WTO下移動應用程序的跨境監管與國家安全例外的適用
——以印度禁用中國App為例的考察

黃世席

中國移動應用程序海外被禁的問題，一直是近年來國際高科技領域新聞所關注的焦點。以印度為例，2022年2月中旬，印度政府以“對印度人的隱私和安全構成威脅”為由禁止54款手機應用程序(以下簡稱“App”)的下載，其中很大一部分是中國大型科技公司騰訊、阿里巴巴、網易公司的產品。相關報道指出，自2020年6月以來，印度進行了五輪打擊中國App的行動，共有超過300多款App被禁，這是中印兩國因邊境糾紛導致雙方關系緊張的大背景下，印方采取的最新步驟。中國政府也多次表示，堅決反對印方一再以“國家安全”為借口對擁有中國背景的App采取禁用措施，有關做法違反世界貿易組織(以下簡稱“WTO”)非歧視性原則以及市場經濟公平競爭原則，嚴重損害中國企業合法權益。(1)參見王逸：《印度再禁54款中國App》，載《環球時報》2022年2月15日。印度政府不斷發出的此類禁令表明國家安全正在對各國貿易和投資政策產生重要的影響，同時高科技領域開始成為國家安全的一個突出而重要的目標。(2)參見林桂軍、Tatiana Prazeres：《國家安全問題對國際貿易政策的影響及改革方向》，載《國際貿易問題》2021年第1期。因此，除了圍繞該禁令的政治爭議之外，從國際經貿規制的角度首先需要了解的是，國際貿易協議中的承諾，尤其是WTO中成員方的承諾是否涵蓋了手機應用程序。另外，印度禁止中國應用程序跨境使用的舉措伴隨著與國際貿易有關的自身復雜性，此類措施似乎專門針對中國App開發商，并減少了中國開發商的市場準入。同時，此類行動導致中國在印度技術領域的投資受到限制，合同和經營業務受到干擾甚至中斷，所有這些都可能對兩國之間的經貿關系產生影響。據推斷，此類措施可能與中印雙方2020年發生的加勒萬河谷邊境沖突和緊張關系有關，因為在該事件發生后生效的印度外國直接投資政策明顯對來自中國的外國直接投資施加了更高的限制。(3)參見Nishtha Yadav, “India Proposes Scrutiny of New Portfolio Investors from China, Hong Kong”, India Briefing Official website (last visited February 2, 2022).印度官員也指出，由于印度沒有在WTO上對數字服務作出任何單獨的承諾，中國可能會發現很難提出反對禁令的理由。印度在服務領域作出的任何有限承諾都包含在《服務貿易總協定》(以下簡稱“GATS”)減讓表(GATS schedule)中。因此，如果有必要，印度可以根據GATS援引其安全例外條款抗辯，以證明對中國App施加的禁令具有正當性。(4)參見Anish Jaipuriar and Sayantika Ganguly, “India: The ‘Essential Security Exceptions’ Under GATT: Curbing the Subjectivity”, Mondaq Official website (last visited February 2, 2022).鑒于此，需要從WTO相關貿易規制的角度，分析印度禁用中國應用程序的做法是否合理，以及潛在的援引國家安全例外抗辯的可行性。

一、 應用程序貿易性質的識別

前已述及，針對印度政府頒布的禁用中國App的措施，中國外交部和駐印使館發言人均指出，印方相關措施違反了WTO規則，限制了跨境貿易服務。這引發的一個問題是，如果中國向WTO爭端解決機構(DSB)提起訴求，其前提是，只有把應用程序識別為貿易或者與貿易有關的知識產權性質，才能適用世界貿易組織的相關規則，該爭議才能被列入WTO爭端解決機制的范圍，而適用的規則主要是GATS。

(一) GATS的適用

根據GATS第1條，其規范的主要是影響成員服務貿易的措施，涵蓋了以跨境服務、境外消費、商業存在和自然人流動四種方式提供的服務貿易。該規定似乎意味著其涵蓋任何行業的服務，毫無疑問也應當包括電子傳輸和數據交換等跨國貿易。問題是，盡管其定義似乎很寬泛，但是其僅適用于GATS分類清單下的服務貿易，即其僅適用于列表中提到的那些服務。公認的是，以電子方式提供服務屬于GATS的范圍，因為該協定適用于所有的服務，不用考慮其提供方式，因而因特網的服務和傳統服務處于相同的地位，涉及電子服務的數據供應及其自身并不能否定GATS的適用，而且通過電子手段提供服務也已經得到了美國WTO代表的贊成。(5)參見WTO, Work Programme on Electronic Commerce—Submission by the United States, WT/GC/16, 12 February 1999, p.3.換句話說，其并不區分是以數據還是實體的方式提供服務，強調的是服務的實際功能而非該服務的提供方式，并且會員承諾的服務部門可以解釋為包括以數字化方式的服務也得到了相關專家組的認可。(6)參見Appellate Body Report, United States—Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services, WT/DS285/R, 20 April 2005, para. 164.那種認為數字服務是不受GATS任何承諾約束的新服務的觀點是錯誤的，并且WTO裁決也承認GATS應當與時俱進，適時納入一些新出現的數字服務。譬如上訴機構在“中國—出版物案”的裁決中指出，專家組所作出的“中國入世時其國內和國際監管框架的缺乏并不能阻止其在GATS減讓表中作出電子傳輸錄音的承諾”的裁決是正確的。(7)參見Appellate Body Report, China-Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publication and Audiovisual Entertainment Products, WT/DS363/AB/R, 21 December 2009, paras. 407-410.

移動應用程序通常被理解為“新服務或數字服務”，允許使用者通過存放在線上服務器的資訊數據庫，以文字、圖形、錄音或影像等形式的電子傳輸進行互動，因此未明確包含在服務部門分類清單(W / 120)中，《服務貿易減讓指南》也沒有對此類服務規定明確的識別方法。而在服務貿易爭端中，對WTO成員具體服務承諾清單的正確解讀的前提之一是將所涉服務進行分類，并結合承諾清單中的義務來判斷成員措施的合法性。(8)參見余勁松主編：《國際經濟法學》，高等教育出版社2019年版，第173頁。對于應用程序而言，即使基于該服務的最終用途，其并不能完全屬于服務行業分類清單下的任一傳統服務定義，但專家組仍可能會認為其包含計算機相關服務、在線信息和數據處理服務、在線信息和數據庫的組成部分檢索服務等。即便如此，也存在性質識別方面的挑戰。

WTO具體承諾委員會已經意識到了這些新的數字服務分類識別中存在的問題，包括如何從真正的新服務中區分新的交付或供應服務，未規定在分類中的服務是否意味著該服務就是新服務，以及“新服務”對現有承諾的影響等。(9)參見Committee on Specific Commitments: Note by Secretariat: Report on Meeting held on 18 September 2014, WTO Doc. S/CSC/M/71(Oct. 15, 2014), paras 1.2.但是，由于缺乏對此類新服務應該如何進行分類的共識，此類新服務的性質識別存在不確定性，GATS是否適用于應用程序跨境服務應當由WTO專家組根據具體承諾減讓表進行解釋，同時要參考以往專家組和上訴機構對相關新類型服務貿易爭端的裁決，以評估這種“新服務”是否屬于成員方的承諾范圍。印度和美國的GATS具體承諾減讓表包括對服務的承諾，例如與計算機相關的服務、視聽、分銷(distribution)、語音郵件、在線信息以及數據庫檢索和數據處理服務。(10)“United States’ GATS Schedule of Specific Commitments”, 參見WTO Official Website (last visited 2 February 2022).類似TikTok這樣的應用程序允許用戶通過在線服務器中存儲的數據庫，以文本、圖像、視頻或音頻等電子傳輸方式進行交互，初步應認定為屬于GATS項下的新服務類型。

此外，從技術進步的層面來講，GATS的具體承諾減讓表在制定之時，無法預見到以數字方式提供服務的移動應用程序在未來會產生，例如TikTok等社交媒體服務。由于應用程序服務具有多種服務類型的特性，在對服務部門進行分類時，可以根據識別服務性質的功能性方法而非提供之手段作為分類依據，以確定將其識別為何種服務的范疇。功能性識別方法已經得到了WTO裁判機構承認，譬如，在“美國—博彩案”中，上訴機構重申，除非另有專門規定，對某項服務部門的承諾應適用于該行業內的所有服務，包括分部門。(11)Appellate Body Report, see note ⑥, para. 180.在“中國—出版物案”中，專家組承認，GATS減讓表中有關服務部門的列舉并非窮盡式包含了該服務范圍內的所有活動——減讓表中的服務部門或分部門不僅應當包括所有具體列入的服務活動，而且也應當包括減讓表的部門或分部門定義范圍內的任何服務活動。(12)Panel Report, see note ⑦, para. 7.1014.尤其是，“中國—電子支付案”專家組指出，即使有關服務沒有明確列入相關服務的分部門類別中，其也應當因為經營方式而必然納入相關分部門的定義范圍中，至于其是否被具體列入相關分部門內的事實是無關緊要的。(13)參見Panel Report, China—Certain Measures Affecting Electronic Payment Services, WT/DS413/R, 31 Aug. 2012, para. 7.180.此外，鑒于科技發展日新月異，成員過去按照分類清單作出承諾時可能無法預見通過應用程序所提供的服務。(14)參見WTO Economic Research and Statistics Division, Covered or Not Covered: That Is the Question—Services Classification and Its Implication for Specific Commitment under the GATS, WTO Staff Working Paper No. ERSD-2015-11 (Dec. 7, 2015), pp. 17-19.因此，按照GATS裁判實踐，似乎可以將應用程序納入GATS的服務范圍。

(二) GATS最惠國待遇的適用

在確定了App程序適用GATS之后的下一個問題是，應用程序被禁的開發商，能否請求本國政府以被申訴方的禁用措施違反GATS最惠國條款為由向WTO 提起申訴。GATS第2(1)條規定了最惠國待遇，即每一成員對于任何其他成員的服務和服務提供者應立即和無條件地給予不低于其給予任何其他國家同類服務和服務提供者的待遇。根據該條規定，最惠國待遇也應當適用于那些通過電子方式提供的服務，包括應用程序。關于是否規范電子方式的問題，WTO服務貿易委員會早在1999年就指出，“在各部門和供應方式的限制范圍內，判斷服務的相似性不取決于服務的提供方式，即是否以電子方式或其他方式提供服務”。(15)參見WTO Council for Trade in Services, Work Programme on Electronic Commerce—Progress Report to the General Council, S/L/74, 27 July 1999.而且，根據前述技術中立原則，協定中并沒有任何內容可以推斷出因為服務的提供方式不同而導致服務的非相似性判斷，服務和服務提供者相似性的裁定取決于其競爭關系。(16)參見Appellate Body Report, Argentina—Measures Relating to Trade in Goods and Services, WT/DS453/AB/R, 9 May 2016, para. 6.24.因此，在線和離線服務不具有相似性的觀點已經過時，GATS最惠國待遇可以適用于影響數字服務貿易的措施。

綜上，WTO成員方禁用中國應用程序的措施有可能會違反GATS第2(1)條規定的“最惠國待遇”義務，為此，必須證明被申訴方的禁令措施是第1(1)條意義上的“影響”成員服務貿易的措施，而不僅僅限于“管制”或“規范”服務貿易的措施。(17)參見 “WTO Analytical Index: GATS - Article I (Jurisprudence)”, WTO Official Websit (last visited 2 February 2022).因而，申訴方必須證明這種影響對其服務提供者的應用程序尤為不利。從表面上看，印度禁止中國應用程序的行為似乎違反了最惠國待遇的原則——即使印度未根據GATS對數字服務領域作出任何具體承諾，但從其承諾減讓表也可以明顯看出，其有義務在給予待遇方面不得區分中國應用程序開發商與其他外國和本國開發商。因此，為證明被申訴方違反最惠國待遇，必須證明相關措施影響到GATS范圍內的服務貿易。在“歐共體—香蕉III案”中，上訴機構指出，GATS第1(1)條規定的“影響服務貿易的措施”應當做廣義解釋，并同意專家組的觀點，即GATS適用范圍包括成員方發布的任何影響服務貿易的措施，不管此類措施直接規范服務的提供還是規范其他問題，并且應當包括政府當局之外的任何行業的服務，只要影響服務貿易即可。(18)參見Appellate Body report, European Communities—Regime for the Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/AB/R, 9 September 1997, para. 220.也即，任何措施都應在GATS的適用范圍之列。在“美國—博彩案”中，美國全面禁止跨境提供遠程賭博服務，專家組認為首要的問題就是GATS是否適用于相關的影響服務貿易的措施，相關禁令被認為正在影響美國的賭博貿易。(19)Panel Report, see note ⑥, para 6.250-6.253.同樣，在當前情況下，需要證明的是，完全禁止中國應用程序提供服務會影響締約方之間的服務貿易。

當一項措施對服務貿易的供應產生影響時，該措施即被視為“影響”服務貿易的措施，無論該措施是否直接支配服務的提供。由于印度的封鎖令對位于印度的應用程序的運作形式和運作程序有重大影響，因此可能構成違反GATS規定的最惠國義務。但是，在影響問題上，WTO裁判機構需要進行一次獨立審查，才能真正確定該應用禁令是否符合構成不公平待遇。

需指出的是，最惠國待遇義務規定，除某些例外情況外，成員對另一成員投資者的待遇不得低于任何其他外國投資者。印度可以根據GATS第14條之二的規定，以國家安全例外進行抗辯。鑒于全球政治動蕩以及中印邊界2020年6月的沖突，這種國家安全例外主張可能具有一定程度的合理性。但是，由于國家安全抗辯具有高度的政治性，其接受度將取決于未來專家組或上訴機構的審查。

此外，除了GATS之外，WTO成員方政府對應用程序的禁令可能會違反《與貿易有關的知識產權協定》(以下簡稱“TRIPS”)規定的義務。申訴成員可能會辯稱，禁止應用程序不僅是禁止應用程序提供的服務，而且還會影響應用程序的源代碼以及與應用程序有關的知識產權等問題。根據TRIPS，軟件源代碼被視為《伯爾尼公約》下的文學作品。(20)參見TRIPs第10(1)條：“計算機程序，無論是源代碼還是目標代碼，應作為《伯爾尼公約》(1971)項下的文字作品加以保護。”全面禁止應用程序將直接影響此類知識產權的使用，包括從中獲得商業利益，因而印度政府的禁令可能會導致TRIPS協議下的權利無效或被剝奪，而類似于TikTok這樣的應用程序由于主要以數字格式提供服務，原則上也可以援引TRIPS的相關規定。但是，鑒于TRIPS第73條也規定了類似于GATT1994第21條以及GATS第14條之二的“國家安全例外條款”，以下僅以GATT和GATS裁判實踐為例，分析成員方在違反WTO義務時援引國家安全例外抗辯的可行性。

二、 WTO安全例外抗辯的實證分析

到目前為止，中印兩國之間的政治局勢稍微緩和，中國尚未就應用程序被禁問題正式要求與印度進行磋商或要求WTO成立專家組。不過，鑒于WTO在國際貿易法框架內為成員方的監管自主提供了一定的空間，因而成員方可以援引安全例外為自己的監管措施進行抗辯，安全例外允許成員方出于國家安全的目的背離其承諾的WTO義務。在WTO一攬子協定中，多個協定中均規定了安全例外，例如GATT1994第21條和GATS第14條之二規定的條款，主要內容如下：一是本協定不得解釋為：(a) 要求任何締約方提供其認為公開后會違背其基本安全利益的任何資料；(b) 阻止任何締約方采取其認為保護其基本安全利益所必需的任何行動：(i) 直接或間接地為建立軍事設施而提供服務；(ii) 有關裂變或聚變材料或提煉這些材料的原料；(iii) 在戰時或國際關系中其他緊急情況期間采取的行動；(c) 阻止任何成員為履行聯合國憲章下的維護國際和平與安全的義務而采取的行動。二是根據第1款(b)(c)兩項規定所采取的措施及其終止，應盡可能充分地通知服務貿易理事會。(21)參見GATT1994第21條、GATs第14條之二以及TRIPs第73條。

在2019年之前，專家組或上訴機構很少有機會詳細討論這一例外情況，因為大多數案件要么通過外交方式解決，要么仍未處理。(22)WTO中涉及國家安全例外的爭端，除了本文重點討論的已經作出專家組報告的“俄羅斯—過境運輸措施案”(DS512)和“沙特—知識產權保護案”外(DS567)，還有若干目前正在進行的爭端，包括“阿聯酋—貨物、服務和技術措施案”(DS526)；“美國—鋼鋁關稅案”(DS544，DS547，DS548，DS550，DS551，DS552，DS554，DS556，以及DS674，分別由中國、印度、歐盟、加拿大、墨西哥、挪威、俄羅斯、瑞士和土耳其等9個國家針對美國鋼鋁產品特定措施提起，被合并審理)；“卡塔爾—阿聯酋貨物進口措施案”(DS576)以及“日本—出口韓國產品和技術措施案”(DS590)。到2022年初，專家組討論安全例外的實例只有2019年的“俄羅斯—過境運輸措施案”(23)參見Panel Report, Russia—Measures Concerning Traffic in Transit, WT/DS512/7, 29 April 2019.以及2020年的“沙特阿拉伯—知識產權保護措施案”。(24)參見Panel Report, Saudi Arabia—Measures concerning the Protection of Intellectual Property Rights, WT/DS567/8, 16 June 2020.根據相關裁決，結合本文所要討論的主要內容，可能出現的問題是，印度能否在必要的國家安全例外下為其禁令措施進行辯護，這就需要根據涉案措施進行分析。根據GATT1994第21條的規定，不得要求任何締約方提供“其認為”與其“基本安全利益”相關的任何信息，并且不得阻止任何締約方采取“其認為”對保護其基本國家安全利益所必需的任何行動，包括在戰時或國際關系中的其他緊急情況下采取的行動。該條使用的某些特定術語，尤其是“其認為”“必要”“基本安全利益”和“國際關系中的緊急情況”等都存在內在的歧義。同時，根據專家組在“俄羅斯—過境運輸案”裁決中的推定合理性標準，被申訴方首先需要證明相關措施符合保護其基本安全利益的目標，符合“誠實信用”義務，同時需要滿足“國際關系緊急狀態”的要求。

(一) GATT1947下的國家安全例外條款解釋

早在起草階段，在對GATT1947中的安全例外條款進行討論時，起草者就指出，“不能將所有與成員安全利益有關的措施納入監管，否則這樣就會將任何事情都置于嚴密監督之下，因此我們認為起草條款要好好考慮實際的安全權益，同時，應盡可能地限制例外情況，以防止成員國任意采用產業保護措施……采取安全措施必須有一定的自由度，這實際上是一個平衡問題。我們必須有一些例外，但又不能太嚴格，不能禁止純粹出于安全原因而需要采取的措施。另一方面，我們不能做得如此廣泛，以至于在安全的幌子下，各國將采取真正具有商業目的的措施”。(25)參見WTO Official website, “Article XXI: Security Exception” (last visited February 2, 2022).因此，國家安全例外的適用實際上是對成員國的安全利益與商業措施之間的一種平衡，防止各國以保護國家安全利益為名而行產業保護之實。也即，是否援引國家安全例外應當是由援引成員方進行自我裁判(self-judging)，但也要有一定的限制。

1949年，針對美國政府要求某些國家管理的可以用于軍事目的商品的出口要獲得許可的規定，捷克斯洛伐克提起申訴，要求對美國1948年出口特許控制政策進行審查，其認為美國基于安全理由而對供應短缺管制以及出口管制實施區別對待，違反了WTO的相關條款。關于成員方基于國家安全理由而采取的管制措施的正當性，相關討論指出，“每個國家都應當是有關其安全問題的最終裁判者。另一方面，每個締約國都應當謹慎行事而不得采取任何可能損害總協定效果的行動”。(26)See note .該案中，美國認為其安全管制僅僅適用于一小部分的可供軍事用途的出口貨物，并指出，就任何出于安全原因而施加的限制而言，相關條款并不要求適用于不同國家的措施要有統一的手續。(27)See note .該申訴最終被駁回，美國證明了根據GATT1947第21條采取安全措施的合理性。

1961年出現了類似的情況，當時非洲的安哥拉是葡萄牙殖民地，在20世紀50年代開始出現民族獨立運動，并在1961年開始武裝斗爭。加納認為其根據GATT1947第21(b)(iii)條實施的針對葡萄牙進口貨物的抵制是合理的，即“對于什么是一個國家的基本安全利益，每個締約方都是唯一的裁判者，因此不能對加納以安全利益為由抵制貨物的合理性提出異議……加納政府認為，安哥拉的情勢對于非洲大陸的和平是個持久的威脅，通過對葡萄牙政府施加壓力而采取的任何行動都可能會減少此類威脅，因此維護加納的基本安全利益方面是合理的”。(28)See note .

1982年，在阿根廷和英國就福克蘭/馬爾維納斯群島發生沖突的背景下，有關中止阿根廷產品向澳大利亞、加拿大以及歐洲經濟共同體進口的文件中也出現了類似的關于國家安全例外的爭議。在實施國家安全措施的合理性方面，歐洲共同體代表認為，歐共體及其成員根據固有權利采取的某些措施是總協定第21條的體現，這些權利的行使是一種既不需要通知也不需要理由和核準，并得到總協定35年來執行程序所確認的普遍的例外，而且有關程序表明每個締約方都是實施這些權利的最終裁判者。加拿大代表指出，GATT1947不是解決政治問題的合理場所，其對于發生的政治問題既沒有管轄權也沒有責任。澳大利亞代表認為，其相關措施遵守了GATT1947第21(c)條的規定，即不需要通知或核準。美國代表亦指出，關貿總協定在軍事危機中沒有任何作用，總協定授權每個締約方可以就什么是保護其安全利益所必要的措施進行裁判，締約國無權對該裁判提出質疑。(29)See note .

鑒于國家安全例外通常都與政治和軍事利益有關，GATT1947時代各成員方通常不愿將與安全例外解釋有關的爭端提交給GATT專家組進行裁定，而且GATT專家組因為其獨特的“積極一致”(active consensus)規則也很難就相關裁決達成成員國一致接受的意見，因為只有在獲得締約方全體同意時才能通過專家組報告，如果被訴方投了反對票，專家組報告便不能產生法律效力。(30)參見[美]戴維·帕爾米特、[希臘]佩特羅斯·C. 馬弗魯第斯：《WTO中的爭端解決：實踐與程序》，羅培新、李春林譯，北京大學出版社2005年版，第8頁。在1985年的“尼加拉瓜案”中，雖然設立了審查美國相關措施的專家組，但專家組不能審查美國援引第21(b)(iii)條的有效性或動機，清楚地說明了專家組在處理國家安全例外問題上的不情愿態度。(31)參見Panel Report, United States—Trade Measures affecting Nicaragua, L/6053, 13 October 1986 (not adopted), para.5.3.

(二) GATT1994下國家安全例外條款的解釋

WTO成立后處理的第一個與國家安全例外有關的案例是“俄羅斯—過境運輸措施案”。由于俄羅斯對烏克蘭的過境運輸實行限制，烏克蘭于2016年要求與俄羅斯進行磋商。此后，烏克蘭于2017年要求建立WTO專家組，俄羅斯則通過援引第21條所規定的基本安全例外來捍衛自己的行動，認為2014年發生的國際關系中的緊急情況(俄羅斯與烏克蘭關于克里米亞的軍事沖突)對俄羅斯的國家安全利益構成了威脅，根據第21條采取的措施是正當的，因為GATT第21條實質上是“自我裁判”的規定，不能由世貿組織專家組審查。俄羅斯根據GATT第21(b)(iii)條指出，專家組缺乏進一步審理該爭端的管轄權，因此專家組應當將其對該爭端的調查結果局限于俄羅斯援引該條的事實，而不能進一步受理烏克蘭訴求的實體問題。(32)Panel Report, see note , para.7.4.

WTO專家組在2019年4月5日的報告中指出，鑒于與“國際關系中的緊急狀態”有關的普遍情況，俄羅斯的措施是合理的，從而滿足了第21(b)條的第三項規定。但是，WTO專家組在仔細分析了GATT1994第21(b)條中的“其認為”一詞時，區分了其句首部分和第(i)項至第(iii)項中所述的具體情況。雖然GATT1994第21(b)條的句首部分允許成員方采取任何“其認為必要的行動”來保護基本安全利益，而且專家組將“必要”解釋為“由援引該條的成員確定這種必要性的含義”，但這種酌處權僅限于客觀上屬于GATT1994第21(b)(i)條至第(iii)條之一的情況，而且要確定是否存在其中的一項特定情況也必須由WTO專家組客觀作出，而不是由被申訴方自己作出。(33)See note , para.7.100.也即，專家組確認該條規定并不完全是“自我判斷”，被訴方能否成功援引該條規定有待專家組的審查。這是一個更為寬松的標準，使各國能夠主觀確定其采取相關措施的必要性，將必要的判斷權留給了WTO成員。然而，在成員無須承擔權衡義務的前提下，很難保證安全例外條款不被濫用。(34)參見彭岳：《中美貿易戰的美國法根源與中國的應對》，載《武漢大學學報》(哲學社會科學版)2021年第2期。

至于“基本安全利益”一詞，一般的理解是那些涉及國家至關重要利益的問題，如戰爭與和平或主權等，在此情況下，一國可擁有高于貿易規則的權力。(35)參見前引②，林桂軍文。專家組指出，與“安全利益”相比，“基本安全利益”的范圍較窄，即其是與國家的典型職能有關的那些利益，即保護其領土和人口不受外部威脅，并在內部維護法律和公共秩序。而與保護某國免受外來或內部威脅直接相關的具體利益，將取決于具體情形和與該國家有關的認知看法，根據具體案情可能會有所不同。因此，一般而言應由每個成員方來決定什么是其所謂的基本安全利益。但是，成員方并不能將其所擔憂的任何事情都上升為“基本安全利益”，對此酌處權的唯一限制是，成員要遵守作為一般國際法基本原則之一并由《維也納條約法公約》加以規范化的誠實信用原則。(36)See note , paras.7.130-7.132.《維也納條約法公約》(VCLT)第31條第1款所確立的誠信義務不僅適用于成員方所界定的、源于特定的國際關系緊急情勢的基本安全利益的定義，而且最重要的是還要適用于所采取的相關措施。(37)參見《維也納條約法公約》第31(1)條規定：“條約應依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之。”因此，對于第21條的適用，要求成員方所采取的措施應與其所保障的基本安全利益具有最低的合理性聯系的要求，并不過分。(38)Panel Report, see note , para 7.138.該案專家組裁決明確表達了對締約國在國家安全問題上的自我裁判權的限制，可以被視為在維護國家主權與防止國家以此為借口采取貿易保護主義措施之間的一種平衡。

另外一個與基本安全利益相關的案例是2020年6月6日裁定的“沙特阿拉伯—知識產權保護措施案”。(39)See note .該案涉及沙特阿拉伯與卡塔爾之間的體育賽事廣播權方面的爭端。卡塔爾廣播公司beIN已獲得向包括沙特阿拉伯在內的海灣地區轉播國際足聯、歐冠和英超等足球比賽的權利，但沙特阿拉伯和卡塔爾出于與這一具體爭端無關的其他地緣政治的原因而相互封鎖和抵制。因此，沙特阿拉伯完全封鎖了卡塔爾王國境內的廣播。此外，沙特阿拉伯廣播公司beoutQ在自己的節目中盜播了卡塔爾beIN享有轉播權的那些足球賽事，同時沙特阿拉伯政府否認了beIN有權在王國法院對beoutQ提起民事訴訟的權利，而且還以國家安全問題為由，拒絕其對beoutQ盜版廣播提起的刑事訴訟。(40)See note , para.7.221.卡塔爾根據TRIPS提起訴求，沙特阿拉伯根據第73條國家安全例外條款提出抗辯。專家組同意沙特阿拉伯的觀點，即其有權封鎖廣播節目。盡管沙特阿拉伯出于國家安全原因有權限制向沙特阿拉伯廣播，但根據TRIPS協議第61條的規定，沙特阿拉伯必須維護beIN廣播的專有權，并對beoutQ進行盜版審判，無論其盜版是否事關國家安全問題。也即，沙特阿拉伯阻止beIN轉播以及在民事執行程序中阻礙其聘請律師的行為違反了TRIPS協定第41條和第42條，但沙特阿拉伯有權援引第73(b)(iii)條規定的國家安全例外為自己的違約行為進行抗辯；沙特阿拉伯未能對盜版公司beoutQ實施刑事制裁的行為違反了TRIPS協定第61條，但其無權根據第73(b)(iii)條規定的國家安全例外對其未能對beoutQ實施刑事制裁而違反第61條的行為進行抗辯。(41)See note , para.8.1.該案裁決作出后，沙特阿拉伯提出上訴，后于2022年1月10日撤回上訴申請。

縱觀國際貿易規制的發展，在從貿易保護主義到自由化的演變過程中，雖然世界貿易組織的成員方普遍同意開放各自的貿易壁壘，但在涉及“基本安全利益”例外時，考慮到安全例外的敏感性，各國不肯輕易對安全例外作出明確解讀，而爭議所涉成員則往往根據自身在具體案件中的利益作出選擇，(42)參見劉瑛、張璐：《論GATT 安全例外對美國232鋼鋁措施的適用》，載《國際經貿探索》2019年第12期。導致國家確實擁有一定程度上的自由裁量余地。無論是GATT第21條、GATS 第14條之二還是TRIPs第73條，都允許成員方采取任何行動，以保護“其認為”必要的基本安全利益。或者說，盡管各國在國家安全例外情況下對該術語的解釋具有主觀性，(43)參見Anish Jaipuriar， Sayantika Ganguly. “India: The ‘Essential Security Exceptions’ Under GATT: Curbing the Subjectivity”, (last visited February 2, 2022).但WTO專家組在“俄羅斯—過境運輸措施案”和“沙特—保護知識產權措施案”的報告中已在很大程度上闡明了法律立場。成員方的此類行動必須與列舉的安全利益有關，譬如“在戰時或國際關系中發生其他緊急情況時”，可以采取相關措施以規避WTO下的相關義務。即便如此，最終也要受到專家組的審查。無論如何，國家安全本身是一個彈性極高的概念，各國都不愿意將是否屬于“基本安全利益”事項的認定交由第三方來審查，并且在實踐中，國家安全范疇從傳統安全擴展至非傳統安全，使得國家安全例外的外延更加模糊和不穩定，更容易導致適用中的失衡。(44)參見梁詠：《論國際貿易體制中的安全例外再平衡》，載《法學》2020年第2期。因此，在適用過程中，需要對國家安全例外進行一定程度的規制和約束。

(三) 識別國際關系中的緊急情況

前已述及，在WTO成立之前由GATT1947專家組處理的相關案件中，有個別涉及由戰爭引起的緊急情況，但是在專家組報告中，國際關系中的緊急狀態是否必須與國家之間的戰爭相聯系，并沒有形成一致的做法，畢竟專家組不是一個有能力裁決是否存在國際政治或軍事關系緊急狀態的機構。

在“俄羅斯—過境運輸措施案”中，專家組報告支持烏克蘭提出的客觀評估的要求，以證明成員方已真誠地適用了本條例外條款。在證明的內容方面，成員方必須提交客觀事實來證明其采取的措施是在本條規定的情況下，包括要證明采取措施的時間與實際發生的國際關系中的緊急事件之間具有時間上的一致性(chronological concurrence)。(45)Panel Report, see note , paras.7.70-7.71.譬如，“俄羅斯—過境運輸措施案”專家組在評估俄羅斯采取相關措施是否存在GATT1994第21條所指的“國際關系中的戰爭或其他緊急情況”時，將其解釋為“武裝沖突、緊張局勢或危機加劇，或籠罩或包圍國家的普遍動蕩”。(46)See note , para.7.111.問題是，對“國際關系緊急狀態”廣泛的理解不能僅僅局限于類似于國家之間的戰爭事件那樣客觀存在的情形，因為戰爭狀態是一個較易證明的客觀狀態，而緊急事件的寬泛的含義則只能根據其嚴重程度來進行客觀衡量。毫無疑問，戰爭是國際關系中較易進行客觀裁定的一種緊急情況，但是，GATT1994第21(b)條前兩項闡述的情勢從上下文進行分析，戰爭之外的“國際關系中的緊急情況”也同樣可以根據客觀事實作出判定。在對GATT第21(b)(iii)條文本進行解釋時，“戰爭”與“國際關系中的其他情況”之間用的是詞語“或者”，意味著成員方之間的政治或經濟沖突與戰爭并列為“國際關系中的緊急情況”。(47)See note , para.7.72.在某些情況下，政治和軍事利益上的沖突也可能會與戰爭具有同樣的緊迫性的情形。然而，這種寬泛的認定也應該有一定的邊界，因為畢竟WTO成員方之間會不可避免地發生政治或經濟沖突，甚至有時此類沖突會被認定為政治意義上的緊急狀態，但其并不一定就是GATT1994第21(b)(iii)條意義上的“國際關系中的緊急狀態”，除非其威脅到國防和軍事利益，或者法律和公共秩序的維護。因此，國際關系中的緊急情況似乎一般是指武裝沖突或潛在的武裝沖突、緊張局勢或危機加劇，或籠罩或吞并一個國家的普遍不穩定情況，此類情況引起了特別的后果，即涉及國家的國防或軍事利益，或涉及法律和公共秩序的維護。(48)Panel Report, see note , para.7.75-7.77.故，國際關系中緊急狀態的存在是一種客觀的狀況，成員方根據GATT1994第21(b)(iii)條確定有關措施是否構成“國際關系緊急狀態”下及時采取的措施，還有待于WTO專家組根據客觀情況判定。

不過，此類對國際關系緊急情況的解釋也和1947年美國就“國際貿易組織憲章草案”第21條提供的籌備工作資料相一致，其當時特別提到“國際關系中的緊急情況”是1939年至1941年間存在的情況，彼時美國尚未參加第二次世界大戰，但由于這種緊急情況存在，美國仍然認為有必要采取某些措施保護其基本安全利益。(49)See note , para.7.76, footnote 152.以“俄羅斯—過境運輸措施案”為例，2014年俄羅斯出兵克里米亞，俄羅斯和烏克蘭之間存在戰爭狀態，在此期間，俄羅斯采取的針對烏克蘭的相關措施可以被認為是這種緊急情況的客觀例子。(50)See note , paras.7.124-7.126.類似地，沙特阿拉伯采取的針對卡塔爾及其投資者的措施，也是以兩國之間斷交和存在軍事緊張關系為前提的。專家組報告認為，爭端當事方之間存在“一種高度緊張或危急的情形”，沙特阿拉伯針對卡塔爾投資者實施的反同情措施和不適用于刑事程序與處罰的行為是在“緊急情形期間”采取的措施，因為其與沙特阿拉伯的“國防或軍事利益，或維持法律和公共秩序的利益”相關，這足以證明至少自2017年6月5日起持續存在“國際關系中的緊急情勢”。(51)See note , paras.7.257.因為自該時間起，沙特阿拉伯中斷了與卡塔爾的外交和領事關系，并采取了多項結束與卡塔爾的經濟和貿易關系的綜合性措施。

原則上，WTO裁決僅約束本案，但這并不意味著專家組可以無視其他裁決中的法律解釋和裁判理由。而且，爭端裁決實踐表明，WTO成員非常重視以往專家組和上訴機構報告中體現的說理，并且經常援引專家組和上訴機構報告以支持自己在爭端解決程序中的法律抗辯，甚至在制定國內貿易立法和條例時參考已經通過的專家組和上訴機構報告對相關貿易協定的法律解釋。(52)See note , para.160.故，在禁用中國應用程序的爭端提交WTO之前，本文擬在分析以往涉及國家安全例外的WTO裁決的基礎之上，從國家安全例外抗辯的角度分析其是否具有合理性。

三、 WTO下印度禁用中國移動應用程序的安全例外抗辯

前已述及，應用程序的跨境服務可以被視為GATS項下的服務貿易。GATS旨在為服務貿易提供規則，以期擴大此類貿易，同時確保透明度和逐步自由化，以促進經濟增長。盡管該協議希望實現更高水平的自由化，但它仍然承認會員國有權對其領土內的服務供應進行監管，以實現國家的政策目標。GATS對市場準入和國民待遇的保護符合成員方在其承諾減讓表中作出的特定承諾，各國可以借此擴大或限制某些服務部門。譬如，印度對“通信服務”(例如“語音郵件”“在線信息和數據庫檢索”等)采取了特定的市場準入和國民待遇承諾。(53)India: Schedule of Specific Commitments, See WTO GATS/SC/42 (15 April 1994).根據此承諾，提供類似服務的應用程序不得受到這兩項規定的限制。但是，對于數字服務的應用程序，尚未作出任何此類具體承諾。

(一) GATS安全例外條款的適用

GATS第14條之二規定了安全例外，允許成員方在戰時或國際關系的其他緊急情況下采取任何行動來維護其國家的主權和國家安全利益。印度禁用中國應用程序的主要理由就包括相關活動有損于印度的主權和完整性，并且對印度的國家安全和國防不利。(54)參見Indian Ministry of Electronics & IT. “Stealing and Mining of App Data Can Lead Even to Unanticipated National Security Risks”, Government of India Official Website (last visited 2 February 2022).至少從表面上看，在通信服務方面，印度禁止這些應用程序的行為違反了GATS市場準入待遇。即使印度未對數字服務領域作出任何具體承諾，其亦應承擔在給予待遇方面不得區分中國申請人與其他外國和本國申請人的義務。此外，前已述及，需要證明的是，印度政府的禁令措施必須影響到服務貿易。譬如在“美國—博彩案”中，美國認為賭博是一種特別的服務活動，可以將其歸入減讓表第10.E分部門的類別(沒有產品分類的其他服務)，對此分部門，美國不承擔任何市場準入義務。(55)Panel Report, see note ⑥, para.6.39.但專家組認為，根據條約解釋原則，美國GATS減讓表(第10.D部分)中含有對賭博和博彩服務的具體承諾，也即美國作出了對博彩服務市場準入的特定承諾。(56)See note ⑥, paras.6.110-6.112.因此，有關禁止在美國提供跨境賭博和博彩服務的涉案措施與GATS不一致，在這種情況下，涉案措施與美國的預先承諾及GATS的相關規定相抵觸。(57)Panel Report, see note ⑥, para.7.4.但是，上訴機構對前述專家組裁決作了一點修正，即裁定美國減讓表第10.D分部門含有對賭博和博彩服務的承諾。(58)Appellate Body Report, see note ⑥, para.213.同樣，在當前情況下，完全禁止這些應用程序提供服務會影響服務貿易。而且，該禁令的影響甚至已經開始顯現，因為許多公司由于該禁令而蒙受了巨大損失，(59)參見Nidhi Singal. “TikTok Influencers in a Fix Post Ban on the App; Expect Huge Cut in Earnings”, Business Today Official Website (last visited 2 February 2022).這進一步證明了該項禁令影響了服務貿易的事實。

至于GATS第14條之二，根據該條規定，為了國家安全利益，成員方可以采取并執行任何措施，并不得阻止任何成員為保護其基本安全利益而有必要采取的行動。本質上，與前述GATT第21條類似，GATS第14條之二賦予成員不受限制的自由裁量權，以發布與GATS相抵觸的國家安全措施。這里可以根據《維也納條約法公約》第31條規定的解釋原則進行理解。(60)《維也納條約法公約》第31條規定了通常意義解釋、上下文解釋以及善意解釋等條約解釋原則。首先，從通常意義的解釋原則來講，對第14條之二條文的通讀，尤其是第1款第1部分“其認為”的使用，意味著“基本安全利益”一詞的使用應當由成員方自由裁定，這些行為本質上是政治性的，(61)參見Roger P. Alford. “The Self-Judging WTO Security Exception”, Utah Law Review 2011, No. 3 (2011).只有相關成員才能正確評估。其次，從第14條的上下文來看，包括解釋的補充手段即準備工作資料，也可以認為第14條之二中使用的“其認為”措辭表明了其自我裁判的性質。在解釋該條時，可以借鑒GATT第21條的準備工作，因為這兩項規定在語言表述上幾乎是相同的。GATT的發展歷史表明，成員有權采取保護其基本安全利益的措施，這在原則上屬于成員方自我裁判的事項。但是，WTO“俄羅斯—過境運輸措施案”專家組和“沙特—保護知識產權專家組”的裁決表明，成員在國家安全問題上的自我裁判應與其面臨的緊急狀況相關，并且要接受專家組的審查。

(二) 潛在國家安全例外的抗辯

在中國應用程序被禁的背景下，印度政府的相關禁令措施可以解釋為專門針對中國投資，并阻礙了中國投資者的市場準入。(62)參見Riddhi Joshi. “India’s Ban on Chinese Apps: A Tryst with the Security Exception in GATS”, OpinioJuris Official Website (last visited 2 February 2022).雖然個別中國應用程序的設計本身確實存在一些問題，可能對數據安全和隱私帶來風險，(63)以TikTok為例，一些國家在近年對TikTok已經提起訴訟或者進行審查。例如，2021年2月TikTok支付9200萬美元和解解決了其在美國因為侵犯個人隱私數據而被起訴的案件，參見Joel Rosenblatt. “TikTok to pay $92 million to settle privacy lawsuits”, Fortune Official Website (last visited 2 February 2022). 又如，美國國家安全審查部門早在2019年11月就開始對TikTok進行了國家安全審查，參見Taylor Walshe， Shining Tan. “TikTok on the Clock: A Summary of CFIUS’s Investigation into ByteDance”, CSIS Official Website (last visited 2 February 2022). 再如，意大利數據保護機構因為一個十歲女孩參加TikTok游戲死亡而在2021年1月底表示將禁止TikTok獲取任何年齡未核實的用戶的數據，并對其發出屏蔽指令，參見《TikTok在意大利有麻煩了》，載“觀察者網”，最后訪問日期：2022年2月3日。但是，中國仍然可以主張這些應用程序違反了WTO規則。而無論最終審查的結果如何，中國應用程序最終可能會被他國作為國家安全威脅的借口，并因此而援引相關WTO條約的規定而為自己辯護，這是不言而喻的。考慮到印中邊界在2020年6月發生的緊張局勢，印度政府濫用國家安全而禁用中國應用程序的可能性非常現實。而GATS第14條之二規定的例外為印度的禁令提供了抗辯理由，因為它給予成員完全的自由裁量權，成員有權決定其面臨的國家安全威脅，盡管若訴諸WTO還需要專家組根據具體案情進行審查。不過，在根據第14條之二提出安全例外的抗辯時，結合前述WTO相關裁判分析，需要解決以下幾個關鍵問題。

1. 自我裁判的性質

根據GATS第14條之二第1(b)(iii)款規定，在成員方遇到“國際關系中的戰爭或其他緊急情況”時，可以采取任何必要的行動來保護“其認為”所謂的“基本安全利益”。在實踐中，爭論的焦點是各成員方對該條規定的“其認為”，即“自我裁判”的性質。前述圍繞GATT1994國家安全例外的相關裁判實踐表明，一些國家，譬如在“美國—鋼鋁關稅案”中，美國在其陳述意見中指出，與鋼鋁案專家組意見相反，無論是從整體上還是上下文中，美國政府談判者的內部文件表明，大多數美國談判代表認為GATT1994第21(b)條是自我裁判的性質，不但包括成員方可以自我裁判某些行為是否“必要”，而且可以自己裁定有關行為與該條款的其他要素之間是否有合理的聯系。(64)參見United States—Certain Measures on Steel and Aluminum Products, WT/DS552/13, U.S. First Written Submission, 12 June 2019, para.88.同樣，歐盟的前身歐共體早在1982年就指出，成員方可以主張安全例外是國家“固有的權利”，從而實施相關措施。(65)參見GATT. “Trade Restrictions Affecting Argentina Applied for Non-Economic Reasons” (L/5319/Rev.1, 18 May 1982), WTO official website (last visited 2 February 2022).而在晚近，歐盟指出，將國家安全例外條款解釋為不可訴求的條款將使得WTO成員而非專家組可以單方面裁定某一爭端，導致專家組不能根據DSU第11條完成任務，這將會對以規則為基礎的國際貿易帶來阻礙，因而，最終決定某成員是否享有酌處權的裁決權應在于WTO爭端解決機構。(66)See note , paras.8-12.可見，歐美兩大貿易實體都承認國家安全例外具有自我裁判的性質，但歐盟又比美國前進了一步，承認其是可以提起訴求的。

2. 國際關系中的緊急情況

關于如何理解“國際關系中的緊急情況”的含義，至少從文本上來講是模糊的，因而在“緊急情況”的識別問題上也存在意見的分歧。(67)參見Michael J. Hahn. “Vital Interests and the Law of GATT: An Analysis of GATT’s Security Exception”, Michigan Journal of International Law 12, No.3 (1991).“俄羅斯—過境運輸案”專家組裁定，無論成員方如何為“其認為”成立的緊急情況提出抗辯，都應由專家組通過對事實進行獨立、客觀的調查，然后得出結論。專家組認為，將安全例外的裁判權毫無保留地賦予成員方會破壞國際貿易制度的可預測性和穩定性。因此，盡管承認緊急情況可能是“加劇緊張局勢”的任何情況，包括政治或經濟危機，但必須有軍事或公共秩序利益的因素。按照這種觀點，“沙特—知識產權保護措施案”專家組也同意沙特的觀點，即一成員方斷絕與另一成員方的所有外交和經濟關系可以被認為“國際關系中存在緊急情況的最終國家表示”。(68)See note , paras.7.259.但是，該案申訴方和被申訴方以及大多數第三方都承認，是否存在“戰爭或國際關系中的其他緊急情況”應當由專家組“客觀”決定。(69)See note , para.7.267.專家組最終承認，基于有關爭端的事實，本案中存在“國際關系中的緊急情況”。(70)See note , para.7.268.

關于什么是國際關系緊急情況，前已述及，“俄羅斯—過境運輸案”專家組將所謂的“國際關系緊急情況”解釋為“武裝沖突、潛在的武裝沖突、緊急情勢或危機加劇，或是籠罩國家的普遍不穩定”等情況。(71)Panel Report, see note , para.7.76.“沙特阿拉伯—知識產權保護措施案”專家組同意前述觀點，認為根據該專家組報告，沙特阿拉伯與卡塔爾的外交，領事和經濟聯系被切斷是足夠嚴重的，可以認為是緊急情況。因此，國際關系之緊急情況的抗辯必須滿足三個條件：存在有戰時或其他國際關系的緊急情況，涉案措施是戰時或處于國際關系緊急時所采取，涉案措施與被申訴方之基本安全利益有合理關聯性。(72)See note , paras.7.229-230.考慮到中印邊境日漸加劇的緊張情勢，印度可能會相對容易地證明滿足前兩個條件，即存在國際關系緊急情況以及涉案措施是在此種緊急情況下所采取的。

在確定是否存在國際關系中的緊急情況，以及確定是否有必要采取措施禁止某些中國應用程序以保護其基本安全利益方面，印度具有一定的靈活性。在確定是否存在國際關系中的“戰爭或其他緊急狀態”問題上，考慮到印度和中國之間反復發生軍事沖突而導致的“緊張局勢加劇”這一大局，需要審視印度對其“基本安全利益”的主觀判斷。事實上，中印邊境地區動蕩加劇，前述2020年6月的加勒萬河谷沖突也被描述為兩國之間數十年來最嚴重的沖突，該沖突的嚴重程度可能會超越“俄羅斯—過境運輸措施案”專家組所指的成員方之間的政治或經濟沖突。雖然國際經貿條約中的“安全例外”傳統上被限定為國家的國防安全和國際和平與安全，其目的與經濟并不直接相關，然而這種嚴格解釋顯然已經不能適應實際需要了。(73)參見余勁松：《國際投資條約仲裁中投資者與東道國權益保護平衡問題研究》，載《中國法學》2011年第2期。

3. 必要性

至于涉案禁令對于保護印度的重大安全利益是否具有必要性，如依照“沙特—知識產權保護措施案”專家組報告的分析，成員方必須證明涉案措施對于保護其主張的基本安全利益有必要性。(74)Panel Report, See note , para.7.252.“俄羅斯—過境運輸措施案”專家組把基本安全利益解釋為與國家最重要功能有關的利益，即保護領土及人民免受外來威脅，以及維持國內的法律和公共秩序。(75)Panel Report, see note , para.7.130.因此，印度需要證明涉案措施有關的兩百多款應用程序與中印邊境沖突存在關聯，與保護其領土和人民免受外在威脅的重大利益存在必要性。

4. 遵守誠信原則

GATS第14條之二第1(b)款句首部分也承認，定義其“基本安全利益”屬于成員方的自我判斷范圍。但是，如果不加任何限制，這將為濫用自我判斷提供機會。為此，“俄羅斯—過境運輸措施案”專家組在確定其安全利益時對成員方施加了誠信義務。專家組認為“誠信義務”不僅適用于被申訴方對其“基本安全利益”的描述，誠信義務也應擴大適用于涉案措施與基本安全利益之間的關系，因此專家組指出，“所討論的相關措施應與基本安全利益具有最低的合理性關聯”。(76)See note , para.7.138.尤其是專家組必須確定“這些措施是否與緊急情況相距甚遠或無關，即被申訴方為保護緊急情況所危及的基本安全利益所采取的措施，是否與緊急情況相適稱”。(77)See note , para.7.145.“沙特阿拉伯—知識產權保護措施案”專家組也認識到，沙特阿拉伯的“基本安全利益”明顯與國家的基本職能有關，即需要保護自己的領土和人民免受外部的威脅，以及維持內部的法律和公共秩序，因此需要援引安全例外的成員方充分舉證，以證明源于國際關系緊急情況的國家安全利益的真實性。(78)See note , paras.7.280.此類誠信的要求也得到了該案一些第三方國家的認可，譬如澳大利亞、巴西、歐盟、俄羅斯和烏克蘭等，這些國家都承認在適用第73(b)(iii)條時，誠信義務應當發揮一定的作用。(79)See note , paras.7.255.

5. 相關措施的合法性

考慮到相關措施的透明度和正當程序要求，申訴方首先必須證明相關措施的合法性。印度采取相關措施的依據主要是印度電子和信息技術部的新聞稿，(80)參見Ministry of Electronics & IT. “Government Bans 59 Mobile Apps which are Prejudicial to Sovereignty and Integrity of India, Defense of India, Security of State and Public Order”, Government of India official website (last visited 2 February 2022).其認為有必要徹底禁止這些應用程序構成的數據挖掘威脅，以確保印度的主權和公共秩序。新聞稿指出，制定相關措施的根據是《信息技術法》第69A條以及2009年《信息技術規則》的相關規定，但其措辭相當不透明，顯然不符合法定要求。譬如，2009年《信息技術規則》規定在采取緊急措施時要考慮采取一些保障措施，例如由特別委員會進行審議以及以最終命令的形式記錄原因。(81)參見Indian Information Technology (Procedure and Safeguards for Blocking for Access of Information by Public) Rules (2009), The Centre for Internet and Society (CIS) official website (last visited 2 February 2022), Rule 9.然而，至少到目前為止，沒有證據表明印度遵循了這些規定，而未遵守這些明確的規定可能會損害涉案措施本身的程序完整性。因為，對成員方涉案措施的任何審查都需要評估其是否符合國內法、符合法定程序要求以及是否遵守WTO法律，尤其是透明度要求的通報義務。譬如，根據GATS第3(3)條要求，成員方在制訂或修改對作出具體承諾的服務貿易行業有重大影響的法律、法規或行政規則時，應立即或至少每年向服務貿易理事會進行通知。通知義務是一種事前義務，也是善意原則的要求，更是多邊條約下成員方的透明度義務的要求，而且已經得到了GATT時代相關成員的認可。(82)參見何華：《知識產權保護的安全例外研究：由TRIPs協定第73條展開》，載《中外法學》2019年第3期。另外，WTO詞匯表將透明度解釋為“貿易政策和慣例以及確立這些政策和慣例過程的開放和可預測性的程度”。(83)參見WTO. “Glossary of Terms: An informal guide to ‘WTO speak’ Contents”, WTO official website (last visited 2 February 2022).故，印度政府的相關措施沒有遵守國內法律的要求，也沒有遵守世貿組織法律規定的成員方及時宣傳并通知其貿易政策的任何變化的要求。

6. 正當程序問題

WTO的相關裁決已經認識到正當程序在實施貿易措施中的重要性。譬如在“美國—蝦產品案”中，上訴機構指出，一般來講，對于按照WTO義務實施的措施都有正當程序的要求，因此，成員方在實施和管理一項看來是合理的措施時，只有在嚴格遵守正當程序的基本要求的情況下才是合理的。(84)參見Appellate Body Report, United States—Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products, WT/DS58/23, 12 October 1998, para.198.因此，可以基于兩個理由對印度實施的禁用中國應用程序的措施起訴，即不遵守國內法定要求以及不遵守WTO法律本身。在沒有證據表明印度已經遵守了這些保障措施的情況下，前述印度政府新聞稿引發了對其采取措施的透明度和正當程序的嚴重質疑。

四、 潛在爭議下的中國對策

近年來，科技的發展日新月異，一些新類型的服務貿易也層出不窮，這為GATS的法律規制提出了挑戰，例如，應用程序能否納入現有WTO框架中的某協定之內仍然存在爭議。同時，在WTO的實踐中，盡管一個新的專家組可能會從“俄羅斯—過境運輸措施案”或“沙特—知識產權保護措施案”的專家組報告中尋求某些指導，但考慮到這需要將“安全”的概念擴展到俄羅斯案所設想的傳統軍事關切以及協議之外，因此可能很難直接對這個案件應用相同的法律推理。“俄羅斯—過境運輸措施案”和“沙特阿拉伯—知識產權保護措施案”專家組的許多觀點和解釋為成員方提供了國家安全自我判斷的酌處權，但是這種權利仍然要受到專家組的審查。而且，無論是通過GATS還是TRIPS協議，WTO規范并沒有提供立即、明確、有效的方法，對成員方禁用他國應用程序的行為進行法律評價。WTO現行法律規范能否被用來解決此議題，仍取決于未來爭端解決個案中申訴方與被訴方的主張和意愿。

印度禁用中國的應用程序，引發的一個令人擔憂的問題，即國家可能會通過經濟手段謀取政治利益，典型的例證即是無限制援引安全例外條款作為逃避公約義務的理由。國家安全例外之所以能夠成為流行的政策工具，這同地緣政治有著密切的關系，而不斷高漲的反全球化、貿易保護主義和經濟民族主義也起到了推波助瀾的作用。(85)參見前引②，林桂軍文。WTO前述裁決朝著正確方向邁出了一步，對成員方援引國家安全例外給予了一定程度上的規制，從而保持了貿易體制的平衡。但是，WTO在國家安全例外抗辯方面仍然缺乏一套固定的法理實踐，對成員方來說可能是“一個硬幣的兩面”，既可能是好事，也可能是壞事。當援引國家安全例外條款有利可圖時，一些國家總是極力將國家安全例外作為佐證其貿易措施合規性的工具。(86)參見譚觀福：《WTO國家安全例外視角下的網絡安全》，載《中國高校社會科學》2018年第2期。成員方欲援引國家安全例外將其措施正當和合理化，則其必須證明這些措施是在國際關系緊急情況中所采取的行動，以及與保護其基本安全利益具有合理的關聯性。國家安全的范圍已經擴展，影響國家安全的不僅包括傳統的軍事或恐怖威脅，而且還包括疾病傳播、自然災害、內亂、嚴重的經濟危機以及重要產業受外國控制等。(87)參見UNCTAD, The Protection of National Security in IIAs, UN 2009 National Security Report, p.7.后兩種情況，即嚴重的經濟危機以及重要產業受外國控制是近些年影響國家安全的兩種重要情勢。(88)參見前引，余勁松文。因此，國家安全例外抗辯中的誠信要求非常重要。但是與此同時，誠信原則亦是一個非常具有彈性的原則，在適用中存在一定的困難。就印度禁用中國的應用程序而言，被禁應用程序的范圍非常廣泛，印度若想抗辯成功，需要提供事實上的證據來說明被禁用的應用程序何以對印度重大安全利益構成威脅。從另一個角度來看，中國可以采取如下相關措施，以應對印度潛在的國家安全例外抗辯。

首先，無論是把跨境應用程序識別為服務貿易還是知識產權問題，當前國際貿易法對各國政府禁止應用程序的措施均沒有有效的規則予以規制，現有的貿易協定經常缺乏應對新數字經濟帶來的挑戰的能力。現有的法律工具是否可以解決這個問題，取決于具體的事項以及裁判者的創造力和想象力，甚至可能需要考慮政治意愿。面對新一輪科技革命和數字經濟變革帶來的機遇和要求，中國政府可以堅持已有的意見，即國際社會也應以開放、透明、包容、務實、靈活的方式，建立回應時代發展和業界需求、充分考慮成員發展階段和能力水平的國際貿易投資規則，(89)參見《中國關于世貿組織改革的建議文件》，載“商務部網”，最后訪問日期：2021年3月3日。以應對高科技發展帶來的挑戰。因此，中國應以積極的姿態應對跨境應用程序被禁為國際貿易體制帶來的挑戰，支持類似爭端由WTO爭端解決機構管轄。

其次，在國家安全例外的適用方面，根據GATT 1994第21條、GATS第14條之二或者TRIPS第74條的國家安全例外條款規定，重申2019年5月中國向WTO提交的改革建議是非常重要的。鑒于當前有一些國家為保護其國內產業和實施出口管制而濫用國家安全例外條款、不恰當地擴大其適用范圍、以不透明或不公正的方式實施其措施，應在世貿組織框架下對援引國家安全例外條款予以進一步澄清和規范，敦促成員方應秉承善意和克制原則援引安全例外條款。(90)參見前引，“商務部網”文。在WTO實踐中，中國政府在前述“俄羅斯—過境運輸措施案”和“沙特阿拉伯—知識產權保護措施案”中的第三方陳述意見也大致表明了中國政府的態度，即GATT1994第21條是一個敏感的涉及國家主權和安全問題的條款，WTO專家組對于成員方提出的第21條的適用以及成員方相關措施的有審查權，同時專家組有權對案件事實以及與相關協定之間的適用關系進行客觀評估，并應當合理區分成員方濫用第21條逃避WTO義務的行為與成員方善意保護其基本安全利益免受損害而采取相關措施的行為。(91)Panel Report, see note , Addendum, Annex D-4, Executive Summary of the Arguments of China, paras.3-10.而在“沙特阿拉伯—知識產權保護措施案”中，中國提交的第三方陳述意見表達了類似的觀點，即中國不支持沙特阿拉伯所指出的WTO專家組無權受理與成員方基本安全利益有關的問題，專家組有權闡釋爭端當事方援引的TRIPS協定的相關條款，以及客觀評估有關的事實與TRIPS協定的一致性。(92)See note , Addendum, Annex C-5, Integrated Executive Summary of the Arguments of China, paras.3-9.在未來的跨境應用程序爭端中，中國亦應當支持專家組對相關案件中成員方援引國家安全例外條款的合法性判斷享有管轄權和審查權。

再次，中國也可以援引“誠信”原則來對抗印度的國家安全例外抗辯。在技術迅猛發展的形勢下，印度可能會以中國應用程序侵犯公民數據和隱私以及公共秩序為由禁用中國的應用程序，并主張國家安全例外抗辯，但是，根據GATS第14條之二的規定，數據存儲活動絕對不能稱為“緊急情況”。而且，成員方在援引第21條的國家安全例外時要遵守《維也納條約法公約》規定的善意原則。可以認為，印度所謂的“基本安全利益”的訴求并不源自“國際關系中的緊急狀態”，而且印度在實施相關措施時并未給予受影響的中國應用程序開發商提供申訴的機會，這也從另一面證明了印度發布相關措施時的惡意和缺乏正當程序。因此，即使考慮到中印2020年6月的邊界沖突，鑒于其并沒有達到國際關系中的戰爭或緊急情況，印方所稱的對印度數據安全和主權的威脅也沒有達到迫切要求立即禁止中國應用程序的程度，因此有關措施也不是維持其基本安全利益所必要的。

最后，中國應用程序的開發商或投資者也可以在國際貿易的救濟途徑之外，通過國際投資爭端解決機制維護自己的權益。這里需要解決的幾個問題，一是中印BIT的適用，二是中國應用程序的投資者是否是受該BIT保護的投資者，三是印方援引國家安全例外抗辯的前景。具體來講，印度于2018年10月單方面終止有效期尚余10年的“中國—印度雙邊投資協定”(BIT)，然而，該條約第16(2)條同時規定，“本協定終止之日前所作出或取得的投資，本協定應自本協定終止之日起繼續適用15年”，因此，中國應用程序的投資者可以據此提起投資仲裁訴求。關于中國投資者受條約保護資格的問題，中印BIT第1(2)條對“投資”采納的是一種廣義的開放式定義，包括投資者根據締約一方的國內法在其境內設立或取得的各種財產，因此根據國際投資仲裁實踐，原則上中國投資者只要對印度的應用程序開發商有參股、知識產權或相關特許權等，都是有資格提起訴求的投資者。關鍵是，即使在投資仲裁過程中印度政府根據中印BIT第14條提出“基本安全利益”或“緊急情況下采取的措施”的抗辯，中國投資者也可以結合以往印度政府作為被訴方的相關案例進行抗辯，(93)參見CC/Devas (Mauritius) Ltd., Devas Employees Mauritius Private Limited and Telecom Devas Mauritius Limited v. India, PCA Case No. 2013-09, Award on Jurisdiction and Merits, 25 July 2016; Deutsche Telekom v. India, PCA Case No. 2014-10, Interim Award, 13 December 2017.前一個裁決部分支持了印度政府提出的國家安全抗辯，后者駁回。找出維護自己投資權益的最佳辦法，包括根據以往的仲裁經驗選擇那些自己認為比較合適的仲裁員。

歸根結底，國家安全的含義解釋不能過于隨意和寬泛，否則任何關于經濟的擔憂都可能被納入國家安全的范疇，結果將使成員方的國家安全利益考量凌駕于貿易規則之上。(94)參見前引②，林桂軍文。如果不對國家安全的范圍進行一定的限制，可能會導致安全例外的濫用，甚至背離GATT第21條理念和文本規定的要求，使本來對安全例外援引高度謙抑的成員方隨意援引該條款。(95)參見前引，梁詠文。因此，在國家安全例外的問題上，中國可建議WTO爭端解決機構采用嚴格的解釋方法，包括增強國家安全事項認定的客觀性，考慮后果的嚴重性以及增加對相關措施“必要性”的審查。(96)參見丁麗柏、陳喆：《論WTO 對安全例外條款擴張適用的規制》，載《廈門大學學報》(哲學社會科學版)2020年第2期。安全例外條款的存在事實上也向成員方表明，對安全例外的援引和裁斷均要審慎。(97)參見前引，何華文。總而言之，對國家安全例外的適用應當是有節制的，應進行更加有效的規制。

五、 結 語

鑒于“俄羅斯—過境運輸措施案”以及“沙特阿拉伯—知識產權保護措施案”兩個案件中兩國達成和解的情況，再加上WTO報告的調查結果對未來的專家組也沒有法律約束力的實踐，即使中印之間的應用程序爭端提交WTO，針對印度提出國家安全例外的抗辯，未來專家組也可能會依據國家安全例外的自我裁判性質以及可訴求性的支持，重新審查國家安全例外的抗辯。如果中國政府愿意，其有可能在世貿組織正式質疑印度的禁令。但是到目前為止，中國尚未提起投資仲裁或WTO爭端解決。未來發展如何，仍然需考察成員方的政治意愿和爭端解決意向。