美國反域外適用推定的適用邏輯及其鏡鑒

張 鵬

美國法的單邊域外適用突破了國際法對于國內法效力領域的限制，引發了美國法與其他國家的管轄沖突與雙邊摩擦，但國際社會加以應對的傳統手段——國際法規則、貿易協定、外交措施等均難以奏效。(1)參見Deborah Senz. “Hilary Charlesworth, Building Blocks: Australia’s Response to Foreign Extraterritorial Legislation”, Melbourne Journal of International Law 2, No. 1 (2001).為此，歐盟、英國、加拿大、澳大利亞等國家和地區均轉向強化國內立法和地區立法阻斷、反制美國法的域外適用。美國國內學界和實務界也逐漸意識到美國法域外適用所帶來的危機，法院系統開始運用反域外適用推定作為限制美國法域外適用效力的統一標準。但近年來，這一司法限制逐漸讓位于立法和執法的擴張勢頭，逐漸給美國法的域外適用加以松綁。值得注意的是，盡管美國法域外適用表面上強調對于域外管轄的限制，但從本質上而言，仍然支持在一定前提下發揮美國法的長臂管轄效力。為此，本文回顧美國司法實踐中反域外適用原則的發展歷史，梳理該原則的內在邏輯與判斷步驟，研判該原則限制美國法域外適用的演進規律與現實困境，以期為構建中國法域外適用的法律體系、有效阻卻和反制美國法提供有益鏡鑒。

一、 反域外適用推定的形成原因

所謂反域外適用推定，是指除非國會清楚地表明意圖賦予立法域外適用效力，否則法院只能推定該立法僅適用于美國領土管轄范圍之內，而不具有域外適用效力。(2)參見Morrison v. Nat’l Austl. Bank Ltd., 561 U.S. 247, 130 S. Ct. 2869 (2010).易言之，法院不可對立法機關的域外適用意圖進行二次猜測，以確保立法的預期效果。(3)參見Western Geco LLC v. ION Geophysical Corp., 138 S. Ct. 2129, 201 L. Ed. 2d 584 (2018).國際社會一再強調一國法的域外適用必須符合國際社會的法律規則，而不能損害國際社會賴以存在的法律基礎。(4)參見Sarah H. Cleveland. “Norm Internalization and U.S. Economic Sanctions”, Yale Journal of International Law 26, No.1, 2001.然而，陷入單邊主義的美國法域外適用罔顧國際法和國際關系基本準則，通過立法管轄權、執法管轄權和司法管轄權的立體式域外適用構造，對國際法通行規則、其他國家國內法秩序、其他國家公民權益造成了三重維度的侵害。這也引起了美國司法機關對于管轄權過度延伸而觸發國際爭端的擔憂。

(一) 突破國際法通行規則

“不僅是美國之外的國際法學者，事實上對于很多美國國內的國際法學者而言，美國的行為已經構成了對國際法的違反。”(5)參見William C. Graham. “The Foreign Extraterritorial Measures Act”, Canadian Business Law Journal 11, No. 4, 1986.美國法單邊域外適用從以下三個方面顛覆了國際社會公認的管轄規則。一是任意擴大國際法管轄規則的適用范圍。就普遍管轄權而言，國際法通行規則將其適用范圍限定在懲治國際犯罪、保障國際社會整體利益的刑事領域，而非民事領域。(6)參見Extraterritoriality, Harvard Law Review 124, No. 5 (2011).正如國際法院所指出，國際法中尚未就個人所承擔的民事侵權責任達成一致。(7)參見David Turns. “Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium)”, Melbourne Journal of International Law 3, No. 2 (2002).然而美國單方面將普遍管轄權從刑事領域拓展至個人侵權法領域，在《外國人侵權法》(Alien Torts Statute)中確定了普遍管轄權，構成對國際法規則的擴張解釋。二是通過國內法將其簽署的國際條約拓展適用于非締約國，全然不顧非締約國所簽訂的其他國際條約義務。例如，經濟合作與發展組織《國際商事交易中反賄賂外國公職人員公約》(Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions)規定，成員國有權追究外國公職人員的刑事責任。美國作為該條約的締約國，在其《外國腐敗行為法》(Foreign Corrupt Practices Act)中卻擅自擴大域外管轄范圍，將公約締約國以外的其他國家的商事主體也納入管轄權范圍，追究中國、印尼等非成員國企業的刑事責任，從而與中國簽署和批準的《聯合國反腐敗公約》(United Nations Convention against Corruption)的規定構成直接沖突。(8)參見《聯合國反腐敗公約》第4條第2款規定：“概不賦予締約國在另一國領域內行使管轄權和履行該另一國本國法律規定的專屬于該國機關的職能的權利。”三是罔顧國際社會的反對，通過美國法域外適用推行單邊外交政策。盡管中國、歐盟、加拿大等國家和地區強烈反對美國單方面對伊朗的制裁，但美國依然制定并實施《伊朗制裁法》(Iran Sanctions Act)，通過追究與伊朗有貿易往來的第三方的法律責任，強制推行其對伊朗的打擊政策。美國法域外適用對于國際法通行規則的沖擊受到國際社會的廣泛質疑。

(二) 篡奪他國司法管轄權

美國罔顧國際社會的反對，借由國內法的域外適用篡奪其他國家對于國內事務的司法管轄權，(9)參見宋曉：《域外管轄的體系構造：立法管轄與司法管轄之界分》，載《法學研究》2021年第3期。擾亂他國法治和經濟秩序，陷入以自我為中心的功利主義擴張之中。例如，美國反壟斷法、商標法等要求當事人呈交國外信息或文件作為證據，而這些證據往往掌握在并非美國公民的非案件當事人手中。為此，美國法的域外適用將與案件并無瓜葛的外國人卷入其中，并通過司法判決的強制執行排除其他國家的管轄權。在“古馳美國公司訴李偉星(Gucci America，Inc. v. Weixing Li)”一案中，美國法院判定中國銀行沒有按照美國法院的命令提交位于中國境內被告的銀行資料，構成藐視法庭，通過巨額罰款逼迫中國銀行提交了相關賬戶信息。對于刑事案件的域外取證而言，美國法院本應依照2000年6月19日簽署的《美利堅合眾國政府和中華人民共和國政府關于刑事司法協助的協定》，在征得中國主管機關同意的前提下，依照中國法調查取證。美國法院繞開上述協定直接要求我國銀行提交證據，嚴重侵害了中國對于刑事案件的調查、偵查權。(10)參見肖永平：《“長臂管轄權”的法理分析與對策研究》，載《中國法學》2019年第6期。又如，盡管中國、歐盟、加拿大等國家和地區強烈反對美國單方面對伊朗的制裁，但美國依然制定并實施具有域外適用效力的《伊朗制裁法》，通過追究與伊朗有貿易往來的他國企業的法律責任，由此脅迫其他國家和個人停止與伊朗的經貿活動。美國通過國內法域外適用推行單邊主義的這一做法違反了主權平等原則，受到國際社會的廣泛質疑。(11)參見商務部新聞辦公室：《商務部條約法律司負責人就〈阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法〉答記者問》，載“商務部網”，最后訪問日期：2021年9月2日。

(三) 迫使他國國民陷入守法困境

美國在篡奪他國司法管轄權的同時，將其他國家公民逼入要遵守美國法就會違背本國法的兩難窘境。當美國法與其他國家的法律規定不一致時，美國法院不顧國際條約中規定的雙邊或多邊解決方式，代之以單方面主張美國法發生域外適用效力，擴張美國法的適用范圍，根本不顧外國當事人的尷尬處境。如在“固瑞克公司訴客牡林公司和沃韋的理財公司(Graco Inc. v. Kremlin Inc. and SKM S.A.)一案”中，原告起訴法國被告侵犯專利權并給予賠償，美國法院要求被告提供文件證據，但是法國法律明確規定除非有法國法或者國際條約有相關依據，否則禁止為外國司法或執法程序提供文件。美國法院以該案爭議嚴重影響到美國專利法實施、并威脅到美國憲法第1條第8款規定為由，(12)美國憲法第1條第8款中規定，國會擁有以下權力：通過保障作者和發明者對其著作和發明在限定期間內的專有權利，促進科學與實用技藝的發展。判定被告必須遵守美國法律規定提供文件證據。這就直接將被告推入要么遵從美國法、要么遵守本國法的兩難境地。而美國法院顯然已經注意到了這一問題，但聲稱這不是美國原告也不是美國法院所需要的考慮的問題，而是把責任推給了法國立法機關，并警告被告若不能提供相關文件，將面臨“不履行判決”的嚴重后果。(13)參見Graco, Inc. v. Kremlin, Inc., 101 F.R.D. 503, 222 U.S.P.Q. (BNA) 986 (1984).事實上，美國法院查明該案涉及的文件證據完全可以通過美國與法國均已簽署的《關于從國外調取民事或商事證據的公約》(Convention on the Taking of Evidence Abroad in Civil or Commercial Matters，簡稱“海牙取證公約”)加以解決。(14)參見前引⑤， William C. Graham.盡管美國法院明知存在這一替代性救濟措施，仍根本不予考量。又如，奧地利政府2007年4月處罰其第5大銀行——巴瓦克銀行(BAWAG P.S.K.)，因其違背歐盟2271/96號指令，注銷了100名左右古巴公民的銀行賬號。該銀行辯稱，由于《古巴自由民主團結法》(Cuban Liberty and Democratic Solidarity Act，又稱《赫爾姆斯-伯頓法》Helms-Burton Act)中規定的合規限制，若不注銷所有古巴公民的銀行賬戶，其將無法完成被美國股權公司的收購。對此，奧地利外長加以嚴厲譴責。(15)參見Seyed Yaser Ziaee. “Jurisdictional Countermeasures versus Extraterritoriality in International Law”, Russian Law Journal 4, No. 4 (2016).

二、 反域外適用推定的發展歷史

反域外適用推定距今已有200余年的發展歷史，從最初的國際法限制原則發展為禮讓原則，再進化成為立法目的發現原則，經歷了一波三折的發展變化。反域外適用推定肇始于1804年查名貝蒂案，強調美國法院對于任何法律條款的司法解釋均不得違背國際法。(16)參見Murray v. Schooner Charming Betsy, 6 U.S. 64, 2 L. Ed. 208 (1804).在初始階段，即使美國法院認為立法中有明確的域外效力的抽象表述，仍然拒絕加以適用。這與當時國際社會以地域管轄為主國家管轄權主張相適應。20世紀初，隨著國際習慣法中國家管轄權突破地域限制，反域外適用推定從查名貝蒂案中分離出來，立基于國際禮讓原則重新加以構建。美國最高法院在1909年的“美國香蕉公司訴聯合水果公司案(American Banana Co. v. United Fruit Co.)”(以下簡稱“香蕉公司案”)中將案涉行為的發生在作為管轄權歸屬的唯一判斷標準，即“任何法律解釋均需以立法者享有一般權限和立法權的地域范圍作為其實施并產生效果的限定條件”。(17)參見American Banana Co. v. United Fruit Co., 213 U.S. 347, 29 S. Ct. 511 (1909).1949年“福利兄弟公司訴菲拉多案(Foley Brothers, Inc. v. Filardo)”中，美國最高法院強調反域外適用推定的基礎是國會主要關注國內狀況。由此至1991年間，美國法院逐漸忽略甚至拒絕反域外適用推定，轉為愈發認可反壟斷法等立法的域外效力，(18)參見William S. Dodge. “The New Presumption against Extraterritoriality”, Harvard Law Review 133, No. 5 (2020).并將行為、效果作為域外適用標準，僅需任何一項發生于美國國內，即不必考慮反域外適用推定，可直接判斷美國法直接發生域外適用效力。(19)參見Comment B on §204 Reasonableness in Interpretation in Restatement Fourth, Foreign Relations Law of the US.在此期間，美國最高法院將反域外適用推定適用于《海員法》《聯邦雇主責任法》《八小時法》等特定立法之中，同時明確排除了適用于《國內稅收法》《國家禁酒法》和《蘭哈姆法》的可能。1965年，《美國對外關系法重述》第2版將反域外適用推定歸納為：除非立法中有相反的清晰指示，無論是聯邦還是地方成文立法，僅適用于美國領土之內發生的行為或對美國產生影響的行為。1987年《美國對外關系法重述》第3版第402(1)(a)條則將美國立法管轄權拓展為：主權國家有合理理由將其法律適用于全部或者部分發生于本國領土內的行為，或者發生于其境外但對本國或意在對本國產生效果的行為。自1989年開始，美國最高法院又將反域外適用推定適用于《外國主權豁免法》《公民權利法(1964年)》《聯邦侵權索賠法》《移民和國籍法》《專利法》《證券交易法》《外國人侵權法》《受敲詐勒索影響與腐敗組織法》的相關案件，同時明確其不適用于《謝爾曼法》《聯邦電匯欺詐法》《版權法》等相關案件中。美國國會則在新出臺的《公民權利法(1991年)》《多德-弗蘭克華爾街改革和消費者保護法》中推翻了美國最高法院前述關于反域外適用推定的判決結果。(20)參見Reporter’s Notes of Restatement Fourth, Foreign Relations Law of the US.1991年，在EEOC案中，美國最高法院確定了反域外適用推定的核心地位，判斷重心由以往的行為和效果標準轉為立法目的判斷，實現了對該原則的重塑。美國最高法院援引并認可1949年“福利兄弟公司訴菲拉多案(Foley Bros., Inc. v. Filardo)”的判決，(21)參見Foley Bros., Inc. v. Filardo, 336 U.S. 281, 69 S. Ct. 575 (1949).強調在通常情況下，立法機關以國內焦點(domestic focus)為立法目的，因而美國法僅具本土規制效力。但同時指出上述一般規則存在例外情況：若立法中清晰表明該法具有域外適用效力的立法意圖，則該法可發生域外適用效力。(22)參見EEOC v. Arabian Am. Oil Co., 499 U.S. 244, 111 S. Ct. 1227 (1991).在此后近20年間，美國法院愈發重視并推廣適用反域外適用推定。(23)參見Franklin A. Gevurtz. “Determining Extraterritoriality”, William & Mary Law Review 56, No. 2 (2014).2010年，美國最高法院在莫里森(Morrison)案中認定行為、效果標準造成了“司法推測造就法律”的尷尬，導致個案裁判結果相差甚遠。(24)參見Aaron D. Simowitz. “The Extraterritoriality Formalisms”, Connecticut Law Review 51, No. 2 (2019).為此，美國最高法院賦予反域外適用推定新的內涵，在以下三個維度重塑該原則：一是一改以往反域外適用推定作為“明確表述原則”的定性，代之以強調其可被推翻的假定性質，法律文本中是否明確規定域外適用效力不再是法院作出最終判斷的唯一標準，而是需要根據立法文本作出整體性判斷；(25)See note ，William S. Dodge.二是將判斷重心從行為地、效果地等轉向兩步驟判斷框架(下詳述)；三是在適用反域外適用推定時，美國法院不必再考慮美國法與其他國家法律是否會發生實際沖突。(26)See note ②，Morrison Case.2016年，在歷經16年的馬拉松式訴訟之后，“RJR納貝斯克公司訴歐洲共同體案(RJR Nabisco, Inc. v. European Cmty)”(以下簡稱“RJR案”)得以審結，美國最高法院也在此案中整合EEOC案中的立法目的原則和莫里森案中的焦點原則，確立了最新的兩階段判斷框架。迄今為止，美國最高法院仍以兩階段判斷框架限制美國法的域外適用。(27)See Hernandez v. Mesa, 140 S. Ct. 735, 206 L. Ed. 2d 29 (2020).

三、 反域外適用推定的適用標準

(一) 判斷框架

美國反域外適用推定的基本假定是立法機關通常僅針對國內事項加以立法，因而若立法中并無明確表達，法院應判定立法并無域外適用效力。(28)See note ③，Western Geco Case.美國最高法院自RJR案確立反域外適用推定由兩階段判斷框架構成：步驟一，判斷反域外適用推定是否已在立法中被明確推翻。即立法中是否有清晰、明確的指示表明該法具有域外適用效力。若國會在立法目的中給出該法適用范圍的明確指示，則反域外適用推定將被推翻。在這一判斷中，反域外適用推定并非依據已有判例的歸納闡發而直接加以適用的規則(a clear-statement rule)，而是要求法院在個案中綜合判斷有助于查明國會立法目的的所有證據，方可確定反域外適用推定能否被推翻。(29)參見Comments on §203 Reasonableness in Interpretation in Restatement Fourth, Foreign Relations Law of the US.當立法中并無域外適用的清晰、明確的指示時，則進入第二步驟立法焦點的鑒別。步驟二，若與立法焦點相關的案涉行為發生于美國境內，即使有其他行為發生于其他國家，美國立法此時被允許適用于該案，但仍被認定為域內適用；若與立法焦點相關的案涉行為發生于其他國家，即使有其他行為發生于美國境內，美國法也不可發生域外適用效力。(30)參見RJR Nabisco, Inc. v. European Cmty., 136 S. Ct. 2090, 195 L. Ed. 2d 476 (2016).在步驟二前一種情形下，美國法在客觀上適用于外國人、財產和行為，但由于立法焦點相關行為發生于美國，仍被認定為美國法域內適用的結果。由此，美國法將具有跨國要素的行為鏈條轉變為“獲得準許的域內適用”(permissible domestic application)，而非“不被準許的域外適用”(an impermissible extraterritorial application)。(31)See note ，RJR Case.易言之，在立法沒有給出域外適用指示時，法院通過美國法焦點規制的域內適用而發生規制外國人、財產和行為的效力，將“涉外”案件統一納入國內管轄范疇。總之，法院表面上強調對美國法域外適用施加限制，但從本質上而言，將美國法域外適用藏身于域內適用之中，域外適用被作為域內適用的間接效果，由此為并未明確規定域外效力的美國法在實際上發揮域外適用功效提供合法性依據。(32)有學者將正當程序等作為反域外適用推定的第三步驟，并援引美國加州北區地方法院等判決加以說明。但這一判斷在RJR案中已被澄清。美國最高法院判定，正當程序是在不方便法院原則適用中的考量因素，而非反域外適用推定的內在標準。正當程序在其中所發揮的作用是：在選擇沖突法時不會發生武斷或違反基礎正義的問題。參見前引，RJR案。

(二) 立法焦點

立法焦點包括行為、交易或傷害等。(33)參見Comments on §203 Reasonableness in Interpretation in Restatement Fourth, Foreign Relations Law of the US.第一類著眼于行為。如《聯邦電匯欺詐法》調整發生于美國境內的欺詐行為，即使該欺詐計劃的目標是外國政府。(34)參見Pasquantino v. United States, 544 U.S. 349, 371 (2005).第二類聚焦交易行為。如莫里森案中立法調整證券買賣交易行為、EEOC案中的雇傭行為。第三類關注的是損害。如RJR一案中要求對美國境內的商業、財產造成本土傷害，當事人不能僅以在美國之外遭受損失而獲得賠償。(35)See note ，RJR Case.又如在哈特福德(Hartford)一案中，謝爾曼法僅調整那些旨在美國境內產生實質影響，或已經造成實質影響的境外行為。(36)參見Hartford Fire Ins. Co. v. California, 509 U.S. 764, 796 (1993).

立法焦點判斷所對應的立法條款分為三類不同情形。

(1) 涉地域范圍條款——一部立法中部分條款明確規定了域外適用效力，其他條款不當然發生域外適用，而是要根據每一具體條文的固定加以判斷。從另一方面而言，立法中的部分條款規定了域外適用例外，也不表明其他條款均不發生域外適用效力。(37)參見Smith v. United States, 507 U.S. 197, 204 (1993).

(2) 非地域范圍條款(Non-geographic provisions)——即法律條款的核心并非以地域范圍為目的，而是以政府權力等為目的。(38)參見United States v. Bowman, 260 U.S. 94, 98 (1922).基于此，立法焦點的判斷注重的是立法語言、制定背景和歷史。在這一類情況下，法律條款全方位適用于美國境內外，無須域外適用的明晰指示。

(3) 附屬刑事條款。包括合謀、幫助和教唆等犯罪行為，此類規定的立法目的是基礎犯罪的延伸懲罰，因此附屬條款是否發生域外適用效力取決于基礎犯罪的作用范圍。“一般來說，協助和教唆或共謀等附屬犯罪的域外適用范圍與基礎犯罪規定是一致的。”(39)參見United States v. Ali, 718 F.3d 929, 939 (D.C. Cir. 2013).

(三) 適用順序

兩階段判斷框架具有嚴格的適用順序，不得在步驟一中混入立法焦點的鑒別，也不得跳過步驟一、徑行進入步驟二的判斷。在RJR一案中，RJR公司辯稱《反敲詐勒索及受賄組織法》規制焦點在于“組織”而非“行為”，因而即使該法適用于美國境外的敲詐勒索行為，依舊不能適用于外國組織。美國最高法院對此加以駁斥，判定這一主張混淆了反域外適用推定的兩個步驟，焦點判斷并非第一步驟之中立法明確指示的組成部分。鑒于《反敲詐勒索及受賄組織法》調整主體行為的實體性條款明文規定規制域外行為，表明該法確定無疑具有域外適用效力，因而反域外適用推定被直接推翻，無須再進入第二步驟以判斷案涉組織是否在美國境內，抑或與美國組織存在關聯。(40)美國國會在該法中明確禁止把敲詐勒索所獲資金投資于從事或影響國際貿易的組織(包括公司、犯罪團伙、其他組織、個人等)用于洗錢等域外犯罪行為。因此，美國最高法院判定立法機關給出了明確的、毫無爭議的域外適用指示。參見前引，RJR案。

步驟二中立法焦點的判斷主要依憑立法表述來判斷管轄美國域外所發生的事件是否構成美國國會的立法焦點。在莫里森一案中，澳大利亞國民銀行的股票在澳大利亞股票市場上市，該銀行在美國收購不動產貸款公司后，股價大跌。購買該公司股票的澳大利亞股民起訴國民銀行故意調低不動產貸款的應收賬款，構成虛假陳述行為。美國最高法院判定，《證券交易法》第10條第2款的規制焦點并不在于欺詐行為從哪里肇端，而是與欺詐行為相關的證券交易行為到底在哪里發生。易言之，該法并不處罰欺詐行為本身，而是調整美國國內與欺詐有關的股票交易行為。因此，盡管在美國境內發生的欺詐行為影響到澳大利亞股票價格，但美國《證券交易法》第10條第2款并不發生域外適用效力。

(四) 本質特征

美國最高法院在反域外適用推定中采用了文本解釋和目的解釋的組合進路，這也就意味著法官并不局限于立法文本中是否存在規制域外行為的間接調整字樣。這一特征主要體現在以下三個方面。

第一，即使立法明確調整與外國的相互關系，但仍需作立法目的的考量。如美國1934年《證券交易法》第10條第2款中規定州際之間的商業包括美國各州與其他國家之間的貿易、商業、運輸、通訊。但即使立法中存在廣義的調整對外貿易的字樣，美國最高法院判定此處不宜做廣義解釋，而是應將其置于州際貿易的前提內加以理解。

第二，即使立法中存在調整域外行為的條款規定，法院應當給出限定性解釋，不可當然推定其具有域外適用效力。如《證券交易法》在第10條第2款中規定，該法及其實施細則不適用于不受美國管轄的區域內從事證券業務的主體，除非其違反美國證券交易委員會為防止該法實施而頒布的規則。美國最高法院判定，該條款的立法目的在于調整那些能夠揭露美國國內證券交易違法行為的、但發生在其他國家的相關行為，表明立法并非直接針對發生于外國的證券違法行為，即該法并不具有當然的域外效力，而是僅針對部分域外行為具有管轄效力。

第三，同一立法中部分條款的域外適用不能為整部法律的域外適用提供證成。美國法域外適用的判斷必須著眼于具體案件中所涉立法條款，不得單憑立法中某一條款或某些條款具有域外適用效力而加以擴大適用范圍。(41)See note ②，Morrison Case.在RJR案中，美國最高法院強調：《反敲詐勒索及受賄組織法》的域外適用僅僅局限于具有明文規定的特定條款，即該法僅有一部分條款達到這一要求，其他條款并不能夠因此而全部發生域外效力。簡言之，部分條款的域外適用不代表整部立法都具有域外效力，原因在于：反域外適用推定的作用在于限制立法中具有域外適用效力條款的適用范圍，推翻這一假定必須嚴格遵照立法的文本含義。因而，推翻反域外適用推定僅限于特定情況：《反敲詐勒索及受賄組織法》中規定的有組織犯罪集團敲詐勒索企業的行為以其他法律中規定的上游犯罪為前提，僅當調整上游犯罪的其他法律同時具有域外效力時，《反敲詐勒索及受賄組織法》的犯罪條款方可具有域外效力。(42)所謂上游犯罪，是指由一組相關犯罪共同組成的犯罪模式，其他犯罪構成敲詐勒索的前提、基礎和手段。《反敲詐勒索及受賄組織法》以有組織犯罪集團所組織實施的敲詐勒索犯罪行為的概念為基礎，作為敲詐勒索的上游犯罪行為涵蓋聯邦和州刑法中的數十種嚴重罪行，包含以暴力威脅(謀殺、綁架、縱火、搶劫)、黃賭毒、賄賂欺詐、郵政欺詐、電信欺詐、金融欺詐、妨礙司法等非法手段實施的敲詐勒索企業給付金錢的犯罪行為。See note ，RJR Case.

(五) 適用層級

反域外適用推定分別作用于聯邦法律、地方法律兩個層面：第一層次，反域外適用推定針對聯邦法律而言，美國地方立法及相關訴訟并不在聯邦法院系統反域外適用推定的適用范圍之列；第二層次，美國最高法院判定在不與聯邦立法相沖突的前提下，各州有權自行確定地方反域外適用推定規則，單獨適用于該州立法。(43)參見Skiriotes v. Florida, 313 U.S. 69, 77 (1941).對于各州地方立法而言，各州最高法院所給出的解釋具有最高效力，“美國最高法院以及任何其他聯邦法庭均無權進行其他解釋”。此處所指地方立法既包括程序性規則，也涵蓋實體性規則。這一結論被認為是美國聯邦制的基礎。美國紐約州、田納西州、馬薩諸塞等法院系統確立了本地方的反域外適用推定規則。(44)參見Global Reinsurance Corp. U.S. Branch v. Equitas Ltd., 969 N.E.2d 187, 195 (N.Y. 2012); Citizens Ins. Co. of Am. v. Daccach, 217 S.W.3d 430 (Tex. 2007); Taylor v. Eastern Connection Operating, Inc., 988 N.E.2d 408, 413-414 n.9 (Mass. 2013).例如，加利福尼亞州最高法院判定：“我們假定立法機關所制定的法律并不適用于本州以外所發生的事件，除非這種意圖已被明確表達或從法律語言或其目的、主題或歷史中能夠合理推斷出來。”(45)參見Sullivan v. Oracle Corp., 51 Cal. 4th 1191 (2011).

四、 反域外適用推定的司法演變與內在缺陷

在反域外適用推定的分析中，首要問題是厘清域外立法管轄與域外司法管轄兩種不同概念。法院運用反域外適用推定判斷一項立法是否具有域外管轄效力，究竟是行為規制規則，還是法院管轄事項，在美國司法實踐中充滿爭議，經歷了一波三折的發展歷程。尤其是針對“三重涉外案件”(foreign-cubed cases)，情況尤為復雜。所謂三重涉外案件，又可譯為立方式涉外案件，是指司法訴訟具有三項涉外因素：原告、被告均為外國人，而案涉行為亦在外國發生。

起初，在莫里森案中，美國最高法院判定反域外適用推定是行為規制規則，而不涉及法院管轄事項。即《證券交易法》第10(b)條的域外管轄爭議并非下級法院所主張的司法管轄問題，而是實體性判斷。該案基本案情是，澳大利亞國民銀行的股票在澳大利亞股票市場上市，該銀行在美國收購不動產貸款公司后，股價大跌。購買該公司股票的澳大利亞股民起訴國民銀行故意調低不動產貸款的應收賬款，構成虛假陳述行為。原告澳大利亞股民、被告澳大利亞國民銀行，以及原告在澳大利亞購買股票的行為均在美國域外發生。該案中，美國最高法院首先將域外立法管轄與域外司法管轄作為“門檻性”問題加以厘清：《證券交易法》本身已明確美國地方法院有權管轄依據該法第10(b)條提起的訴訟，因而該案爭議在于第10(b)條是否規制案涉相關行為。(46)參見Steven W Fleming, Peter T Brabant, James K Goldfarb, Foreign Cubed’ Cases Put Back in their Box: United States Supreme Court Reins in Extraterritorial Application of Securities Fraud Law, Jones Day website, last visited on 2022-6-27.最高法院判定國會制定該條款并無任何域外管轄目的，因而該條款不具有域外適用效力。除反域外適用推定之外，當事人另行主張案涉行為乃是基于《證券交易法》規定的“域內”行為。美國最高法院判定，《證券交易法》第10(b)條的規制焦點并非單純的欺詐行為(deceptive conduct)，而是與證券交易行為的欺詐行為。即該法并不處罰欺詐行為本身，而是規制美國境內買賣上市股票以及其他股票有關的欺詐行為。因此，盡管在美國境內發生的欺詐行為影響到澳大利亞股票價格，但美國《證券交易法》第10條第2款并不發生域外適用效力。

該案顛覆了傳統司法解釋中以行為標準、效果標準等作為美國域外適用的衡量標準，轉為采用“交易標準(transactional test)”。美國最高法院對此給出的理由是：其一，行為標準、效果標準與《證券交易法》的文本表達并不一致，無法有效解答該法的域外效力問題；其二，行為標準、效果標準無法融入三重涉外案例中反域外適用推定的司法判斷；其三，行為標準、效果標準在司法適用中的判斷差異難以調和，而交易標準能夠作為統一路徑；其四，行為標準、效果標準存在負面作用，如美國也已成為在國外證券交易市場中遭受欺詐行為的投資者尋求集團訴訟的“桃花源”；(47)參見Anthony J. Colangelo. “What is Extraterritorial Jurisdiction”, Cornell Law Review 99, No. 6 (2014).其五，若依據行為標準、效果標準主張《證券交易法》具有域外效力，將干涉其他國家對于同一交易行為的規制；其六，反域外適用推定的交易標準高于行為標準、效果標準。在莫里森一案中，Homeside公司及其執行官在美國卷入了欺詐行為，并且作出了誤導公眾的聲明，即部分案涉行為發生于美國國內。然而，法院判定，即使發生于美國或對美國產生效果的行為也不能超越反域外適用推定。(48)See note ②，Morrison Case.

但是，此后“基奧貝爾訴荷蘭皇家石油公司案(Kiobel v. Royal Dutch Petroleum Co)”(以下簡稱“基奧貝爾案”)與莫里森案的裁判思路并不完全相同，甚至出現了偏差。基奧貝爾案的爭議焦點是：對于發生于美國域外的違反國際法的行為，當事人是否能夠依據《外國人侵權法》提起訴訟并獲得賠償。《外國人侵權法》本身明確規定了域外司法管轄：美國地方法院有權管轄外國人就違背國際法的行為提起的民事訴訟。而且，該法僅僅規制域外司法管轄，并沒有直接調整某一行為，也沒有提供法律救濟措施。該案的特別之處在于：行為規制的法律依據并非美國法本身，而是國際法規定。簡言之，訴訟因由來自美國法規定，而行為規制則源于國際法規定。

該案中，居住在美國境內的多名尼日利亞籍原告，起訴荷蘭、英國和尼日利亞的多家公司協助和教唆尼日利亞政府實施了違法行為。案涉行為發生時，原告居住在尼日利亞的奧貢尼蘭，抗議前述公司對環境造成負面影響，并形成示威活動。前述公司要求尼日利亞軍隊和警察部隊毆打、強奸、殺害并逮捕當地居民，并向其提供食物、交通等資助。因此，原告起訴被告協助和教唆尼日利亞政府實施了國際法上嚴格禁止的非法處決、危害人類罪、酷刑和殘忍對待、任意逮捕和拘留、財產破壞等罪行。美國最高法院指出，在《外國人侵權法》適用過程中，法院介入對外政策的危險被放大，因此，法院必須小心謹慎地判斷該法到底包含哪些訴因(cause of action)，避免法院卷入對外關系的實質判斷之中。即使違反國際法的罪行在美國成文立法中已經得到規定，并且依據是“明確的、普遍的和強制性的”國際法規則，但也只是司法判斷的第一步。《外國人侵權法》中并沒有任何文本表明國會有意賦予該法域外適用效力。盡管該法將外國人實施違背國際法的罪行納入調整范疇，但并非隱含著該法發生域外適用的可能。同理，盡管該法調整與前述行為有關的“任何民事訴訟”，不能由此推斷出該法即適用于發生于美國境外的相關侵權案件。反域外適用推定要求立法中必須有明確的域外適用指示，方可推翻不能域外適用的假設。不僅如此，沒有任何歷史跡象表明國會在該法中有調整發生于其他國家的相關行為的立法意圖。從立法初衷而言，《外國人侵權法》僅調整三類行為：危害安全行為、侵犯大使權利、海盜行為。美國普通法上的先例表明，前兩者不發生域外適用問題。與本案中違反國際法的犯罪具有近似性的是海盜行為。一般而言，海盜行為發生于公海上，與各國基本無關。因此，美國法調整海盜行為并不影響對外關系，也不會將美國意志施加于其他國家。這就與本案中一國所實施的非法處決、危害人類罪、酷刑和殘忍對待、任意逮捕和拘留、財產破壞等犯罪不同，法院并非判斷美國法是否必須實施國際法所調整的前述案涉行為的最佳場所。法院最終判定，原告因在美國境外發生的違反國際法的犯罪行為尋求救濟的訴訟請求被駁回。(49)參見Kiobel v. Royal Dutch Petro. Co., 569 U.S. 108(2013).盡管該案中的酷刑和危害人類罪等都是普遍管轄的范疇，但美國法院依然沒有支持原告的訴訟請求。即使是違反國際強行法的犯罪行為，但由于其發生于美國境外、面向他國國民，美國《外國人侵權法》并不發生域外適用的效力。也就是說，與莫里森案一致，該案屬于三重涉外案件，與美國缺乏任何聯系的、發生于美國境外的行為，美國法不發生域外適用的效力。(50)See note ②，Morrison Case.

有學者指出，若以莫里森案的裁判思路，應當區分域外立法管轄與域外司法管轄。《外國人侵權法》的規定是純域外司法管轄問題，并不直接規制行為，因而承繼莫里森案作為先例，反域外適用推定不應加以適用。但是，美國最高法院卻出人意料地鐘情于反域外適用推定，也造成了反域外適用推定適用于《外國人侵權法》、卻不適用于《證券交易法》的自相矛盾。(51)See note ，Anthony J. Colangelo.

此后，美國第二巡回上訴法院遵循基奧貝爾案的裁判思路，認為《外國人侵權法》不適用于在僅在外國發生的非法行為。根據基奧貝爾案判決指出：“即使訴求觸及并影響(touch and concern)美國領土，仍需足夠力量來取代反域外適用推定。”據此，第二巡回法院判定，反域外適用推定主要判斷焦點行為是否發生于美國境內。(52)參見Balintulo v. Daimler AG, 727 F.3d 174 (2d Cir. 2013).

面對理論界和實務界的前述爭議，美國最高法院在RJR一案中作出回應。首先，否定第二巡回上訴法院的結論，強調基奧貝爾案中已經明確，反域外適用推定約束法院依據《外國人侵權法》受理的訴訟請求。即反域外適用推定已將法院管轄事項納入調整范疇。緊接著，美國最高法院總結到，反域外適用推定既適用于訴因管轄(即域外司法管轄)，也適用于行為管轄(即域外立法管轄)。理由在于：“創設私人訴權不僅只是考量是否允許潛在主要行為的發生”；就域外行為賦予當事人以訴權和救濟途徑，不得不考慮由此引發的國際沖突；此處所指國際沖突并非要求現實存在于每個案件之中，僅需存在引發國際爭議的潛在可能性。美國最高法院因此強調，反域外適用推定適用于域外司法管轄的判斷具有正當性，“沖突風險已然明顯時，采用反域外適用推定的必要性也達到了頂點”。(53)See note ，RJR Case.

由此可見，美國法是否發生域外適用效力的判斷面臨不同層面的考量：① 一部法律是否具有域外適用效力？以反域外適用推定加以判斷，立法沒有給出明確指示的，則不發生域外適用的效力；② 具體案件的訴訟請求中如何判斷美國法的域外適用？應注意區分域外立法管轄與域外司法管轄，這一點在跨國案件中表現得尤為突出；③ 反域外適用推定與其他標準的關系，甚至是否可能被替代。有關上述三個問題的答案可謂眾說紛紜。(54)See note ，Anthony J. Colangelo.總之，美國域外立法管轄與司法管轄的對象和范圍依然糾纏不清，反域外適用推定的司法判斷也存在模糊和沖突之處。

五、 反域外適用推定的適用難點

由于法官個體的認識差別，反域外適用推定在司法實踐中易被曲解、濫用，陷入主觀主義的不確定性泥淖。而民刑兩分的區別適用模式，形成了強化對內保障、弱化對外救濟的強烈對比，無法為潛在國際沖突的爆發提供有效約束。

第一，不同法官對于立法焦點的識別存在差異，導致反域外適用推定容易陷入主觀主義的泥淖。美國最高法院確立的兩階段分析模式，盡管有統一適用標準，但抽象化、“簡單化”的表達導致在司法實踐中的過度靈活性。(55)See note ， Aaron D. Simowitz.不同法院之間，甚至是審理同一案件的不同法官，對于同一立法抑或同一條款就域外適用效力往往會產生根本分歧。這也導致立法規定在司法適用中折射出不確定性。例如，美國聯邦上訴法院系統對于《受敲詐勒索影響與腐敗組織法》的立法焦點究竟是腐敗組織還是敲詐勒索的行為模式作出了截然相反的判斷。(56)See note ， Aaron D. Simowitz.此外，在“微軟公司訴美國(Microsoft Corp. v. United States)”一案中，上述法院多數法官對于立法焦點的認定被證明是違背立法機關本意的。該案中，第二巡回區上訴法院就美國1986年《儲存通訊記錄法》(Stored Communications Act)第2703條的立法焦點呈現針鋒相對的兩種觀點。(57)該案的基本案情是，美國執法部門為了偵查的需要，向紐約南區聯邦地區法院申請令狀，要求調取微軟公司儲存于愛爾蘭服務器中嫌疑人電子郵箱的相關數據。地區法官依據美國1986年頒布的《儲存通訊記錄法》(Stored Communications Act)，簽發令狀。微軟公司以美國政府對儲存在境外的數據沒有管轄權，該令狀違反了聯邦憲法第四修正案為由，向法院提出廢除該令狀的動議，但被駁回。隨后，微軟公司向第二巡回區上訴法院提出上訴。參見Microsoft Corp. v. United States (In re Warrant to Search a Certain E-Mail Account Controlled & Maintained by Microsoft Corp.), 829 F.3d 197.多數派法官認為個人“隱私”是該法的立法焦點；而少數派法官則堅持數據“披露”才是立法焦點。前者的論證依據在于：其一，《儲存通訊記錄法》是《電子通訊隱私法》的構成部分，立法目的在于應對網絡等新技術所帶來的個人隱私保障新要求；其二，《儲存通訊記錄法》在第2703條中規定，政府僅可根據聯邦刑事程序規則中規定的令狀要求數據服務商提供電子交流數據，因而為電子交流服務和遠程電腦服務等提供個人隱私保障。多數派據此認定立法焦點在于保障公民隱私免于非法搜查和扣押，從而限制美國政府以及第三方對于個人信息的優先獲取權利。但少數派法官則認為，立法焦點并非保障個人隱私，而是在于披露數據，因為該法規定的是在何種情況下政府“有權要求”數據服務商提供相關信息。即使立法焦點被界定為個人隱私，立法目的也是為規制數據服務商的信息披露行為，而非其獲得存儲在國外的用戶數據的權限，因此，焦點行為(即微軟公司獲取并披露上述數據的行為)發生于美國，該法因而獲得域外適用效力。(58)參見前引，Microsoft案。事實證明，真理站在少數法官一邊。美國國會在該案上訴至最高法院后通過了《澄清合法使用境外數據法》，作為對《儲存通訊記錄法》的修正，賦予該法域外適用效力，并在第2713條規定，電子通信服務或遠程計算服務的服務商應當提交在其掌握、保管、控制的客戶的電子通訊等信息，不論該數據存儲在美國境內還是境外。由此而言，美國法院系統在反域外適用推定的焦點判斷上未能形成統一的辨別標準，引發司法適用的矛盾和不確定性。

第二，美國學界和司法實務界對于目的解釋與文本解釋孰輕孰重的理解差異，導致其可能陷入被曲解、濫用的危機。美國學界和司法實務界對于是否可依據目的解釋推翻顯見的法律文本含義存在爭議。文本主義者認為法院應當遵循法律文本的明確規定，無須借助條款背后隱含的立法目的的判斷；而目的主義者堅持優先進行立法目的的判斷，爾后賦予法律條款以服務于立法目的的相關解釋。(59)參見Henry M. Hart, Jr. & Albert M. Sacks (eds), The Legal Process: Basic Problems in the Making and Application of the Law, The Foundation Press, Westbury, 1994, 1374-1380.美國反域外適用推定中暗含加達默爾所提出的動態(dynamic)法律解釋理論。該理論認為法院不可嚴格遵守立法機關的最初指示，而是可根據現實情形的變更調整立法適用，同樣也有權就法律解釋作出抽象性規則的變更。隨之而來的問題是法院依據案件審判時的情勢對于法律作出司法解釋，而這一解釋將發生追溯適用的效力，可能改變立法之初特定背景下立法機關的本意和法律條款的最初含義。簡言之，司法解釋的追溯適用是新版反域外適用推定的根本缺陷。美國學界對此給出的回應是法律解釋規則需要不斷進化，法律的長期適用需要司法機關給出具有可預測性、連續性和統一性的解釋規則。(60)參見William N. Eskridge, Jr.， Philip P. Frickey. “Foreword: Law as Equilibrium”, Harvard Law Review 108, No.1 (1994).動態法律解釋理論認為法院有權發展法律解釋規則，并產生追溯適用的效力，但法院也必須給出三重合理解釋：一是改變解釋規則的原因，二是作出改變的背景和原因，三是最大限度地降低追溯適用的變遷成本，因為法院貿然改變既往立法機關的目的判定成本很高。為此，美國法院應當尊重法院之前作出的、具有先例效力的法律解釋，尊重立法機關作出的解釋，并把在先法律解釋規范融入新的規則體系中。(61)See note ，William S. Dodge.但歸根結底，以目的解釋為重的反域外適用推定面臨著文本主義的挑戰，在司法適用中可能被曲解、濫用甚至突破。

第三，美國反域外適用推定民刑兩分的區別適用模式，形成強化對內保障與弱化域外救濟的內外差異。在涉外案件中，美國法院在追究刑事責任方面很少施加反域外適用的藩籬，支持聯邦刑法適用于外國人和發生于美國境外的行為，以強化對美國國家利益的刑事保障。(62)參見前引⑩，肖永平文。美國最高法院依據1922年“美國訴鮑曼(United States v. Bowman)”一案(下簡稱“鮑曼案”)判定：法律不適用于域外的通常假定并不適用于刑事立法條款。(63)See note ，Bowman Case.易言之，反域外適用推定在刑事案件中基本被排除。刑事案件中，刑法所規定的罪名設定和實質構成要件中若能推論出域外適用效力，則法院可據此行使域外管轄權。(64)在鮑曼案中，美國最高法院對于反域外適用推定是否適用于刑事案件的不同情況作出了區分：反域外適用推定適用于針對個人及其財產的、對于社區的和平與良好秩序造成影響的犯罪，如故意傷害、故意殺人、盜竊、搶劫、縱火、欺詐等；但美國最高法院同時指出，并非以管轄地域范圍作為邏輯起點的刑事罪名，而是美國政府基于保障自身免于受到阻撓或欺詐的權利所作出的刑法規定，并不受到反域外適用推定的拘束。從后續發展來看，鮑曼案并非為反域外適用推定確定了例外規定，而是將國會設定刑事罪名的描述規定和實質構成要件作為判斷反域外適用推定是否適用的標準。這與莫里森和RJR案中的焦點判斷標準是一脈相承的關系。參見United States v. Siddiqui, 699 F.3d 690 (2d Cir. 2012).在民事責任承擔方面則截然不同，美國法院逐漸擴張反域外適用推定的適用，限縮甚至排除外國主體在美獲得民事救濟的途徑。由此造成美國單邊利益的保護和內外有別的巨大差異：一方面，美國不斷加大刑事案件中域外管轄的深度和廣度；另一方面，遭受犯罪行為損害的外國主體卻不能在美國起訴美國當事人從而獲得民事救濟。以RJR一案為例，美國最高法院判定：在刑事方面，《反敲詐勒索及受賄組織法》發生域外效力，適用于RJR公司在美國境外實施的犯罪行為；而在民事方面，美國境外的受害人則無法依據美國法獲得賠償。《反敲詐勒索及受賄組織法》規定了雙重法律責任：一是犯罪嫌疑人的刑事責任，規定于該法第1962條第1款至第4款，包括從操控國際洗錢組織中獲得投資等收益、利用敲詐勒索獲得并持續控制該組織、操作該組織的運作、與其他參與人合謀實施前述三類行為；二是民事賠償責任，規定于該法1964條第3款，犯罪嫌疑人在控制犯罪組織實施犯罪行為的過程中導致受害人的財產、企業等遭受損失的，應當承擔民事賠償責任。在本案中，RJR公司被歐洲共同體起訴參與國際洗錢鏈條，原本向RJR支付的、向歐洲運輸香煙的款項被付給向歐洲運輸銷售毒品的哥倫比亞、俄羅斯等國的犯罪集團。美國最高法院判定RJR公司要為域外實施的行為承擔刑事責任，《反勒索及受賄組織法》該法第1962條第1款至第4款發生域外適用效力。而在民事責任的承擔上，美國最高法院增加了當事人必須證明受有美國境內受有損失的前提條件。即美國境外的當事人(本案中的歐洲共同體)無權單獨就美國境外所遭受的損失根據《反勒索及受賄組織法》獲得賠償。對此，美國最高法院給出的原因是美國法調整域外行為并不等同于為外國當事人提供民事賠償，而該法第1964條第3款并未給出相關權利的明確指示，因而該條中“任何遭受損失的受害人有權請求賠償”的表述中并不包含外國當事人。民刑兩分的區別適用模式造成了這樣一個邏輯怪圈：美國法在揮舞刑事制裁“大棒”的同時，卻不為那些受到美國主體犯罪行為傷害的外國當事人提供任何民事賠償救濟渠道，即在確定美國犯罪嫌疑人刑事責任的同時不必對外國受害人承擔任何民事賠償責任。

第四，罔顧美國法與外國法律的沖突。反域外適用推定以立法目的為重心的判斷標準體系，意味著將美國法與外國法沖突的判斷留給了立法機關。美國最高法院判定在適用反域外適用推定時，不必再考慮美國法與其他國家法律是否會發生實際沖突。(65)See note ②，Morrison Case.美國法與其他國家法律的沖突，“并非要求在每個案件中均發生真實沖突的結果，也并不要求國會由于允許訴訟而違反國際法。只是要求由于缺乏國會的清晰指示而承認外國受害人的訴權，存在潛在的國際爭議的可能”。(66)See note ，RJR Case.一旦發現美國法與外國法存在沖突可能時，法院也必須假定國會已在立法時予以解決。(67)See note ②，Morrison Case.

六、 反域外適用推定的有益鏡鑒作用

針對我國法院參與中國法域外適用法律體系建設中所能發揮的作用，有學者提出，法院應當積極行使涉外案件的管轄權，(68)參見上海市第一中級人民法院課題組：《我國法院參與中國法域外適用法律體系建設的路徑與機制構建》，載《法律適用》2021年第1期。發揮我國法院在涉外案件中的司法能動性。(69)參見韓永紅：《中國對外關系法論綱——以統籌推進國內法治和涉外法治為視角》，載《政治與法律》2021年第10期。但反思美國反域外適用的歷史發展和國際評價，我國法院在中國法發生域外適用中，應當在遵循立法要求的審慎姿態下，以是否與我國存在真實有效聯系為前提區分不同情形決定域外管轄。一方面，避免僭越立法權、不當揣測立法目的，而導致我國與其他國家司法管轄權的直接沖突；另一方面，最大限度地發揮跨越地域邊界的法律適用效能。

(一) 遵循立法目的

在判斷中國法是否發生域外適用效力時，法院應當以法律文本的目的規定為前提。但更深層次的問題在于：立法的抽象規定一旦發生理解歧義，如何判斷其是否具有域外適用效力？如證券法第2條第4款規定：“在中華人民共和國境外的證券發行和交易活動，擾亂中華人民共和國境內市場秩序，損害境內投資者合法權益的，依照本法有關規定處理并追究法律責任。”該條款明確規定了域外管轄效力，但從條文表述而言，“擾亂中華人民共和國境內市場秩序”“損害境內投資者合法權益的”均存在廣義和狹義兩種不同理解。從廣義而言，前一句可理解為擾亂中國境內的任何市場秩序，而狹義理解針對的是我國證券市場秩序。后一句從狹義而言，是指境內投資者在境內證券市場上受有損失；在廣義上則包括境內投資者在世界范圍內遭受的任何損失。依循廣義理解試舉一例，發生于美國境內、由美國主體實施的違法證券交易行為，凡是造成我國在美上市公司和該公司內部投資人遭受損失的，則我國公司和境內投資人可主張中國法的域外適用。這一理解顯然過度寬泛，將導致域外管轄權的過度擴張，造成不同國家之間管轄權的沖突和司法、執法資源的過度浪費。(70)參見張邁：《中國〈證券法〉的域外管轄標準及其適用條件》，載《金融法苑》2020年第4期。從證券法第1條所規定的立法目的來看，主要目標是“規范證券發行和交易行為”和“保護投資者的合法權益”。因而，法院在適用該法時宜對域外適用效力作出符合立法目的的狹義解釋：唯有擾亂境內與證券投資相關的市場秩序，侵犯境內證券市場投資者合法權益的，該法相關規定方可對境外的證券發行和交易行為發生域外適用效力。

(二) 明確復雜涉外案件中焦點行為判斷

中國法的域外適用涵蓋簡單涉外案件與多重涉外案件兩類不同情況，建議在司法適用中引入規制焦點的判斷標準。所謂復雜涉外案件，借鑒前述美國三重涉外案件之概念，系指案涉行為鏈條發生于不同國家，不法效果波及多個國家法律所保護利益的案件，(71)See note ，Franklin case.如跨國洗錢、人口販賣、毒品交易、黑客攻擊、白領犯罪等，作為犯罪鏈條的行為構成發生于不同國家，侵害了不止一國當事人的合法權益。而簡單涉外案件，是指涉外案件中主體、行為等構成要素之一發生于中國，抑或在外國發生之行為對我國所保護之法益產生效果。此時，法院依據屬人管轄、保護管轄等原則來判斷中國法是否發生域外適用效力。如法院可依據反壟斷法第2條中規定的效果原則，對發生于我國境外的壟斷行為行使管轄權。(72)參見孫南翔：《美國法律域外適用的歷史源流與現代發展——兼論中國法域外適用法律體系建設》，載《比較法研究》2021年第3期。對于多重涉外案件，中國法和其他國家法律均具有適用可能，即存在發生我國與其他國家司法管轄權沖突的可能。此時，法院應當綜合考量立法目的、立法焦點、管轄標準(如行為、效果原則)等進行系統判斷。例如，發生于美國境內、由美國主體針對我國上市公司實施的合同欺詐行為，造成我國在美上市公司和中美兩國投資人遭受損失的，我國上市公司和境內投資者是否可主張我國證券法發生域外適用的效力？對于此類案涉行為和效果發生于不同國家的復雜案件，法院需要借助立法焦點所指向的行為判斷。證券法第5條、第89條、第93條、第203條等四處明確規定了“欺詐”行為。(73)證券法第5條規定：“證券的發行、交易活動，必須遵守法律、行政法規；禁止欺詐、內幕交易和操縱證券市場的行為。”第89條規定：“根據財產狀況、金融資產狀況、投資知識和經驗、專業能力等因素，投資者可以分為普通投資者和專業投資者。專業投資者的標準由國務院證券監督管理機構規定。普通投資者與證券公司發生糾紛的，證券公司應當證明其行為符合法律、行政法規以及國務院證券監督管理機構的規定，不存在誤導、欺詐等情形。證券公司不能證明的，應當承擔相應的賠償責任。”第93條規定：“發行人因欺詐發行、虛假陳述或者其他重大違法行為給投資者造成損失的，發行人的控股股東、實際控制人、相關的證券公司可以委托投資者保護機構，就賠償事宜與受到損失的投資者達成協議，予以先行賠付。先行賠付后，可以依法向發行人以及其他連帶責任人追償。”第203條規定：“提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段騙取證券公司設立許可、業務許可或者重大事項變更核準的，撤銷相關許可，并處以一百萬元以上一千萬元以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以二十萬元以上二百萬元以下的罰款。”但從上述條款的表述來看，該法所規制的欺詐行為僅限于證券的發行、交易領域，并不包括合同欺詐行為。該法第2條第3款中也明確調整對象擾亂中華人民共和國境內市場秩序、損害境內投資者合法權益的、在中華人民共和國境外的“證券發行和交易活動”。因而，即使該案對我國當事人和投資者產生不利效果，我國證券法也不宜在該案中發生域外適用效力。(74)此處不涉及我國其他法律發生域外適用效力的探討，由于篇幅所限，不再展開詳細探討。

(三) 明確司法解釋在中國法域外適用中的有限效力

美國國會對于司法系統運用反域外適用推定的結論多次加以修正，甚至是整體推翻。(75)See note ，Aaron.為此，有必要審慎分析法院在理解和判斷中國法域外適用中所起到的作用，尤其是司法解釋作為國家最高司法機關在適用法律過程中對法律應用所作出的說明，能否對中國法域外適用作出權威規定。目前，對于中國法域外適用的法律依據究竟是否包含國家立法以外的其他規范依據，尚未有權威解釋。(76)參見葉青、莫紀宏：《習近平法治思想與國家治理體系現代化研究(筆談)》，載《探索與爭鳴》2020年第12期。但司法解釋侵入立法領域并產生“司法解釋立法化”的現象，已經引起學界的廣泛關注。(77)參見袁明圣：《司法解釋“立法化”現象探微》，載《法商研究》2003年第2期。合法限制司法解釋權的行使成為理論界長期以來的共識。司法解釋權缺乏憲法層面的職權安排，與立法解釋權之間存在界限不明的問題。(78)參見聶友倫：《論司法解釋的權力空間——我國〈立法法〉第104條第1款的法解釋學分析》，載《政治與法律》2020年第7期。因此，司法解釋在中國法域外適用效力的判定功能必須加以慎重考慮。就司法解釋的行權依據、與立法解釋的邊界劃定、基本法律的相關規定來看，中國法域外適用效力的確定不宜單獨由司法解釋作出，而應留待立法和立法解釋給予明確。

首先，從立法法第104條第1款第1句所規定的司法解釋權限來看，司法解釋不宜單獨作為中國法域外適用的效力來源。根據該條款，司法解釋必須滿足“在審判、檢察工作中具體應用法律”“主要針對具體的法律條文”和“符合立法的目的、原則和原意”等三項限權條件。但從現有研究來看，條件一和條件二僅存在形式上的規范價值，而條件三作為唯一的實質性限制條件雖然表述清晰，但客觀內涵的確定不具有現實可能性。(79)參見前引，聶友倫文。對照美國司法機關對于立法域外適用效力的判斷實踐，司法解釋對于域外效力的判斷作用極為有限，容易引發矛盾紛爭。

其次，從立法法第45條第2款和第104條第1款第2句所規定的立法解釋與司法解釋的界限來看，“法律制定后出現新的情況，需要明確適用法律依據的”應當由全國人民代表大會常務委員會加以解釋。遇到此類情況的，最高人民法院和最高人民檢察院“應當”向全國人民代表大會常務委員會提出法律解釋的要求或者提出制定、修改有關法律的議案。因此，若立法中缺少域外適用的規定，司法解釋無權對于新出現的情況明確域外適用方面的法律依據。

最后，從刑法、民法典等基本法律規定來看，域外適用效力的依據指向狹義“法律”范疇。刑法第6條至第10條中有關域外管轄權的規定，均明確為“本法”。但民法典的域外適用規定需要進一步推敲。該法第12條規定：“中華人民共和國領域內的民事活動，適用中華人民共和國法律。法律另有規定的，依照其規定。”此時的“法律”是狹義還是廣義的法律概念并不明確。學界通說認為該條是關于涉外民事關系法律適用的規定，“法律另有規定”主要是指《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》。(80)參見王利明：《中國民法典釋評：十卷本·總則編》，中國人民大學出版社2020年版，第40頁。此外，立法語言的表達連貫性要求可以佐證此處的法律是指全國人大及其常委會頒布的狹義法律概念。民法典第58條、第68條、第1222條等眾多條款中區分“法律”“行政法規”以及“規章”概念。(81)如民法典第1222條中規定：“患者在診療活動中受到損害，有下列情形之一的，推定醫療機構有過錯：(一)違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定。”由此，從立法所使用概念的前后一致的基本要求來判斷，民法典中域外適用的依據是狹義的“法律”概念。

七、 結 語

反思美國法院確立反域外適用推定的適用邏輯與內在困境，建議我國法院在中國法域外適用體系中發揮兩個層面的作用：一是從總體定位而言，法院應當秉持審慎姿態，避免一味追求在涉外案件中發揮積極的司法能動性；二是在個案判斷中，應當注重立法目的的判斷，與域外存在聯系的行為若威脅主權、安全、發展利益和尊嚴，以及社會公共利益，嚴重損害我國公民、法人、社會組織的利益，則可依據域內管轄將中國法適用于境外的人、行為和財產。