我們現在要做的并不是對中國古代法學的存在妄自菲薄，而是攜手發掘中國古代法學的現代價值，為當今“中國法學”的建設添磚加瓦。

鄧正來教授認為，“由于中國法學未能為中國法制發展提供‘中國法律理想圖景’，因此中國的法學還不完全是中國自己的法學。”[35]誠然，自晚清以來，中國古代法學的近代化轉型與中國法學的構建一直被西方法學牽著鼻子走路。中國法學如今的缺憾性，主要由于在其建立過程中“主體性意識”的丟失。對中國古代法學本土資源的漠視，以及對從西方法學移植而來的內容不加批判的吸收。正如張中秋教授所言：“如果要回顧歷史，我承認中國的法制現代化建設已經取得了相當的成就，但還是要問：為什么百余年來我們在域外法律的輸入上幾易對象，似乎沒有自己一貫的立場？我的推想是，由于缺乏對自己固有法的根本原理的認識和把握，所以導致我們的選擇成為一種無根的隨勢游移。”[36]

（二）法學中國化的內涵與進路

要想建立真正屬于中國的法學，首先要處理好的便是“法學的中國化”問題。按何勤華先生講，“法學的中國化是西方法學與中國法學的雙向互動融合過程”[37]。要在中國法學與西方法學之間做到如同恩吉施所言的“眼光來回流轉”?，需要對外來的西方法學予以中國化、本土化；同時利用西方法學對中國法學予以順應時代發展的現代化改造。在這一過程中，中國古代法學絕不可缺席，它是中國法學的靈魂而不是血肉。正如薩維尼所說：“一種‘生動的法律科學’的建立要立基于歷史，立基于‘民族共同意識’法的真正本質和精神。”[38]因此在法學中國化的進程中、在建立新時代中國法學的路上，我們既要樂于借鑒西方法學的經驗，以期于世界接軌；又要批判吸收中國古代法學的精華，保持中國法學的歷史定位，民族定位[39]。

在中國法學形成與發展過程中，對中國古代法學的內容予以吸收的例子也是顯而易見的。中國古代法學對一些法律概念的定義，法律實施的原則及一些犯罪的名稱等都被很好地予以繼承。甚至是，中國古代法學中“以和為貴，天下大同”的法學世界觀也為今日社會主義和諧社會的建設提供了寶貴的資源。實踐及歷史雄辯地證明：法學的中國化對中國古代法學的態度是“刮骨療毒”而非“脫胎化骨”，對中國古代法學中的糟粕部分，如“法即刑”“泛道德主義”“法律工具主義”等觀念，予以擯棄，融入西方法學新鮮血肉，中國法學才能得以更為健康地成長。

（三）傳承與借鑒中國古代法學

如今中國社會，高度重視對中國優秀傳統文化的傳承與復興。中國古代法律文化作為傳統文化的一員，也亟待人們去發掘。歷史法學派代表人物薩維尼提出：“法律是民族精神的體現”④。法律與法學與一個民族的精神與氣質是共通的，在實現中華民族偉大復興的征程中，中國傳統文化的發揚、中國古代法學的傳承都是不容忽視的。

中國當代法學要向中國古代法學學習的東西，還有其曾經的世界影響力。現如今，中國法學正如舒國瀅教授所言，“處于西方法學的宰制之中”。晚清以來，中國鮮有像西方的孟德斯鳩、盧梭一樣具有世界影響力的法學家，法學研究成果的影響力也局限于本國領域之內。究其原因，我們始終“在吃別人吃剩下的”。相較于昔日中華法系及中國古代法學對東亞各國的影響力，當今中國法學可謂是相形見絀。越是民族的，便越是世界的。中國法學唯有立足于原有法學資源，充分發掘中國古代法學的現代價值，才能在世界法學發展的洪流中保持住自己的坐標，才能贏得世界的承認與尊重。

現如今世界各國所涌現的法治治理危機、憲政危機及人權保護等社會治理問題，西方法學在應對起來并不是那么得心應手。中國法學要想尋求突破，為世界法學發展與人類社會的進步提供中國方案與中國智慧，可向中國古代法學尋求答案。在現如今孱弱的國際法的窘迫格局之下，2012年黨的十八大明確提出“要倡導人類命運共同體意識，在追求本國利益時兼顧他國合理關切”。這一理念體現著中國古代法學“以和為貴，協和萬邦”的天下情懷，為全球治理格局的改善提供了中國判斷。其次，中國古代法學中“德主刑輔，教化為先”的理念可為打破全球法治治理危機的僵局做出有力貢獻。法治與德治并用，是當今中國社會向中國傳統文化和中國古代法律思想求教的顯著典范。在“訴訟大爆炸”的時代，法律糾紛的劇增導致司法資源的緊張，是現如今各國所面臨的時代難題。對此，中國古代法學對非訴訟處理方式（如調解）的論述及研究，為問題的解決提供了全新思路。中國古代法學不僅將為當今中國法學的發展提供現代價值，其普世價值也不可小覷。

總而言之，對待中國古代法學的態度應是經世致用，而不是束之高閣。對中國古代法學的承認與研究，是為了樹立我國當代法學的學術自信，是為了我們對其現代價值的發掘，是要在結合我國國情的前提下予以靈活運用，而不是僅僅拿出來顯擺和欣賞。反觀其他質疑者，采用“本質主義”“類型”主義的研究近路，以“文化解釋”的方法論為手段，以西方法律文化標準為本位。夸大中西法律文化的區別，得出中國古代無法學的觀念，實在是難以令人茍同。殊不知，解釋主義的缺陷便是會預設先見，為了這個理想類型，研究者不惜修正歷史，改變事實。此種理論就好像是鑿斷大衛原有的雙臂，然后再宣布：這本不是大衛，而是維納斯。他們也正是手持西方中心主義及無涉現實本質主義的刻刀，將中國古代法學的其他機體紛紛拆毀，最終得出一個殘缺不堪、不倫不類的法學樣態，然后再以此樣態得出中國古代無法學的結論。而我們在中國古代法學存否的問題上，正如前文所述，要做建設者而不是破壞者，唯有如此，我們才能真正地打造具有中國風格和中國氣派的中國法學。

五、結語

綜上所述，首先我們應該堅定地承認中國古代法學的存在，在此基礎之上，再將其與中國法學與世界法學結合，取長補短。既不可對中國古代法學盲目自信而故步自封；也不可對西方法學奴顏婢膝而委曲求全。只有先擺脫“西方中心主義”及“文化一元論”的窠臼，我們才能真正地承認其存在。其次，正如薩維尼所說：“歷史不再是單純的事例匯集，而是通往我們自身情勢的真正知識的唯一途徑。”[40]我們應當通過對中國古代法學歷史的研究來尋求中國法學的“本土資源”和“真正知識”。且在發掘其現代價值時，要秉持開放的胸襟及創新的態度，努力使其與時代融合，與世界同行，要進行一種舒國瀅教授所提出的“雙重作業”，即“一方面，不應放棄對于西方法學知識的繼受，而應繼續有系統地翻譯西方（特別是歐陸）法學經典、權威的教科書、法學方法論著作……；另一方面，要系統地整理中國歷史上各家各人的法學著述，在此基礎上進行思想史和學術史的分梳，澄清并復現中國法律思想之流變傳承的心靈史軌跡，建立一個中國法律思想的‘譜系’，繼而形成‘漢語版的法學’（漢語法學）詮釋體系。”[41]總而言之，中國法學并不是“石頭縫里蹦出來的”，它是在中國古代法學的原有機體的基礎上再生而來。誠如梁治平教授所言：“對中國古代法律傳統的拋棄，會使我們陷入無法解脫的精神困境之中。一種本質上是西方文化產物的原則、制度，如何能夠喚起我們對于終極目的和神圣事物的意識，又怎么能夠激發我們樂于為之獻身的信仰與激情。”[42]若是認為中國古代不存在法學，那今日的中國法學便是個“領養的孩子”，對這個絲毫沒有中國血統的學科，讓我輩同仁如何愛之深切。最后還應謹記：中國法學若沒有從前，何談將來！

注釋：

①伯爾曼認為法律科學有三個要素：“方法論上要具備完整的知識體系，法律科學的一般原則和現象可由觀察假定、檢驗及實驗獲得；價值準則忠實于客觀性和完整性，追求對真理的最大接近而不是最終解答；科學群體的形成與不同學科之間的聯系。”參見[美]哈羅德·J·伯爾曼：《法律與革命》，賀衛方等譯，法律出版社2018版。

②舒國瀅教授認為：中國律學是一門獨特的法律學問，或者說，它是一門以實用目的為導向的注釋律典技術，可以簡稱為“注律法術”。參見舒國瀅：《中國法學之問題——中國法律知識譜系的梳理》，載社會科學文摘2018第4期。

③類比于薩維尼對法律的判斷。薩維尼指出：“對于法律，一如語言，并無決然斷裂的時刻；如同民族之存在和性格中的其他一般性取向一般，法律亦同樣受制于此運動和發展。”參見[德]薩維尼：《論立法與法學的當代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2001版，第9頁。

④薩維尼的“法律二因說”，即法律的“政治元素”，主要指涉法律來自民族精神這個自在之物，進而在外部使法律獲得了正當性；而法律的“技術元素”則是法學家將民族法經過科學之方法，“加工”“提煉”而得到的“科學之物”。參見[德]弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼：《論我輩從事立法與法學之稟賦（上）》，袁治杰譯，載王洪亮，田士永等主編《中德私法研究》（第12卷），北京大學出版社2015B版，第136-137頁。

⑤《唐律疏議》共十二篇、五百條、三十卷，其篇目名稱依次為：名例、衛禁、職制、戶婚、廄庫、擅興、賊盜、斗訟、詐偽、雜律、捕亡、斷獄，體系詳備。參見劉俊文：《唐律疏議》，北京：法律出版社1999版，第19頁。

⑥禮運文載：“大道之行也，天下為公，選賢與能，講信修睦，故人不獨親其親，不獨子其子，使老有所終，壯有所用，幼有所長，鰥寡孤獨廢疾者皆有所養；男有分，女有歸，貨惡其棄于地也不必藏于己，力惡其不出于身也不必為己，是故謀閉而不興，盜竊亂賊而不作，故外戶而不閉，是謂大同。”參見[西漢]戴圣：《禮記》，胡平生張萌譯注，中華書局出版社2020版。⑦“《春秋》‘大一統’者，天地之常經，古今之通誼也……諸不在六藝之科、孔子之術者，皆絕其道，勿使并進。”參見張世亮、鐘肇鵬、周桂鈿譯注：《春秋繁露》，北京：中華書局出版社2012版，第203-294頁。

⑧關于“商鞅改法為律”學界多有爭議，但通說持贊同說，茲不贅述。參見張鴻浩：《商鞅改法為律的歷史功績》，載人民法院報，2019年第5期。

⑨張中秋教授認為：“中國古代有律學，無法學”，中國傳統法律學術是“律學”而非“法學”。參見張中秋：《中西法律文化比較研究》，南京：南京大學出版社1991版。

⑩沈家本先生認為：“虞廷尚有皋陶，周室尚有蘇公，此古時法家，并是專門之學，故法學證明焉”。參見沈家本：《法學盛衰說》，鄧經元，駢宇騫點校，北京：中華書局出版社1985版，第2141頁。?程樹德教授認為：戰國時代是中國古代法學的最盛時期，具體表現為“法理探討，戰國為最著”，“律文整理，戰國集其成”。參見程樹德：《九朝律考》，北京：中華書局出版社2006版，第42-43頁。

?何勤華教授認為：中國古代法學萌芽于春秋戰國，誕生于秦漢。參見何勤華：《中國法學史》（第1卷），北京：法律出版社，2000版，第2-3頁。

?《尚書·甘誓》：“今予惟恭行天之罰。”；《尚書·康誥》：“惟乃丕顯考文王，克明德慎罰。”參見《尚書》，王世舜，王翠葉校注，中華書局出版社2020版。

?韓非推崇法制，強調統治者要憑借統一的法律而不是個人隨意的好惡來管理國家。所謂“以民之軌，莫如于法”。參見韓非：《韓非子》，高華平，王齊洲，張三夕譯注，北京：中華書局出版社2020版。

?恩吉施的“眼光來回流轉”原指眼光在大前提與生活事實之間來回流轉。參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，北京：商務印書館2020版，第356頁。