國際投資仲裁中透明度原則的適用與發(fā)展

孫南申

國際投資仲裁在很大程度上采用了商事仲裁模式，由于商事仲裁強調(diào)仲裁程序的保密性，且仲裁過程與裁決結(jié)果一般不予公開，因此投資仲裁向來缺少透明度或透明度不足，這也是近年來國際投資仲裁機制深受詬病與質(zhì)疑的主要原因之一。這種傳統(tǒng)的保密性質(zhì)容易引發(fā)投資仲裁的裁決不公，并可能對東道國公共利益產(chǎn)生不利影響，還會導致投資仲裁機制缺乏公信力等問題。因此，增強投資仲裁程序透明度對于解決國際投資仲裁實踐中存在的正當性危機問題無疑具有必要性。

一、 投資仲裁中適用透明度原則的意義

雖然國際投資仲裁借鑒了國際商事仲裁模式，具有仲裁過程不對第三方開放的保密性特征，但投資仲裁中所涉及東道國管理措施往往與公共利益有關(guān)，如環(huán)境保護、公共健康、金融安全等方面，因此涉及公眾知情權(quán)與仲裁程序的透明度問題，尤其是利益相關(guān)方應有權(quán)在仲裁程序中代表受影響的公眾提交或發(fā)表意見，以增加仲裁程序的透明度。作為透明度原則的程序體現(xiàn)，其作用類似以法庭之友身份參與仲裁程序，對預防投資仲裁中出現(xiàn)的裁決不一致與正當性危機具有必要性。

(一) 適用透明度的背景與原因

在2003年之前，《華盛頓公約》(1)全稱為《關(guān)于解決國家與他國國民之間投資爭端公約》(1965年4月訂于華盛頓)，簡稱《華盛頓公約》。機制下的《ICSID仲裁規(guī)則》并未對仲裁程序透明度方面作出具體規(guī)定，基本上奉行商事仲裁的保密性原則。直到2004年開始對《ICSID仲裁規(guī)則》進行修訂時，ICSID秘書處才開始關(guān)注這一問題。在國際投資爭端解決實踐中，從《ICSID仲裁規(guī)則》(2003)到《ICSID仲裁規(guī)則》(2006)的變化，已體現(xiàn)ICSID仲裁規(guī)則的適用在透明度方面已有積極的進展，雖然在庭審與裁決公開、程序的公眾參與等方面仍有較大程度的限制。

《ICSID仲裁規(guī)則》(2006)沿襲了《華盛頓公約》關(guān)于“只有在當事雙方均同意時才可以公開仲裁裁決”的原則，但其進步之處在于即使當事雙方反對，ICSID也可以公開仲裁裁決的摘要，并應當說明裁決的法律根據(jù)，涵蓋法律論述過程中所采納的理由和依據(jù)。(2)參見楊沁瑜：《淺析國際投資仲裁透明度規(guī)則》，載《河北企業(yè)》2020年第3期。

在非ICSID仲裁方面，解決國際商事仲裁的主要程序依據(jù)為《UNCITRAL仲裁規(guī)則》。(3)指當事方同意根據(jù)《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》設立臨時仲裁庭或其他仲裁機構(gòu)解決投資爭端。雖經(jīng)當事方同意該仲裁規(guī)則也可適用于投資仲裁，但到2013年透明度問題在投資仲裁中也未被納入其適用范圍，可見國際投資仲裁的透明度問題依然進展緩慢與艱難。(4)參見Julie Lee. “UNCITRAL’S Unclear Transparency Investment: Fashioning the Form and Application of a Legal Standard Ensuring Greater Disclosure in Investor-State Arbitration”, Northwestern Journal of International Law and Business 33, No. 2 (2013).此后，透明度原則在聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(UNCITRAL) 仲裁程序中適用的立法進展與規(guī)則，主要通過UNCITRAL幾次專項工作會議的成果得以體現(xiàn)。UNCITRAL第二工作組第53次會議開啟了擬訂以條約為基礎解決投資者與國家間爭議透明度統(tǒng)一的立法進程，推動了《UNCITRAL投資者與國家間基于條約仲裁透明度規(guī)則》(以下簡稱《透明度規(guī)則》)的制定與出臺。

國際投資仲裁中會產(chǎn)生透明度問題，不僅因為投資爭端解決事關(guān)東道國公共利益及公眾知情權(quán)，還與東道國的責任有關(guān)，即政府的官方不當行為(official wrong doing)導致的投資爭端會涉及政府問責問題。因為投資爭端事項經(jīng)常產(chǎn)生公共政策問題，主要指投資規(guī)則中引起爭議的公共政策措施(public policy measure)，如阿根廷2007年為應對財政危機采取的外匯限制措施曾引發(fā)的多起在ICSID提起的投資仲裁案。此外，因政府協(xié)議(國家合同)發(fā)生的投資爭議也會引起公眾關(guān)注且與公共利益有關(guān)，因為特許協(xié)議標的通常涉及公共設施與自然資源開發(fā)，會對環(huán)境與社會產(chǎn)生較大影響，而且還可能涉及腐敗問題。

國際投資爭議中不僅因國家或政府的介入需要體現(xiàn)爭議處理中的透明度，而且因爭議標的與東道國重大事項、社會問題、金融政策等公共利益有關(guān)，因而投資仲裁程序需要具有一定透明度。因為，國際投資仲裁裁決無論是有利于何方，均會對國家利益與公共利益產(chǎn)生重大影響。

因此，東道國公眾有權(quán)對涉及公共利益的爭端解決全過程進行監(jiān)督，行使知情權(quán)與參與權(quán)。而且，作為爭議當事方的東道國，根據(jù)國內(nèi)法要求也有義務公布必要信息。可見，程序透明和信息披露可以確保東道國政府履行國際義務的同時也履行對本國的“善治義務”，保護本國國民的知情權(quán)及公民福祉。(5)參見漆彤、范曉宇：《論投資者與東道國爭端調(diào)解機制的透明度規(guī)則問題》，載《國際經(jīng)濟法學刊》2020年第3期。

由此可見，投資仲裁的透明度問題反映了ISDS所涉及的特點，體現(xiàn)了投資仲裁程序合理的公開接受度。加強仲裁程序的公開性可使公眾獲得投資仲裁過程的知情權(quán)，因為第三方與公眾在了解仲裁程序中的爭端處理與裁決結(jié)果方面具有合理的利益(legitimate interests)，雖然這會減損仲裁程序的保密性規(guī)則。仲裁實踐中，ICSID仲裁庭同樣承認透明度的必要性，并認識到《華盛頓公約》及其仲裁規(guī)則并不保護私密性(confidentiality)，也不阻止當事方披露案件情況。(6)Amco Asia Corporation v Republic of Indonesia, Decision on Request for Provisional Measures, 9 December 1983.

(二) 適用透明度的意義與原因分析

近年來，國際投資仲裁程序中所存在的問題，主要體現(xiàn)為合法性、透明度、確定性、連貫性方面的不足或缺乏等方面。而提高仲裁程序的透明度，是解決這些問題所采取的預防性或補救性的有效措施之一，以防止同類案件裁決的不一致或不公正問題。應當承認，投資仲裁很大程度上采用了商事仲裁模式，主要體現(xiàn)為仲裁審理程序的保密性(confidentiality)，而通過法庭之友(amici curiae)第三方參與仲裁的實踐較少。只有當案件爭議涉及公共性質(zhì)權(quán)利問題，當事方才可能同意予以披露。即使投資條約未直接規(guī)定或含有仲裁程序透明度要求，只要投資條約中含有公平與公正待遇(FET)條款，仍可通過習慣法規(guī)則主張其適用FET義務中所包含的透明度要求。

國外學界普遍認為，仲裁過程的保密性是商事仲裁的價值目標，也是當事人同意將爭議提交仲裁的前提條件。(7)參見Sean D. Murphy. “Contemporary Practice of the United States Relating to International Law”, American Journal of International Law 95, No. 1 (2001).但該傳統(tǒng)觀點卻與透明度原則背道而馳，現(xiàn)代法律制度已將透明度原則視為核心價值觀，國際投資仲裁與普通商事仲裁的一項重要區(qū)別就在于后者僅涉及私人利益之爭，而前者通常涉及東道國的公共利益。因此，提高投資仲裁程序透明度對于減少仲裁裁決不一致性與防止仲裁中存在的正當性危機具有重要意義。對此，也有學者認為開放透明的仲裁過程有助于抑制仲裁員的任意或不端行為，允許法庭之友參與仲裁更有助于提高仲裁質(zhì)量，因為仲裁庭可獲得客觀信息與法律意見，也有利于條約解釋與適用的一致性。(8)參見劉筍：《國際投資仲裁裁決的不一致性問題及其解決》，載《法商研究》2009年第6期。

從投資仲裁的正當程序角度，透明度原則的作用主要包括兩方面：一是公眾有適當了解投資仲裁情況的知情權(quán)，二是仲裁庭應適當了解公眾所提供與爭議相關(guān)的信息與觀點。前者體現(xiàn)為仲裁文件的公開，后者反映為仲裁庭接受第三方提供的合適書面材料。這是對傳統(tǒng)商事仲裁模式的重要修改，以確保仲裁程序的公正與合理。因此，投資者與國家間仲裁的透明度涉及仲裁庭對相關(guān)信息與文件的獲取、第三方參與和裁決的公布。

國際投資仲裁中適用透明度原則的意義主要體現(xiàn)在以下幾方面：(1) 有利于作出高質(zhì)量的裁決。透明度推動仲裁員作出更準確、充分、有說服力的裁決，且在一定程度上阻止仲裁程序中的不當行為，因為仲裁員、律師與當事人知道其行為將會受到公眾的監(jiān)督。(2) 有利于實現(xiàn)公眾知情權(quán)。透明度使公眾知曉政府的措施行為將會對其產(chǎn)生的影響，并關(guān)注其中的國家安全因素。(3) 促進裁決的一致性，主要體現(xiàn)在仲裁規(guī)則的解釋、適用以及實體性的裁決結(jié)果的一致性上。(4) 透明度的基本作用是允許公眾(法庭之友)參與仲裁程序并可能影響政府行為的結(jié)果。(5) 有助于投資仲裁機制的改進，如在程序的新發(fā)展方面，包括第三方提交書面材料、證人陳述、專家報告等方面。(9)參見Peter Muchlinski, Federico Ortino， Christoph Schreuer. The Oxford Handbook of International Investment Law, Oxford University Press, 2008, pp.761-762.

由此可知，投資爭端解決中透明度原則的確立標志著投資條約仲裁由保密走向公開、由私法裁判向全球治理工具轉(zhuǎn)型，而全球行政法理論的引入能夠彌補現(xiàn)有投資條約仲裁機制公共職能的缺失，并要求投資條約仲裁應當具備問責、透明和公眾參與、闡明理由和復審程序，這對于國際投資條約仲裁走出合法性危機具有重大意義。(10)參見杜煥芳、郭詩雅：《投資條約仲裁的第二次轉(zhuǎn)型：合法性危機下的全球行政法理論引入》，載《江西社會科學》2021年第4期。

二、 透明度原則的含義內(nèi)容與法律依據(jù)

聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議(UNCTAD)在2012年發(fā)布的以透明度為名稱的國際投資協(xié)定報告中指出，“國際投資協(xié)定中的透明度義務一般聚焦于向外國投資者提供充分的信息，使他們能夠作出明智的投資決定，并加強東道國與投資者之間持續(xù)的投資關(guān)系的可預見性和穩(wěn)定性”。(11)UNCTAD, Transparency-UNCTAD Series on Issues in Investment Agreement II (2012).國際投資中的透明度就是要求東道國及時公開與投資相關(guān)的法律規(guī)則、政策信息，以及與之相關(guān)的法律修改程序、爭議解決程序和審查程序。

(一) 透明度的含義內(nèi)容

1. 一般含義內(nèi)容

透明度原則作為國際投資領域“公平與公正待遇”中的一項實質(zhì)性標準，具體包括兩項要求：一是公開義務(publicity)，即可獲得的法律與行政程序必須明了、清楚可預見；二是公正義務(justice)，即作出公共管理決定時須誠信行事、明示理由，未提供透明度將視為違反國際標準。(12)參見Campbell Mclachlan, etc. International Investment Arbitration, Oxford University Press, 2017, p.536.這一原則在國際投資仲裁中的適用，則體現(xiàn)為仲裁程序的事前公開、仲裁過程的事中透明和仲裁裁決的結(jié)果公開。因此，透明度原則不僅針對程序性要求，也包括實質(zhì)性標準在內(nèi)。

透明度內(nèi)容的性質(zhì)可體現(xiàn)為三個方面：首先是公開性，具體為國際投資仲裁程序及仲裁裁決的公開與第三方參與；其次是可執(zhí)行性，系指透明度原則不僅是一項宣示性的法律原則，而且需要政府部門與仲裁機構(gòu)的落實；最后是透明度原則，性質(zhì)上屬于“一般法律原則”，因為該原則已為各國所廣泛承認與采用。

在表述上，“透明度原則”與“透明度規(guī)則”經(jīng)常交替使用或互為混用。實際上，兩者雖密切關(guān)聯(lián)，但也有所區(qū)別：前者的適用領域與范圍比較廣泛，后者主要針對特定領域事項的適用；前者體現(xiàn)為原則性的規(guī)定，內(nèi)容具有抽象性；后者體現(xiàn)為具體性的規(guī)定，內(nèi)容具有操作性。因此，兩者之間具有從屬關(guān)系，但兩者均具有透明度的公開性、公正性、可執(zhí)行性、可預見性的特征。

2. 公眾參與投資仲裁程序

由于投資仲裁透明度的必要性日益得到普遍認同，并有許多公眾以法庭之友身份申請?zhí)峤粫娌牧希虼斯_披露仲裁文件成為體現(xiàn)仲裁透明度的一種重要方式，這在一些投資保護協(xié)定中已有所反映。(13)如《美國BIT范本(2012)》中第28條、第29條關(guān)于允許第三方參與仲裁程序的規(guī)定。公眾參與(public participation)仲裁程序與透明度密切相關(guān)，因而有利于提高裁決的質(zhì)量。首先，有意義的公眾參與依賴于充分的透明度，因為參與仲裁程序需要獲得相關(guān)的信息。其次，公眾通過法庭之友途徑參與投資仲裁符合透明度的要求，具體而言，法庭之友通過向仲裁庭提供案件的各類相關(guān)信息來改進裁決處理的質(zhì)量。(14)參見Joseph D Kearney. “The Influence of Amicus Curiae Briefs on the Supreme Court”， University of Pennsylvania Law Review 148, No. 3 (2000).同時，法庭之友的出庭文件還會向仲裁庭提供案例中有關(guān)公共利益情況的專家證言(specialized expertise)以及當事方所不能提供的法律論證(legal argumentation)。

公眾的參與將促進仲裁程序透明度的提高，同時也會提升仲裁程序的合理性，因為公眾參與可減少仲裁程序的秘密性，更加接近司法程序，并通過提供出庭文件(briefs)從而加強投資仲裁的可信度(credibility)。

雖然公眾參與仲裁程序可能會對商業(yè)機密與隱私性造成減損，但是ICSID 與UNCIREAL中有關(guān)法庭之友出庭文件的規(guī)則均允許仲裁庭接受法庭之友。應特別指出，法庭之友出庭文件有助于仲裁庭獲得有關(guān)重大公共利益事項的信息，并能促進公眾對國際投資仲裁的信任。

3. 仲裁員獨立公正與披露義務

ICSID仲裁程序則表明，有關(guān)仲裁庭組成后，爭議當事方應有機會根據(jù)《華盛頓公約》相關(guān)條款以及《ICSID仲裁規(guī)則》對仲裁員的資格能力及公正性提出異議，以確保仲裁員的公正性及合規(guī)性。根據(jù)《ICSID仲裁規(guī)則》第9條第5款的規(guī)定，要求仲裁員回避的申請應當盡快提出，任何情況下應在選任程序結(jié)束之前。實踐中，“公正性”與“獨立性”是選任仲裁員的最基本的原則和要求。仲裁規(guī)則下的獨立性主要強調(diào)仲裁程序中仲裁員與爭議方不存在任何關(guān)聯(lián)或經(jīng)濟關(guān)系，而公正性則著眼于不存在偏見或成見(prejudice or bias)。《UNCITRAL仲裁規(guī)則》及其商事仲裁示范法則同時規(guī)定了獨立性與公正性的要求。兩個文件均規(guī)定，只要對某個仲裁員的獨立性與公正性的質(zhì)疑存在合理事由，就可以對該仲裁員提出回避。《UNCITRAL仲裁規(guī)則》第10條與示范法第12條特別規(guī)定了仲裁員必須披露與爭議方之間存在的、可能影響獨立性和公正性的情形。《UNCITRAL國際商事仲裁示范法》還進一步規(guī)定，仲裁員的披露義務“從對其任命時開始貫穿于整個仲裁程序中”，并且應毫不遲疑地(without delay)進行披露。(15)See note ⑨, p.810.

仲裁員公正性與獨立性問題在多數(shù)國家均被視為國內(nèi)法下的公共政策問題，如違反這一程序上的公共政策將構(gòu)成仲裁地法院拒絕承認與執(zhí)行裁決的正當理由。根據(jù)《UNCITRAL國際商事仲裁示范法》第13條第3款規(guī)定，對于被仲裁庭否定的撤銷仲裁員資格的申請，當事人可以向法院申請對此進行司法審查。

根據(jù)《ICC仲裁規(guī)則》第7條第4款的規(guī)定，對仲裁員的任命、回避與取代均不公開進行，以避免事后或在司法程序中產(chǎn)生不必要的爭議。司法審查中判斷仲裁員是否具有獨立性的依據(jù)，首先是仲裁員與當事方或其律師的關(guān)系；其次是社會與個人的關(guān)系，尤其是商業(yè)關(guān)系或金融聯(lián)系。值得關(guān)注的情況是，兩個相互關(guān)聯(lián)的案件至少有一個共同的當事人并由同一律師作其代理人，且該當事人在每個案件中任命了同一仲裁員。這種情況下因產(chǎn)生對獨立性或公正性的質(zhì)疑，也會產(chǎn)生仲裁員的回避問題。其他可能產(chǎn)生挑戰(zhàn)仲裁員公正性或獨立性的情況則涉及專業(yè)關(guān)系問題，主要指具有律師身份的仲裁員所在律師所與代理爭議一方的律師所之間的關(guān)系。這些情況顯然都需要加以披露，一旦屬實則應對此情況進行評估。可以認為，對于國際商會仲裁院(ICC Court)而言，決定性的因素是相關(guān)律師所之間財務聯(lián)系的性質(zhì)(degree of financial connection)。

與此相關(guān)的仲裁員披露義務，系因程序透明度的規(guī)則要求產(chǎn)生。ICSID仲裁員的披露要求，體現(xiàn)于《ICSID仲裁規(guī)則》第6條第2款及第13條第2款。修改《ICSID仲裁規(guī)則》的工作文件(working paper)將披露義務延伸至任何可能產(chǎn)生公正性質(zhì)疑從而影響仲裁員獨立性的領域，并設立了持續(xù)性披露義務。而且，修改后并于2006年4月生效的仲裁規(guī)則增加了有關(guān)仲裁員利益沖突的規(guī)定。實踐中，仲裁員被認為其可能對案件中的相關(guān)問題不能公正處理或者存在偏見，而被當事方提出異議或挑戰(zhàn)，而這主要指仲裁員身份沖突情況，即本案仲裁員同時又作為律師參與另一件正在處理的案件，這兩案雖當事方不完全相同，但所處理的是同樣的法律問題。

《華盛頓公約》第14條第1款關(guān)于仲裁員資格要求中所規(guī)定的“應具有高尚的道德品質(zhì)”(high moral character)中包含有“公正與獨立”(impartiality and independence)的默示義務。在《華盛頓公約》下的ICSID仲裁中，仲裁員應披露的關(guān)系類型包括以下方面：律師與當事人的固定關(guān)系、商業(yè)關(guān)系、一方當事人的雇傭關(guān)系、參與或控股一方當事人公司，以及仲裁員可直接或間接獲得一方當事人的資本或金融收益。(16)C. Schreuer. The ICSID Convention: A Commentary： Cambridge, Cambridge University Press, 2002, pp.516-517.這表明仲裁員與爭議一方的當事人或?qū)I(yè)合同關(guān)系會對其擔任仲裁員產(chǎn)生一定的障礙。如在“Holding Inn v Morocco案”中，被申請人任命的仲裁員透露在仲裁過程中他擔任了申請人的經(jīng)歷，繼而根據(jù)《華盛頓公約》第56條第3款的規(guī)定則不能擔任本案仲裁員。(17)See note , p.517.

(二) 透明度的法律依據(jù)

關(guān)于投資爭端解決中所適用的透明度法律規(guī)則，主要存在于國際投資條約，如《華盛頓公約》及其仲裁規(guī)則、雙邊投資協(xié)定范本以及聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(UNCITRAL)所制定的相關(guān)法律原則、法律標準或法律規(guī)則之中。此外，UNCITRAL制定的適用于非ICSID仲裁程序的《透明度規(guī)則》，則體現(xiàn)了透明度原則的適用在投資條約仲裁中的新發(fā)展，將在本文第三部分進行解讀與分析。

1. 國際投資協(xié)定中的透明度原則

投資條約中所反映的透明度原則內(nèi)容大致可歸納為以下方面：(1) 對東道國有關(guān)外商投資的法律法規(guī)、政策措施、行政決定以及相關(guān)程序要求的公布、公開和公眾參與要求；(2) 對外商投資相關(guān)信息的披露和公開的要求；(3) 透明度要求的實施機制和措施安排，包括磋商、通報和信息交換、咨詢點設置、行政程序和復審程序要求等；(4) 對爭端解決與投資仲裁的透明度要求。(18)參見葉楠：《發(fā)展中的國際投資協(xié)定透明度原則及其對中國的啟示》，載《武大國際法評論》2013年第2期。這些方面涵蓋了國際投資領域中有關(guān)透明度原則的基本內(nèi)容，并且包括了實體與程序兩個方面。應特別指出的是，投資協(xié)定中一般均規(guī)定，透明度要求在投資仲裁中屬于可訴或可仲裁事項，如投資者認為東道國行為違反透明度義務而導致其投資利益受損，則可通過投資仲裁途徑主張其權(quán)益請求。

國際投資條約的宗旨是鼓勵與保護投資者的合法權(quán)益，并且提供良好投資環(huán)境所需的穩(wěn)定性和預見性，因而需要體現(xiàn)透明度原則。投資協(xié)定中所含有的透明度原則往往同公平與公正待遇、投資者合理預期、投資保護等條款密切相關(guān)，是實現(xiàn)這一宗旨的重要保障措施。

根據(jù)投資仲裁實踐，在BIT中所規(guī)定的各項義務中，透明度義務并未被視為一項獨立的原則，而是通過判斷是否違反公平公正待遇(FET)來體現(xiàn)透明度原則的適用。首先將透明度原則與FET聯(lián)系在一起適用的是“Metalclad v. Mexico案”，仲裁庭指出，墨西哥政府沒有為Metalclad公司提供透明且可預見的投資政策，違背了投資者對于經(jīng)營許可證的合理期待，從而違反了NAFTA項下所列明的給予投資者公平與公正待遇的規(guī)定。(19)參見Metalclad Crop v. The United Mexican States, ICSID Case No ARB (AF)/97/1, Award, 30 August 2000.

值得注意的是，一些雙邊投資條約范本往往通過示范條款對“投資仲裁過程的透明度問題”作出具體規(guī)定。例如美國雙邊投資協(xié)定范本(2012年)中就含有仲裁程序中透明度問題的條款，例如其中第28條(仲裁的管理)第3款規(guī)定“仲裁庭有權(quán)接受和考慮來自非爭端方的個人或?qū)嶓w的法庭之友的意見”，第29條(仲裁程序的透明度)第1款中規(guī)定“被申請人收到仲裁信息與答辯狀應轉(zhuǎn)交非爭端方并讓公眾獲悉”等。

2. ICSID仲裁程序規(guī)則體現(xiàn)的透明度原則

相比較而言，ICSID在國際仲裁機構(gòu)中的透明度較高，例如其經(jīng)常在其官網(wǎng)上公布、更新投資仲裁案件的最新發(fā)展。雖然按照《華盛頓公約》第48條第5款規(guī)定，仲裁裁決未經(jīng)爭端當事方同意不得公開，但仲裁庭定期公開案件裁決的摘要(excerpt)及裁決理由(legal reasoning)并不須經(jīng)過爭端方的同意。ICSID對有關(guān)仲裁結(jié)果和仲裁細節(jié)的公開，不僅向社會表明仲裁程序和結(jié)果的正當性，而且仲裁裁決的公開也是對公眾知情權(quán)的保護。

根據(jù)《華盛頓公約》第44條規(guī)定，如果產(chǎn)生本條或仲裁規(guī)則未予規(guī)定的程序問題，仲裁庭可以對此作出裁決。例如，在“Suez-Vivendi案”中，ICSID仲裁庭第一次接受法庭之友所提交的案件要點(briefs)。(20)參見Vivend Universal SA v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/03/19, Amicus Curiae Brief (4 April 2007).因為法庭之友提交案件材料屬于程序事項，其本身不會直接影響爭議方的實體權(quán)利。此后，ICSID秘書處建議修改ICSID程序規(guī)則，明確規(guī)定了非爭議方提交的案件材料問題。(21)參見ICSID Rules of Procedure for Arbitration Proceedings(2006), Rule 37.由于投資爭端的性質(zhì)往往涉及公共利益，因此ICSID已認識到透明度與公眾參與的必要性。作為透明度的體現(xiàn)方式，第三方(法庭之友)的參與也與保護投資者的知情權(quán)有關(guān)，一定程度上能打破仲裁程序的封閉性，并提高投資仲裁的透明度與開放度，對緩和國際投資仲裁正當性危機的問題起到了一定積極作用。

ICSID仲裁程序規(guī)則明確規(guī)定，有關(guān)非爭議方向仲裁庭提交書面材料的問題，仲裁庭應盡可能與爭議雙方進行協(xié)商，然后作出是否允許提交的決定，仲裁庭應當考慮的條件與因素主要為以下三項：(1) 非爭議方所提交資料應有助于仲裁庭確定爭議中的事實與法律問題；(2) 所提交材料的內(nèi)容應當是爭議范圍內(nèi)的事項；(3) 提交材料的非爭議方與所處理的爭議事項有實質(zhì)性的利益關(guān)系(significant interests)。(22)參見ICSID Rules of Procedure for Arbitration Proceedings (2016), Rule 37(2).此外，仲裁庭應確保非爭議方提交材料不會干預程序的正常進行，不會不恰當?shù)丶又禺斒路截摀约安粫斐蓪θ魏我环降牟还剑译p方均有機會對非爭議方提交的材料發(fā)表意見。此外，除非各方都反對，仲裁庭經(jīng)與秘書長商量后可同意其他人參加庭審聽證會，以保護所提供的信息。(23)See note , Rule 32.

應當關(guān)注的是，2016年修改后的《ICSID仲裁規(guī)則》第37條第2款第11項規(guī)定了是否允許非案件當事人提交書面意見的考量因素，即仲裁庭與當事人商議，第三方仲裁之友的意見能否為仲裁庭提供新的觀點，其意見是否涉及爭議范圍的事項，以及第三方仲裁之友與本仲裁程序是否有重大利益關(guān)系。(24)See note , Rule 37 (2).

3. 非ICSID下的UNCITRAL透明度規(guī)則

目前，國際投資仲裁中適用透明度原則的成文依據(jù)主要是UNCITRAL所頒布實施的《透明度規(guī)則》，該規(guī)則特別創(chuàng)設了第三方參與投資仲裁程序的機制，使得當事方以外的“第三方”可在爭議雙方同意的基礎上向仲裁庭提交有關(guān)爭議事項的書面材料，實質(zhì)是發(fā)揮法庭之友的作用，以協(xié)助仲裁庭確定相關(guān)的事實或法律問題。

4. ICSID仲裁規(guī)則中透明度規(guī)定新發(fā)展

為提高ICSID仲裁的透明度，2022年新修訂的《ICSID仲裁規(guī)則》(25)2022年3月21日，ICSID官網(wǎng)發(fā)布了新修訂的《ICSID仲裁規(guī)則》(ICSID Arbitration Rules)。中對ICSID仲裁的公開、ICSID仲裁程序的參與以及非爭議第三方文件提交的問題進行了詳細規(guī)定。根據(jù)《華盛頓公約》第48條的規(guī)定，ICSID只能在投資者與東道國雙方同意的情況下公開ICSID仲裁裁決。而根據(jù)2022年《ICSID仲裁規(guī)則》第62條第3款的規(guī)定，如投資者或東道國任意一方均未在ICSID仲裁裁決作出后的60天內(nèi)提出異議，應視為投資者與東道國雙方均同意公開ICSID仲裁裁決。在投資者與東道國不同意公開ICSID仲裁裁決全文的情況下，ICSID仍有義務公開仲裁裁決及相關(guān)文件的摘要(excerpts)。而且，本次修訂中還首次對第三方資助問題的披露義務進行了規(guī)定。根據(jù)2022年《ICSID仲裁規(guī)則》第14條的規(guī)定，當事方有義務披露其通過直接或間接方式獲得資助的非當事方的名稱及地址。這不僅包括資助人的姓名，而且也包括資助公司的實際控制或所有人的名稱。此外，在仲裁過程中，當事方同樣有義務披露任何有關(guān)其資助安排的變動情況，即持續(xù)性披露義務。新版《ICSID仲裁規(guī)則》中規(guī)定的透明度規(guī)則的特別意義在于：通過改進投資仲裁規(guī)則中的透明度程序規(guī)則，為提高ICSID仲裁裁決的公正性與一致性提供制度性的保障措施。

三、 透明度規(guī)則對投資仲裁程序的適用

根據(jù)UNCITRAL仲裁和調(diào)解工作組第五十四屆會議，UNCITRAL組織制定了《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會投資者與國家間基于條約仲裁透明度規(guī)則》(以下簡稱《透明度規(guī)則》)，并于2014年4月1日生效。

(一) 《透明度規(guī)則》的出臺背景與意義

國際投資仲裁實踐中，仲裁庭在處理相同或者類似的法律問題時，往往作出不一致甚至相矛盾的解釋與裁決。對此，有代表性的國內(nèi)學者觀點認為，增強投資條約仲裁程序的透明度并允許公眾和非爭端締約方參與，既可以讓仲裁庭對所涉案件的信息有較為全面的了解，又對仲裁庭正確解釋和適用法律有幫助。(26)參見余勁松：《國際投資條約仲裁中投資者與東道國權(quán)益保護平衡問題研究》，載《中國法學》2011年第2期。

鑒于《UNCITRAL國際商事仲裁示范法》中并無相應信息披露的條文規(guī)定、在適用程序透明度規(guī)則時缺乏法律依據(jù)，因此，允許類似法庭之友第三方參與，無疑會增加投資仲裁程序的透明度，而出臺統(tǒng)一的國際透明度規(guī)則有利于解決投資仲裁中程序性障礙與裁決的公正性問題。為解決仲裁裁決的不一致與公正性問題，UNCITRAL加快了非ICSID仲裁程序透明度問題與改革的進程，通過推行仲裁程序透明化以矯正不當?shù)闹俨貌脹Q，提高國際投資仲裁處理爭端的有效性和權(quán)威性。

《透明度規(guī)則》反映了國際投資仲裁程序改革和實體規(guī)則發(fā)展的需要，有利于東道國公共利益的保護。同時，《透明度規(guī)則》的實施也有利于解決投資仲裁程序合法性危機與仲裁裁決的不一致性問題。(27)參見丁夏：《普通法方法下國際投資仲裁中的質(zhì)疑仲裁員標準釋析——以仲裁庭對“明顯”的解釋為線索》，載《社會科學》2015 年第 6 期。國際投資仲裁所面臨的程序正當性問題以及ICSID仲裁與非ICSID仲裁在程序透明度上的差異成為《透明度規(guī)則》出臺的客觀因素。

《透明度規(guī)則》從本質(zhì)上來講，是適用于投資爭端仲裁中的重要程序性法律標準，已經(jīng)在投資爭端仲裁領域得到普遍接受和遵循。但是，該規(guī)則并不是強制性的適用規(guī)則，而是示范性的程序規(guī)則，僅在雙方同意的基礎上適用。因此，其效力明顯低于現(xiàn)行的條約或規(guī)則。同時，UNCITRAL又將《透明度規(guī)則》定性為具有開放性的“國際公約”，目的在于希望非締約方的其他國家在公約生效后加入，以擴大《透明度規(guī)則》的地域適用范圍。

(二) 《透明度規(guī)則》的適用范圍與條件

1. 《透明度規(guī)則》的適用范圍

關(guān)于《透明度規(guī)則》的適用范圍，根據(jù)《透明度規(guī)則》第1條第1款的規(guī)定：就屬人管轄而言，應適用于投資者與東道國之間的投資糾紛；就屬物管轄而言，僅適用于投資者與東道國之間違反條約之訴的條約仲裁；就屬時管轄而言，應適用于2014年4月1日之后訂立的、為投資或投資人提供保護的條約；就仲裁規(guī)則而言，僅適用于《UNCITRAL仲裁規(guī)則》下提起的投資者與國家間的仲裁。換言之，如果爭議雙方選擇適用《UNCITRAL仲裁規(guī)則》，則必須適用《透明度規(guī)則》；如果爭議雙方選擇適用《ICSID仲裁程序規(guī)則》，則無須適用《透明度規(guī)則》。

2. 適用條件、目的、方式與關(guān)系

關(guān)于《透明度規(guī)則》適用范圍所涉及的適用條件、適用目的、適用方式與適用關(guān)系，主要見《透明度規(guī)則》第1條第2款、第4款、第5款、第7款的規(guī)定，分述如下：(1) 適用條件：指締約方同意適用透明度規(guī)則，即“條約締約方的申請人所屬國和被申請國，在2014年4月1日后同意適用本《規(guī)則》”。(2) 適用目的：主要指“透明度的公共利益”與“公平解決爭議的利益”，即“仲裁庭行使裁量權(quán)時應考慮到仲裁程序透明度的公共利益以及爭議各方對公平解決其爭議的利益”。在《透明度規(guī)則》的相關(guān)規(guī)定中將仲裁的全過程納入公眾監(jiān)督之下，這在很大程度上保證了對投資者與國家利益的公平保護，也有利于保護公共利益。(28)參見 W von Kumberg ，J Lack， M Leathes. “Enabling Early Settlement in Investor—State Arbitration the Time to Introduce Mediation Has Come”, ICSID Review, (2014).(3) 適用方式：主要指“仲裁庭接受第三方提交的材料”，即“仲裁庭享有以促進透明度的方式(接受第三方的提交書面資料)進行仲裁的權(quán)力”。《透明度規(guī)則》的該項規(guī)定表明，第三方參與已經(jīng)成為提升投資仲裁程序透明度的重要方式。(4) 適用關(guān)系：指《透明度規(guī)則》與仲裁規(guī)則或投資條約的適用關(guān)系，即“《透明度規(guī)則》與適用的仲裁規(guī)則有沖突的，應以《透明度規(guī)則》為準。《透明度規(guī)則》與條約有沖突的，仍以條約規(guī)定為準”。

3. 透明度規(guī)則的適用例外

《透明度規(guī)則》的適用例外見第7條，規(guī)定投資仲裁中所涉及的“機密信息或受保護的信息”不得提供給公眾。這些“機密信息或受保護的信息”具體是指商業(yè)機密信息、受條約保護的信息、受東道國法律保護的東道國信息以及如披露將妨礙執(zhí)行法律的信息。可見，在仲裁程序中，凡是涉及當事雙方機密信息的，仲裁機構(gòu)應當予以保護，除了當事雙方的商業(yè)秘密，機密信息還包括涉及國家安全、金融安全等方面的內(nèi)容。(29)參見王勇：《論仲裁的保密性原則及其應對策略》，載《政治與法律》2008 年第12 期。為此，《透明度規(guī)則》第7條第5款特別規(guī)定：“被申請國認為信息披露將違背其基本安全利益的，本《規(guī)則》概不要求被申請國向公眾提供有關(guān)信息。”

(三) 對“文件的公布”與“第三方參與”的適用

如前所述，仲裁文件的公布與第三方參與仲裁是透明度規(guī)則在國際投資仲裁實踐中的主要表現(xiàn)形式。其規(guī)定主要見《透明度規(guī)則》第3條“文件的公布”、第4條“第三人提交材料”、第6條“審理”的規(guī)定。其中，重點是第4條“第三人提交材料”，在仲裁實踐中體現(xiàn)為法庭之友或“公眾參與”；“文件的公布”通過第3條列明了所公布仲裁文件的內(nèi)容范圍；而第6條則明確了仲裁審理一般應公開進行的原則。

1. 文件的公布

仲裁庭向公眾公布的文件主要包括以下三類：(1) 仲裁通知及其答復、仲裁申請書及其答辯書，以及雙方提交的任何書面陳述或材料；(2) 所有證據(jù)及專家報告和證人證言的清單；(3) 非爭議方第三人提交的任何書面材料；(4) 審理筆錄及仲裁庭命令、決定和裁決。

2. 第三人提交材料

第三人提交材料的范圍主要包括：(1) 第三人身份情況及所屬組織情況；(2) 披露第三人與任何爭議方的直接或間接關(guān)聯(lián)；(3) 所提供材料的資金或援助的來源；(4) 第三人在仲裁中的利益的性質(zhì)說明；(5) 投資仲裁中的事實或法律問題。

3. 確定接受第三人提交材料的條件

(1) 仲裁庭應考慮第三人是否在仲裁程序中有重大利益；(2) 仲裁庭應確保所提交材料不對仲裁程序造成干擾，或?qū)θ魏螤幾h方造成不公正的損害；(3) 仲裁庭應確保給予爭議各方就第三人提交的材料發(fā)表意見的合理機會。

4. 審理模式

(1) 除另有規(guī)定外，為出示證據(jù)或進行口頭辯論而進行的審理應公開舉行。(2) 對有必要保護的機密信息，仲裁庭應在需要此種保護的范圍內(nèi)安排非公開的庭審。(3) 仲裁庭可作出實際安排，便利公眾列席審理。但經(jīng)與爭議各方協(xié)商后，仲裁庭可以出于實際原因在必要的情況下決定不公開進行全部或部分審理。

四、 信息披露規(guī)則對第三方資助的制約

截至2021年1月1日，基于國際投資協(xié)定發(fā)起的投資仲裁案件已累計達到1104起，已有124個主權(quán)國家和一個經(jīng)濟體對投資條約索賠作出了回應。(30)參見UNCTAD, World Investment Report 2021.近年來，國際投資仲裁中頻繁出現(xiàn)的第三方資助問題引起了國際投資法理論界與實務界的關(guān)注與討論。獨立的第三方資助(Third Party Funding，英文簡稱TPF)為投資者訴諸國際仲裁提供了所需的開支與費用，一般認為是經(jīng)濟困難的申請人尋求仲裁救濟的重要手段，但同時也引發(fā)了投機性索賠的產(chǎn)生，因為資助方通常對申請方的索賠進行較大程度的實際控制。

(一) 第三方資助的影響與問題

第三方資助機構(gòu)絕大部分是風險投資公司，他們往往將外商投資糾紛仲裁作為自己的一個投資項目，與有意向提起投資仲裁的外商投資者簽訂合同，為其預付仲裁費用。第三方資助合同多以對賭協(xié)議的形式存在，一般在協(xié)議中約定，如果投資者勝訴，則資助方應因此獲得一定的回報。但是，在現(xiàn)實中也有少數(shù)第三方資助的目的為公益訴訟，旨在維護相關(guān)利益方的共同利益。

對于第三方資助可能給投資仲裁所帶來的影響與問題，國內(nèi)有學者認為，第三方資助會帶來濫訴的風險，因而建議仲裁庭應當運用自由裁量權(quán)要求受資助方承擔披露義務。(31)參見郭華春：《第三方資助國際投資仲裁之濫訴風險與防治》，載《國際經(jīng)濟法學刊》2014年第2期。也有學者認為，第三方資助可能會對仲裁的公正性產(chǎn)生不利的影響，因此建議通過履行披露義務、合理分配仲裁費用、拒絕執(zhí)行仲裁裁決等方式予以規(guī)制。(32)參見白心虹：《國際投資仲裁中的第三方資助模式研究》，載《荊楚理工學院學報》2016年第5期。還有學者指出了第三方資助的消極影響，包括助長濫訴、影響案件的公正裁決、妨礙爭端的有效解決等。(33)參見肖芳：《國際投資仲裁第三方資助的規(guī)制困境與出路》，載《政法論壇》2017年第6期。

國外學者也對國際投資仲裁中出現(xiàn)的第三方資助持批評態(tài)度，認為第三方資助制度會破壞仲裁制度，利益沖突導致仲裁員的公信力下降，因為出資人不僅在財務上提供支持，有時也提供法律專業(yè)服務，使出資人與被資助人的關(guān)系模糊不清，導致投資仲裁案逐漸增多。(34)參見Sarah E. Moseley. “Disclosing Third Party Funding in International Investment Arbitration”， Texas Law Review 97, No. 6 (2019).也有其他學者指出，ISDS中第三方資助是通過BIT制度對國家的剝削，因為投資者利用ISDS系統(tǒng)作為投資性工具，并且這樣做是實現(xiàn)轉(zhuǎn)移財富，通過以第三方資助或仲裁的形式，使其獲得不合理的轉(zhuǎn)移。如果要允許第三方資助，則需要進一步披露資助者的存在和身份。(35)參見Frank J. Garcia. “Third-Party Funding as Exploitation of the Investment Treaty System”, Boston College Law Review 59, No. 7 (2018).

弗蘭克·卡西亞(Frank J. Garcia) 則認為國際投資仲裁中的第三方資助起源于2008年金融危機，投機者對投資工具的需求上升，而出資人發(fā)現(xiàn)，國際投資爭端解決制度為投資者提供了回報豐厚而風險較小的可能性，而BIT/ISDS制度的缺陷有助于TPF的融資模式。(36)See note ，F(xiàn)rank J. Garcia.

投資仲裁中第三方資助引起的主要爭議就是利益沖突問題，因為國際投資仲裁對爭議案件的處理必須堅持公正的原則，不僅指處理結(jié)果的實體公正，也包括審理過程的程序公正。因此，無論是《華盛頓公約》下的《ICSID仲裁規(guī)則》，還是《紐約公約》下的UNCITRAL 或其他仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則，都對仲裁員的公正性與獨立性作出要求。然而，第三方資助介入投資仲裁，可能會產(chǎn)生仲裁員所代表的公正原則與私人利益發(fā)生沖突，因而影響仲裁員的公正性與獨立性，如仲裁員的利益沖突與身份沖突。

(二) 第三方資助對東道國的利益沖擊

首先，第三方資助(TPF)是以勝訴為條件從而得到高額回報的投資行為，與銀行利率等傳統(tǒng)金融收益相比，TPF回報十分可觀。伯福德在2017年報中透露，其通過資助“Teinver v. Argentina案”實現(xiàn)了736%的投資回報率。(37)參見Teinver S.A., Transportes v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/09/1, IIC 570, 2012.TPF機構(gòu)通常在收益條款中約定極高的投資回報率，在逐利驅(qū)動下，TPF通過設計運作，鼓動說服投資者就投資爭議提起國際仲裁，使東道國卷入投資仲裁的爭端程序中。

其次，TPF以仲裁勝訴作為條件獲取高額回報的行為加重了東道國的經(jīng)濟負擔。國際投資仲裁中，TPF的介入使東道國不得不將大量用于建設和福利的公共資源用于應對私主體發(fā)起的投資仲裁，因而加重了國內(nèi)納稅人的負擔，難怪有學者認為，發(fā)展中國家的國民財富極易受到TPF的榨取。(38)參見See note ，F(xiàn)rank J. Garcia.一旦投資者發(fā)起投資仲裁，東道國將不得不應訴并為仲裁程序的各項支出預付費用。在“Quasar v. Russia案”中，仲裁庭最終裁決俄羅斯敗訴并向投資者賠償200萬美元。但由于第三方資助者梅納捷普(Menatep)在仲裁程序中堅持拒絕任何和解要求，致使仲裁裁決的過程漫長，最終俄羅斯在敗訴賠償之外另行承擔了940萬美元的仲裁費用。(39)參見Quasar de Valores v. The Russian Federation, SCC Case No. 24/2007, Award (IIC 557, 2012).在“EDF v. Romania案”中，由于存在濫訴(frivolous claims)和欺詐行為，仲裁庭最終責令敗訴投資者向羅馬尼亞償付600萬美元的程序性費用，但該金額也僅占羅馬尼亞總程序費用支出的1/3，其余部分仍需由東道國自行承擔。(40)參見EDF (Services) Limited v. Romania, ICSID Case No. ARB/05/13, Award on October 2, 2009.

而且，投資仲裁中TPF的介入極易產(chǎn)生高額賠償問題。投資仲裁裁決的賠償金額過高一直是廣受詬病的問題。在“Teinver v. Agentina案”中，投資者索賠15.9億美元而仲裁庭最終判賠3.207億美元。(41)參見See note .而在“Guaracachi v. Bolivia案”中，投資者的索賠金額為1.36億美元，仲裁庭最終裁決由東道國賠償2890萬美元。(42)參見Guaracachi America, Inc. v. The Plurinational State of Bolivia, UNCITRAL, PCA Case No. 2011-17, Award (LLC 628, 2014).在“Oxus Gold v. Uzbekistan案”中，投資者要求東道國向其賠償12.5億美元，作為烏茲別克斯坦政府未能為其建設及運營金礦提供充分保護及安全所造成損失的補償。仲裁庭在審理案件后駁回了其99.2%的申請賠償額，認為東道國所負的賠償責任僅應為1000萬美元。(43)參見Oxus Gold plc v. Republic of Uzbekistan, Arbitration filed, May 3, 2011, UNCITRAL Rule, Award on December 17, 2015.該案中與投資者提出的賠償請求相比，仲裁庭實際判賠金額相對較低，但該案僅為投資仲裁賠償案件中的少數(shù)例證，投資仲裁中甚至有“Yukos v. Russia案”這類判賠金額高達500億美元的天價裁決，(44)參見Yukos Universal Ltd v. Russian Federation, PCA Case No. 2005-04/AA 227, Award on Jurisdiction (UNCITRAL, 2009), Final Award (UNCITRAL,2014).從而使得東道國背負沉重的經(jīng)濟負擔。

第三方資助多以盈利為目的鼓勵投資者向東道國提起投資仲裁，因而導致投資爭端解決的公正性受到利益的綁架。第三方資助介入投資仲裁后，往往由于其投機性目的而要求投資者開出天價賠償請求，以獲得更多的勝訴收益，使得東道國承擔過高的法律成本。資助方通常以資金作為支持手段，促使投資者在國際投資仲裁庭起訴東道國，并鼓勵投資者開出天價賠償金的索賠請求，因此，第三方資助對東道國的利益影響甚巨。

(三) 通過透明度規(guī)則對TPF加以規(guī)制

由于第三方資助在國際投資仲裁中引發(fā)了一定利益沖突，UNCITRAL第三工作組針對ISDS機制改革中所涉及的TPF問題征集了意見。大多數(shù)國家并不主張廢止TPF，而傾向于認為有必要對其作出合理規(guī)制，尤其是在ISDS機制改革中應首先對TPF披露作出明確規(guī)定。(45)參見Possible Reform of ISDS, Comments by the Government of Morocco, Chile, Israel, Japan and Thailand, UNCITRAL Working Group III, U.N. Doc. A/CN.9/WG.III/WP.147 (Aprl. 11, 2018).法律規(guī)制的重點是將投資仲裁中的透明度原則適用于TPF，即強調(diào)第三方資助的相關(guān)必要信息應及時進行披露，包括對第三方資助的存在及資助者身份予以強制性披露，這既是投資仲裁程序透明度的內(nèi)在要求，也是規(guī)避仲裁員利益沖突的前提條件。該強制性披露規(guī)則的合理性在于，投資仲裁應區(qū)別于私主體間的商事仲裁，因為爭端的一方是東道國，而爭議事項通常涉及東道國為公共利益采取的管理措施，因此除非涉及當事方商業(yè)秘密或國家安全，投資仲裁中完全遵循商事仲裁的嚴格保密要求顯然并不合理。鑒于TPF介入引發(fā)了投資仲裁中的相關(guān)利益沖突，其中仲裁員利益沖突問題將直接影響仲裁程序的獨立性與公正性，與東道國的利益沖突也會影響其正當權(quán)益，因而要求TPF適用透明度規(guī)則進行相關(guān)信息的披露具有正當性與合理性。

由國際律師協(xié)會制定發(fā)布的《IBA國際仲裁之利益沖突指引》(46)參見IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, 2014, General Standards (2) (C).中即已含有針對TPF披露所作的規(guī)定，主要是采用了“直接經(jīng)濟利益”標準將TPF納入信息披露范圍。(47)根據(jù)新加坡國際仲裁中心(SIAC)的2017年實踐公告，所謂“直接經(jīng)濟利益”系指“非爭議當事方依據(jù)資助協(xié)議條款或案件裁決的賠償數(shù)額，可從其資助的仲裁程序中獲得的利益”。不過，該指引中有關(guān)TPF信息披露的規(guī)定并非強制性規(guī)則，其效力取決于爭議雙方選擇仲裁規(guī)則時的事先同意。

(四) TPF信息披露的現(xiàn)狀與問題

雖然《ICSID仲裁規(guī)則》與《UNCITRAL仲裁規(guī)則》均要求仲裁員應披露可能影響其獨立性及公正性的相關(guān)信息，但目前針對TPF信息披露的條款內(nèi)容仍較為籠統(tǒng)。《ICSID規(guī)則修改建議草案第四稿》第21條要求受資助方承擔對TPF的披露義務，且應在其與TPF達成資助協(xié)議后立即向秘書處披露資助者名稱、地址以及TPF信息報告，并將資助者表述為“任何以直接或間接模式提供資金的其他方”。而對于東道國所關(guān)注的TPF協(xié)議內(nèi)容的披露，如投資回報率、和解權(quán)利等問題，修改草案第四稿并未將其納入強制披露范圍，而是授權(quán)仲裁庭視情況作出決定。

新加坡國際仲裁中心(SIAC)在2017年的《投資仲裁規(guī)則》中并未明確規(guī)定由受資助方承擔強制披露義務，而將TPF披露問題交由仲裁庭自由裁量。據(jù)此規(guī)則，仲裁庭有權(quán)命令受資助方披露TPF并將此作為確定分攤費用時的考量因素。(48)參見Investment Arbitration Rules of SIAC (1st Edition, 1 January 2017).無獨有偶，ICC在《國際仲裁費用裁決文件》中同樣規(guī)定了TPF披露應由仲裁庭命令作出，并以裁決結(jié)果可能受資助行為影響作為前提。(49)參見Decisions on Costs in International Arbitration, ICC, WBO (December 1, 2015).

中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會(CIETAC)在2017年修訂的《投資仲裁規(guī)則》中不僅要求受資助方承擔強制披露TPF義務，同時授權(quán)仲裁庭可命令其披露第三方資助情況，而且特別規(guī)定將遵守披露義務的情況與相關(guān)費用掛鉤。(50)參見《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會國際投資爭端仲裁規(guī)則》(試行)第27條。此外，CIETAC香港仲裁中心在《第三方資助仲裁指引》中則規(guī)定資助協(xié)議一旦達成或終止，受資助方即應毫不遲延地將TPF信息通知CIETAC香港仲裁員、仲裁庭及其他當事方。

然而，在實踐中TPF的披露卻存在一定的困境，一是資助方擔心主動披露會違反TPF保密條款，或招致東道國因此提出費用擔保申請；二是仲裁庭為減少程序干擾而消極作出披露命令。如“Muhammet v. Turkmenistan案”中，(51)參見Muhammet ?ap & Sehil Inaat v. Turkmenistan, ICSID Case No.ARB/12/6, Decision on Jurisdiction (IIC 676, 2015).東道國首次提出TPF 披露申請被仲裁庭拒絕，一年后東道國又以審查潛在利益沖突為由再次提出申請，才獲得仲裁庭同意。而在“Guaracachi v. Bolivia案”中，(52)See note .仲裁庭僅要求受資助方提供接受TPF資金的證明，但拒絕了關(guān)于披露資助者身份的要求。這表明仲裁庭對披露的消極傾向與門檻條件，不僅要求東道國提出利益沖突的審查理由，而且要求東道國證明影響仲裁員獨立性或公正性情況的存在。

作為資助者與投資者之間的融資安排，TPF一般均在保密協(xié)議下暗中運作。除協(xié)議雙方及受資助方律師外，其他主體均難以發(fā)現(xiàn)TPF的存在及安排。鑒于第三方資助者并非投資協(xié)定或投資合同的締約方，仲裁庭在行使管轄權(quán)時尚缺乏直接對其下達命令及決定的法律基礎，因此，披露義務主體的范圍原則上僅限于投資者及其律師，以及知曉TPF安排的仲裁員。

(五) TPF信息披露規(guī)則的改進措施

由于國際投資仲裁正經(jīng)歷“正當性危機”，因此ICSID已經(jīng)連續(xù)五次發(fā)布了關(guān)于解決國際投資爭端程序規(guī)則修改的建議，其中關(guān)于解決第三方資助利益沖突的問題，可以有兩種救濟途徑：信息披露和費用擔保。如果一方受到第三方資助，必須向仲裁庭和當事方披露，因為仲裁庭根據(jù)披露的信息可以判定是否存在潛在的利益沖突。在仲裁員潛在的利益沖突影響下，擴大信息披露制度的主體和范圍更加有利于對利益沖突問題的規(guī)制。(53)參見Leinen R. “Striking the Right Balance: Disclosure of Third-Party Funding”, Oxford University Commonwealth Law Journal 20, No.1 (2020).

費用擔保是指在合適情況下，仲裁庭運用間接管轄權(quán)，裁定第三方資助者承擔被申請方的相關(guān)費用。(54)參見Maria José Alarcon.ICSID Reform: Balancing the Scales?，Kluwer Arbitration Blog, last visited on January 28, 2022.一般而言，仲裁庭根據(jù)案件事實，即可以判斷被申請人提出的費用擔保請求是否具有合理性，通常提出費用擔保請求的一方有很大的勝訴可能性。(55)參見湯霞：《第三方資助國際投資仲裁費用擔保的必要性標準研究》，載《國際經(jīng)濟法學刊》2019年第3期。在存在第三方資助者的程序中，經(jīng)常爭論的問題是費用擔保令是否“必要”。以“Kazmin 訴拉脫維亞案”中的費用擔保申請為例，仲裁庭認為必要性不在于第三方資助的存在，而在于對當事各方的特殊情況的評估，申請人未能支付前律師的費用、烏克蘭對其的刑事調(diào)查以及無法追蹤的財產(chǎn)才是讓仲裁庭作出費用擔保令的最終因素。(56)參見Eugene Kazmin v. Republic of Latvia, ICSID Case No. ARB/17/5, Procedural Order No. 6 (Decision on the Respondent’s Application for Security for Costs).

TPF信息披露在國際投資仲裁中具有必要性，有助于及時發(fā)現(xiàn)潛在的利益關(guān)系，從而保障仲裁程序的公正透明。針對TPF披露規(guī)制層面的不足與問題，相應的改進思路是結(jié)合仲裁程序透明度原則對其進行完善，具體的改進措施應涉及披露義務的模式、主體及核查程序等方面。第一，在披露義務主體的范圍上，應將受資助方律師一并納入義務方，以防范TPF引發(fā)利益沖突。由于第三方資助協(xié)議的架構(gòu)及條款較為復雜，在規(guī)則中對可披露的內(nèi)容作出詳細規(guī)定不太現(xiàn)實，較為可行的方案是在強制披露TPF的存在及資助者身份之外，明確仲裁庭有權(quán)就資助協(xié)議及其相關(guān)條款的披露作出裁決。第二，在投資者履行信息披露義務程序的啟動上，一般由東道國提出，由仲裁庭根據(jù)現(xiàn)實情況予以裁量決定。但是，《ICSID規(guī)則修改提議草案第四稿》中已體現(xiàn)出了自我核查的思路，如仲裁員應對其與TPF資助方在前五年內(nèi)因業(yè)務或職務形成的關(guān)聯(lián)關(guān)系作出說明。(57)參見Proposals for Amendment of the ICSID Rules: Working Paper：#4,volume 1.第三，拒絕履行TPF披露義務的相關(guān)后果或責任措施則應包括以下幾項：(1) 暫停仲裁程序以督促相關(guān)當事方履行披露義務；(2) 在仲裁費用分配環(huán)節(jié)將費用轉(zhuǎn)移至違約一方(Costs Shifting)；(3) 將違約行為納入費用擔保裁決考量因素或終止審理等措施。受資助方律師或仲裁員違反披露義務時，暫時中止仲裁程序等待其履行是較為可取的方式。如果仲裁員違反披露義務有損于仲裁庭獨立性及公正性時，當事方即可申請該名仲裁員回避，或在裁決生效后以此為由申請中止執(zhí)行裁決并提起撤銷程序。如在“Eiser v. Spain案”中，仲裁員隱瞞了其與專家證人的長期合作關(guān)系，由于該仲裁員應履行而未履行披露義務，本案專門委員會認為，若本案仲裁庭的其他成員知道該仲裁員與專家證人之間的此種關(guān)系，那么其他仲裁員將可能改變他們對該仲裁員在本案過程中包括其在仲裁庭合議過程中提出的一些觀點及分析意見的看法，因此ICSID隨后以仲裁員未盡披露義務導致程序不當為由撤銷了該案裁決。(58)參見Eiser Infrastructure Limited v. Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/13/36, Decision on Kingdom of Spain’s Application for Annulment, 11 June 2020.本案中所認定的仲裁員和專家證人之間存在的“不當密切關(guān)系”進一步突顯了投資仲裁中日益敏感的仲裁員披露義務和利益沖突的問題，而 ICSID專門委員會撤銷本案仲裁裁決的決定引起了眾多的關(guān)注。

值得注意的是，國際商會制定的《ICC仲裁規(guī)則》與國際律協(xié)制定的《IBA利益沖突指南》同樣適用于非ICSID投資仲裁，其中對仲裁員信息披露標準采用了更為嚴格的主觀認定標準。依照《ICC仲裁規(guī)則》第7條的規(guī)定，只要在當事人“看來”可能對仲裁員的獨立性產(chǎn)生影響的任何事實和理由，仲裁員均需披露，而無論這種對仲裁員獨立性的懷疑是否屬于“正當”的范圍。(59)參見張曉萍：《論國際仲裁第三方資助費用擔保中的資金困難》，載《國際商務研究》2021年第2期。

五、 結(jié) 語

投資爭端解決中，透明度原則的確立標志著投資條約仲裁由保密走向公開、由私法裁判向全球治理工具轉(zhuǎn)型。程序透明和信息披露的要求可以在確保東道國政府履行國際義務的同時也履行對本國的“善治義務”，保護本國國民的知情權(quán)及公民福祉。對有關(guān)仲裁結(jié)果和仲裁細節(jié)的公開，不僅向社會表明仲裁程序和結(jié)果的正當性，而且仲裁裁決的公開也是對公眾知情權(quán)的保護。允許類似法庭之友的第三方參與無疑會增加投資仲裁程序的透明度，而出臺統(tǒng)一的國際透明度規(guī)則有利于解決投資仲裁中程序性障礙與裁決的公正性問題。同時，第三方資助(TPF)的信息披露在國際投資仲裁中具有必要性，有助于及時發(fā)現(xiàn)潛在的利益沖突關(guān)系，保障仲裁程序的公正透明。針對TPF披露規(guī)制層面的不足與問題，相應的改進思路是在仲裁程序透明度原則下適用合理可行性的TPF披露規(guī)則，具體的改進措施應涉及披露義務的模式、主體及核查程序等方面。