工商業人權條約規治模式的中國方案構想

何志鵬 鮑墨爾根

隨著經濟全球化的深入，跨國公司引發的侵犯人權現象越發增多，逐漸引起了全球各界對跨國公司供應鏈等領域的工商業人權問題的關注。全球各界對工商業人權問題的關注和探討，在管轄范圍、法律主體等方面對國際人權體系造成了一定沖擊，并帶來了突破的可能性，也為國際貿易、投資規則的發展開拓了新領域。聯合國人權理事會委托約翰·魯格于2011年撰寫了《工商業與人權：實施聯合國“保護、尊重、補救”框架指導原則》，在國際社會中獲得了廣泛支持。2014年，聯合國人權理事會通過第26/9號決議，成立了一個政府間工作組來制定工商業人權國際條約。目前，工作組共召開了七次會議，自2018年以來發布了《在國際人權法中對跨國公司和其他商業企業的活動進行監管的具有法律約束力的文書》、零草案和三版修正草案。在經濟全球化背景下，這些都是對工商業人權問題解決路徑的有益探索，具備較強的現實意義。

相關法律文書在工商業人權規治上的思路各不相同，國際社會各方對這些規治工具有著不同的評價。在涉外法治體系建設的背景下，我國需要考慮在工商業人權領域采用何種規治模式更有利于涉外法治體系的建設。同時，考慮到工商業人權法律文書的擬訂流程已經開始，在全球層面另起爐灶的現實意義不大，我國應將關注點放在立法內容的引領上，參考已有模式來構建自己的規治方案。因此，筆者希望結合各模式的特點以及我國的規治需求，為構建我國涉外工商業人權規治模式提供建議。

一、 工商業人權規治的立法需求

為解決跨國公司侵犯人權問題，工商業人權國際條約的制定是必要的。國際社會各方對條約有著不同的需求，對規治模式也有不同要求。

(一) 國際立法的必要性

工商業人權問題是指以跨國公司為首的工商企業在經濟全球化等背景下，在經營中直接、間接引發人權侵犯現象又得不到規治的問題。這一問題的存在有著復雜的政治、經濟及法律原因，對其解決辦法的探索也有著多重意義。

當今工商業和人權困境的根本原因在于全球化造成的治理差距，即工商業所及的范圍、影響與國際社會及相關國家對其進行人權規治的能力之間的差距。這些治理差距為企業以較低的成本實施各種侵犯人權的行為提供了寬松的環境。如何縮小并最終彌合這些與人權有關的差距是解決問題的根本所在。(1)參見Daniel Augenstein, Hans Lindahl. “Introduction: Global Human Rights Law and the Boundaries of Statehood”, Indiana Journal of Global Legal Studies 23, No. 1 (2016).具體而言，問題產生的原因包括：第一，工商業侵犯人權現象出現的原因在于，企業能夠通過侵犯人權獲得如節省成本等經濟效益。(2)參見Julia Bialek. “Evaluating the Zero Draft on a UN Treaty on Business and Human Rights: What Does It Regulate and how Likely is its Adoption by States?”, Goettingen Journal of International Law 9, No. 3 (2019).第二，跨國因素的產生原因在于，經濟全球化帶來了大量的供應鏈、價值鏈跨國、跨區域分布現象。丹·丹尼爾森將這種情況描述為供應鏈資本主義，跨國公司在全球經濟中利用私法制度對資源分配和治理行使權力。(3)參見Dan Danielsen. “Situating Human Rights Approaches to Corporate Accountability in the Political Economy of Supply Chain Capitalism”, In Power to the People? Private Regulatory Initiatives, Human Rights and Supply Chain Capitalism, edited by Julia Dehm, Karen Engle, Kate Taylor, Philadelphia: Penn Press, 2020, p.4.第三，工商業人權問題規治不力的原因在于，東道國政府由于治理能力、經濟收益、國家實力等因素，怠于規治侵犯人權的行為。在全球化背景下，大型買方公司在供應鏈的協調和治理方面的力量日益集中，使得發展中國家管理和履行其人權義務的能力受到損害。(4)See note ③, p.6.并且，以人權為指導的企業管理常常不是國家關注的重要問題，國家本身也更加關注吸引投資帶來的經濟利益，會為此忽視工商業人權問題。(5)參見Brigitte Hamm. “The Struggle for Legitimacy in Business and Human Rights Regulation—a Consideration of the Processes Leading to the UN Guiding Principles and an International Treaty”, Human Rights Review 23, No.1 (2022).

同時，工商業人權問題需要新的國際立法活動加以解決。第一，與跨國公司有關的侵犯人權現象有著嚴重的負面影響，急需得到解決。在全球化背景下，工商業對人權的影響和挑戰愈加明顯、嚴峻甚而急迫。血汗工廠，環境衰退和資源掠奪，對土著社區的破壞、腐敗甚至于武裝沖突等諸多大規?；蛳到y化踐踏人權的事件背后都可能發現工商業的影子。(6)參見梁曉暉：《工商業與人權：從法律規制到合作治理》，北京大學出版社2019年版，第4頁。這意味著國際社會應特別關注并著力解決工商業人權問題。第二，在現有的國家中心視角下的“國家—個人”二元化人權保護國際規則體系下，工商業人權問題不能得到很好地解決。在現有的規則下，經濟現實與法律形式之間存在脫節，國內和國際公法通常不涉及跨國公司的經濟統一性，這一法律漏洞影響了追究公司侵犯人權責任的能力。(7)參見John G. Ruggie. “Multinationals as Global Institution: Power, Authority and Relative Autonomy”, Regulation & Governance 12, No.2 (2018).在國家和國際層面都缺乏有效監管的情況下，跨國公司的行動陷入了法律之外的真空中，引起了侵犯人權行為無法得到補救的風險。(8)See note ②, Julia Bialek.因此，通過新的規則對工商業人權問題進行規治是必要的。

同時，對工商業人權問題的重視對于我國來說有多方面重要意義。第一，我國目前正推進“一帶一路”倡議，工商業人權問題及其規治是需要注意的問題，對其進行合理有效規治有助于樹立大國形象，加強國家話語權。第二，工商業人權規治問題是我國涉外法治體系建設的重要內容，對于涉外工作法治化的推進有重要意義。第三，我國企業在“走出去”過程中需要正確處理工商業人權問題，這有助于促進和保障企業海外經營的成功，減少可能出現的如市場份額丟失、侵權賠償等經濟損失，并降低企業陷入法律糾紛、受法律制裁等風險。因此，工商業人權問題的解決對于國際法發展及我國的發展都有現實意義。

在工商業人權法律文書的擬訂流程已經開始的背景下，尋求創建新的立法流程的現實意義不大，因此我國應將關注點放在立法內容的引領上，參考已有模式來構建自己的規治方案。

(二) 國際立法的具體需求

對工商業人權問題的規治是必要的，同時，國際社會各方各界在如何通過國際造法來規治這一問題上有著分歧——對工商業人權條約的制定有不同的需求，對規治模式也有不同要求。因此，應梳理各方在工商業人權領域的意愿表達以及觀點碰撞，以此為基礎進一步探究工商業人權國際法規范的發展方向及可能性。

第一，世界各國對工商業人權規治有不同的要求。以中國、印度為代表的多數發展中國家支持制定具有約束力的工商業人權條約，而西方工業國家集團則對此持反對態度。(9)See note ⑤, Brigitte Hamm.以發展中國家為主的東道國希望創設有拘束力的國際機制來規治跨國公司，由跨國公司承擔責任，以解決跨國公司引起的侵犯人權現象無法得到處理的問題。以發達國家為主的跨國公司的母國則希望減小跨國公司的法律責任范圍，不對供應鏈、商業伙伴侵犯行為負責，同時限制管轄權的范圍。

我國對于工商業人權問題規治的主張具備獨特之處，與其他各方也有一定分歧。在“跨國公司及其他工商企業與人權”法律文書政府間工作組第六次會議上，我國代表提出了補充性原則、合法性原則、可預見性原則和公平原則。其中，補充性原則即指應充分尊重各國司法主權和既有的保障人權的法律原則與規則，不針對跨國公司這一類特殊主體另起爐灶重訂規則，而是重點規制與跨國公司有關的最常見、國際國內立法中尚存空白的侵犯人權行為。同時我國主張，確定法律文書的適用范圍應嚴格遵守決議授權，嚴格限定在跨國公司及“其他具有跨國性質的工商企業”，不能將純粹的國內企業也涵蓋進來。這些主張表明了我國對于工商業人權問題規治的態度，即在遵守現有人權制度體系的基礎上，對現有制度尚不能解決的問題，遵循現有國際法原則制定規則來加以公平合理地解決。(10)參見Annex to the report on the sixth session of the open-ended intergovernmental working group on transnational corporations and other business enterprises with respect to human rights (A/HRC/46/73), 2020, p.7.

第二，跨國公司希望工商業人權條約能夠擴大適用范圍并縮小責任范圍。在立法內容方面，約翰·魯格在調查中發現，支持工商業人權規治的公司希望立法能夠明確哪些人權需要尊重，以及如何補救被指控的侵權行為。(11)參見Susan A. Aaronson, Ian Higham. “Re-righting Business: John Ruggie and the Struggle to Develop International Human Rights Standards for Transnational Firms”, Human Rights Quarterly 35, No. 2 (2013).在責任范圍方面，作為企業的代表，國際商會在評價零草案時指出，要求企業為其供應鏈人權侵犯行為負責會給企業帶來更多風險，可能助長濫訴，影響跨國貿易和投資，影響經濟發展，因而反對人權規治的主體僅局限于跨國公司的觀點，認為這忽視了占全世界企業絕大多數的國內企業。(12)參見Business Response to the Zero Draft Legally Binding Instrument to Regulate, in International Human Rights Law, the Activities of Transnational Corporations and Other Business Enterprises, 2018, p.5.在權利范圍方面，基于學者對“富時100指數公司”(FTSE 100 Index)的人權政策的內容分析表明，一些與雇用相關的人權問題受到廣泛關注，例如禁止歧視以及加入和組織工會的權利。一些公司可能會通過從強調尊重人權轉向保護人權來提高當前的承諾水平。與此同時，公司更注重尊重消極權利，而不是促進積極權利。集體人權概念的提出對于企業來說仍然是未知領域的一個特殊挑戰。(13)參見Lutz Preuss, Donna Brown. “Business Policies on Human Rights: An Analysis of Their Content and Prevalence Among FTSE 100 Firms”, Journal of Business Ethics 109, No.2 (2012).

第三，勞方希望擴大跨國公司對商業活動中的侵犯人權行為負責的范圍。國際工會聯合會認為，跨國公司應在其所有活動中對侵犯人權行為負責，包括供應鏈實體的侵犯人權行為，無論其創建、所有權或控制方式如何，(14)參見“ZERO DRAFT of the Legal Binding Instrument to Regulate, in International Human Rights Law, the Activities of Transnational Corporations and Other Business Enterprises (the Binding Treaty)” Trade Union Comments, 2018, p.4.且應當為那些基于母公司的域外法規，以及在跨國公司母國遭受跨國公司人權侵害的受害者提供訴諸司法的機會。(15)參見“Legally Binding Instrument to Regulate, in International Human Rights Law, The Activities of Transnational Corporations and Other Business Enterprises”, Trade Union Comments, 2019, p.1.同時，國際勞工組織贊成將所有類型企業的人權問題都納入國際人權規治體系之中，但也并不排斥將規治范圍限定在具有國際要素的企業人權問題上。

對比相關各方在立法領域的觀點可以發現，各方的需求有共同之處。關于跨國公司工商業人權問題中的歸責原則、責任承擔方式等問題，各方都希望法律規則能夠對這些法律問題進行調整。在權利類型方面，各方都認可對童工、強迫勞動等勞動者的權利提供保護和救濟。由此可見，針對這些問題制定規則有著現實需求，會具備更大的接受度。分析共同之處，有助于提高條約的現實價值。

同時，各方對于制度建構的需求也存在不同。國際勞工組織希望針對人權侵犯問題更全面地立法，對權利保障范圍、責任范圍、歸責原則、責任承擔方式都作出規定；企業希望降低成本，同時希望立法能夠為以下問題提供答案，包括需要得到保障的權利類型及范圍、如何歸責以及責任承擔和救濟方式；國家希望維護主權和國家利益，不破壞本國經濟發展。能否在立法中合理平衡這些需求，關系到規則是否具備實際意義。因此，如何在立法中平衡這些需求，是一個值得探討的問題。

2014年，聯合國人權理事會通過26/9號決議，決定設立一個具有法律約束力的“跨國公司和其他工商企業人權文書政府間工作組”，致力于擬訂一項具有法律約束力的國際文書，對跨國公司和其他工商企業的活動進行監管。那么，中國在此背景下應如何推進工商業人權規治立法，引領國際規則體系的發展并維護國家利益，就成為一個值得探討的問題。對此，應歸納現有及潛在的規治模式，分析其特點及影響，根據我國的需求來選擇合適的規治模式。

二、 對現有規治模式的歸納

為了更好地制定我國的工商業人權規治方案，首先應當基于實踐歸納工商業人權的規治模式，為構建我國的人權規治模式提供有益的參考。

(一) 分析框架的構建

歸納工商業人權條約規治模式的第一步是確立分析框架，對此，應分析工商業人權規治的主要內容，歸納出分析所需的各個變量，進而構建起規治模式的分析框架。

伯納茲在探討工商業人權條約模型時提出了由七個問題組成的分析框架。其一，伯納茲提出了“誰來負責”以及“對誰負責”的問題——在工商業人權條約談判乃至整個工商業人權領域之中，誰將被追究責任涉及人權責任所涵蓋的公司類型的問題，而“對誰負責”的問題則涉及預期的行為及標準的法律效力兩個變量，即義務主體的行為標準有何內容以及標準有何法律效力等。其二，伯納茲談到了問責的方式，即“評估是否達到標準的程序是什么”的問題，條約應規定用什么程序來評估企業的行為是否符合標準，從而追究其責任。其三，伯納茲最后談到了制裁和補救。一方面，若企業的行為不符合標準，將會招致哪些制裁；另一方面，企業應采取哪些補救程序，受害者可以獲得哪些形式的賠償?；谶@些分析，伯納茲給出了一個分析框架：第一，誰來承擔責任；第二，對誰負責；第三，預期的行為是什么；第四，該標準的法律效力是什么；第五，評估是否達到標準的程序是什么；第六，有哪些補救程序；第七，受害者可以獲得哪些形式的賠償。(16)參見Nadia Bernaz. “Conceptualizing Corporate Accountability in International Law: Models for a Business and Human Rights Treaty”, Human Rights Review 22, No. 1 (2021).伯納茲的框架具備借鑒價值，能夠為構建工商業人權規治模式的分析框架提供參考，但也忽視了各方關心的法律責任范圍問題，需要加以改進。

同時，考查《跨國公司和其他工商企業在人權方面的責任準則》《工商業與人權：實施聯合國“保護、尊重、補救”框架指導原則》《在國際人權法中對跨國公司和其他商業企業的活動進行監管的具有法律約束力的文書》等國際法律文書可以發現，對工商業人權問題的規治內容主要包括適用范圍、義務內容、法律責任、評價機制以及救濟機制等幾個部分。其中，適用范圍對應了伯納茲的問題一，義務內容對應了問題二和問題三，法律責任對應了問題四，評價機制和救濟機制則對應了其余的三個問題。

將伯納茲提出的問題與工商業人權規治的各個部分相對應，可以概括出構建分析框架所需的變量。首先，法律文書的適用范圍，如規治跨國企業、所有企業或商業活動等等。其次，企業的義務內容，如尊重、保障、實現人權等不同行為要求，以及應遵守的人權的種類等等。再次，執行機制有何存在空間，如能否在國內層面以及國際層面執行等等。最后，執行機制有何內容，如國際機制是僅包括協調合作機制還是也包括申訴機制，以及在申訴中國家和企業有無義務等等；國內機制則包括了評價和救濟機制，如企業的負責范圍、國家的管轄范圍等等。

對以上內容予以分析可以發現，這些變量可以被劃分為調整內容和執行機制兩類，并構成規治模式的分析框架。第一，調整內容包括法律文書的適用范圍、企業的義務內容以及企業的法律責任。第二，執行機制包括其存在的空間和具體內容，如機制存在于國內或國際層面，以及如何對侵權行為進行評價和救濟。

(二) 規治模式的歸納

伯納茲從企業人權責任角度入手，提出了四種工商業人權條約模型，包括UNGP模型、UNHR模型、漸進型模型和轉化型模型，各模型的主要特征分別為“倡導性尊重義務+無執行機制”“法定保障義務+無執行機制”“法定保障義務+國內執行機制”以及“法定保障義務+國際執行機制”。(17)See note ， Nadia Bernaz.借鑒這樣的分類思路，考查現有的工商業人權立法實踐可以發現，實踐中主要存在UNGP模型和進取型模型，其中進取型模型又可以被分為兩種具體類型。具體而言，實踐中的工商業人權規治立法模式有三種，《工商業與人權：實施聯合國“保護、尊重、補救”框架指導原則》(以下稱《指導原則》)、《在國際人權法中對跨國公司和其他商業企業的活動進行監管的具有法律約束力的文書》零草案(以下稱“零草案”)及第三版修訂草案，分別采用了三種不同的規治模式，對需要由國際法來調整的工商業人權問題的范圍作出了不同的規定。

第一，《指導原則》的模式是“大范圍、輕負擔”的規治模式，具有“所有企業+倡導性尊重義務+無執行機制+過程導向”的特點。《指導原則》有三大支柱：國家有義務保護人權不受企業侵犯；企業有責任尊重人權，這是一種不以國際法為依據的社會期望；加強獲得補救的機會?？梢姡吨笇г瓌t》區分了國際人權法和勞工法規定的國家義務，即國家保護人權的義務和公司尊重人權的責任，后者只是一種社會期望。

因此，在企業義務的范圍和效力標準方面，《指導原則》模式確立了尊重人權的公司責任，對保護和實現人權的責任沒有要求，且尊重人權的方式是不造成傷害。在執行機制方面，《指導原則》模式不包含執行機制。在企業義務履行評價方面，《指導原則》模式采用了過程導向評價標準，根據企業的行為來判斷其是否履行了義務。此外，《指導原則》也缺少關于企業侵犯人權行為的受害者的規定。(18)參見Carlos López. “The ‘Ruggie process’: from legal obligations to corporate social responsibility?”, In Human Rights Obligations of Business: Beyond the Corporate Responsibility to Respect? edited by Surya Deva, David Bilchitz, Cambridge: Cambridge University Press, 2013, pp.69, 70.

從法律角度看，總體情況是，《指導原則》模式是一種薄弱的公司問責形式。它涵蓋了所有的公司，并且是在商業和人權領域進行宣傳的一個重要工具，這些是它的主要優勢。相比之下，它在體制上是薄弱的，沒有具體的可執行性機制。作為對《指導原則》模式局限性的回應，國際社會要求制定工商業人權條約，并將該條約視為解決其缺陷的一種手段。(19)See note , Nadia Bernaz.

第二，零草案模式是“小范圍、重負擔”的規治模式，主要特征為“跨國企業+法定保障義務+國內機制+結果導向”。

一方面，在調整內容上，首先，零草案模式的適用范圍為跨國性質的商業活動，“跨國性質的商業活動”是指自然人或法人進行的任何營利性經濟活動，這些活動在兩個或更多國家管轄范圍內發生或涉及行動、人員或影響。(20)參見“Legally Binding Instrument to Regulate, in International Human Rights Law, the Activities of Transnational Corporations and Other Business Enterprises” Zero Draft, Article 4.與UNGP采用的以企業為核心的規定方式相對比，零草案模式采用了以商業活動為核心的規定方式。其次，義務的效力標準為具有法定約束力。在漸進模式下，公司問責以國際法為基礎，但執行機制是國內機制，包括域外執行的可能性。(21)See note , Nadia Bernaz.最后，義務的內容，即企業的預期行為，超越了《指導原則》采用的“尊重”范圍，還包括保障義務。例如，零草案第9條第2項規定：“監控、評價、預防其子公司及其直接或間接控制下或與其業務、產品或服務直接相關的實體的活動對人權的侵犯?！?/p>

另一方面，在執行機制上，對義務履行的評價和侵權的救濟方面只存在國內執行機制，國際層面只存在關于合作、協作的執行機制。在評價機制方面，魯格指出，零草案之中的人權盡職調查采取了結果導向標準而非《指導原則》中的過程導向。(22)See note , p.13.可見，零草案模式采用了結果導向的評價標準，以企業自身、受其控制的其他企業以及商業伙伴的一些相關行為是否侵犯了人權為依據，對義務履行情況進行判斷。

第三，第三版修訂草案模式則為“大范圍、重負擔”模式，特征為“所有商業活動+法定保障義務+國內機制+結果導向”。與零草案模式相比，第三版修訂草案模式的適用范圍擴大為所有工商業活動，指“任何經濟或其他活動”，包括但不限于制造、生產、運輸、分銷、商品化、貨物和服務的營銷與零售，由自然人或法人進行，包括國有企業、金融機構和投資基金、跨國公司、其他商業企業、合資企業，以及由自然人或法人進行的任何其他商業關系。在企業義務范圍方面，企業負有尊重人權和防止、避免、緩解人權侵犯行為的義務；負有識別、評估并公布其自身商業活動或商業關系可能導致的任何實際或潛在的侵犯人權的義務。同時，企業也有義務采取適當措施，有效避免、防止和減輕企業通過自身活動或通過其控制或管理的實體的活動，造成或促成已查明實際存在或潛在的侵犯人權行為，并采取合理和適當的措施，防止或減輕其通過業務關系直接關聯的濫用行為。

三、 各規治模式的影響評價

在歸納了工商業人權規治模式后，需要進一步對各模式的人權保障效果及可接受度進行分析，為我國的工商業人權條約規治模式構建提供參考。

(一) 人權保障效果

國際社會尋求制定工商業人權條約的首要目的在于解決跨國公司侵犯人權問題，那么，條約的人權保障效果就是締約方需考量的重要因素。因此，應分析各工商業人權規治模式的人權保障效果，包括企業尊重人權的效果和侵權后的救濟效果。

第一，在人權保障方面，《指導原則》規治模式僅要求企業負有不損害人權的義務，而該義務卻缺乏法定效力并且也缺乏執行機制。這使得《指導原則》模式下人權保障效果較差，其人權保障價值更多地體現在倡導作用上。發展中國家對《指導原則》存在不滿之處，擔心在企業侵犯人權的情況下會缺少有效的監管和處罰。(23)See note ⑤, Brigitte Hamm.

如果條約采用與《指導原則》相同的企業問責模式，那么它只會在企業問責方面帶來微小的變化。具體而言，該條約將包含以下三個要素：首先，它將在“不侵害”要求的基礎上定義企業責任，在人權的保護和實現方面不起任何作用；其次，該條約將采用有限的人權定義，這會破壞人權的不可分割和相互關聯理念；最后，條約將企業責任定義為一種模糊的社會期望，僅在條約的序言中提及這一概念，而不是在具有約束力的執行條款中提及。因此，從根據國際法推進公司問責制的角度來看，這是最弱的結果。(24)See note , Nadia Bernaz.

第二，兩個草案模型在人權保障效果上有著很大的相似之處，都可以被歸類于伯納茲所說的漸進型模型。在企業尊重人權的效果上，兩版草案都提到了企業的人權保障義務，第三版修訂草案要求締約國在法律中規定企業尊重人權的義務和避免、防止、緩解人權侵犯的義務。在侵權后的救濟機制上，二者都要求國家通過立法、司法、執法等手段，促進對于受害者的救濟。強制性的盡職調查義務和法律責任條款會使違反義務的企業承擔高昂的代價，降低其侵犯人權行為的經濟價值。(25)See note ②, Julia Bialek.

伯納茲指出，與《指導原則》模型相比，漸進式模型是公司問責制的重要一步。采用這一模式的條約文本將明確規定公司尊重人權的義務，以及各國在防止公司侵犯人權和為補救提供便利方面的義務，包括通過行使域外裁決管轄權。采用這種模式的條約將是對現有聯合國人權條約體系的重要補充，并且不會在方法和實踐特征方面與其他聯合國人權條約發生根本性的偏離。(26)See note , Nadia Bernaz.因此，零草案模式和第三版修訂草案模式的人權保障效果都好于《指導原則》模式。

總體而言，《指導原則》模式難以起到在工商業人權領域彌補治理差距，從而促進人權保障的作用。零草案、第三版修訂草案模式能夠通過立法、域外管轄權等規定促進企業對人權的尊重，有助于工商業人權問題的解決。

(二) 被接受度

除人權保障效果外，各模式在立法中被接受的可能性會影響模式選擇的現實意義，因而也是需要考量的重要因素之一。各規治模式被潛在締約方接受的程度有兩大影響因素：一是立法對締約方施加的新負擔的程度，二是對各方開展新的國際造法活動的吸引力。這兩大因素在一正一反兩個方向上影響著規治模式的被接受度，同時二者之間在一定情況下也存在此消彼長的關系。

締約方負擔方面的影響因素包括適用范圍、企業人權義務的內容和性質、企業法律責任范圍以及管轄權范圍等等。對各方的造法吸引力的影響因素則包括立法能否推進制度的新變化，是否關注了新的法律問題，等等?；诖?，應延續上文的分析框架，以各個變量為切入點，在負擔程度和造法吸引力兩個方面對各模式的被接受度進行分析。

第一，在工商業人權法律文書的適用范圍方面，不同范圍均有支持者。一些國家認為，跨國公司這一范圍太窄，因為所監管的僅僅是開展跨國活動的公司。它們指出，公司的結構或性質與受害者無關，不論實施侵權行為的公司是哪一類，受害者均應有權獲得補救。此外，許多跨國公司都擁有嚴格意義上的國內公司或與之有關系，實際上很難區分跨國公司和國內公司。另一些代表團和組織則對這一觀點提出異議，認為跨國公司更易逃避監管，因此應是文書的重點。一個代表團建議，這個問題可通過把重點放在活動的跨國性質而非企業的性質上來解決。(27)參見Report on the Fourth Session of the Open-ended Intergovernmental Working Group on Transnational Corporations and Other Business Enterprises with Respect to Human Rights, A/HRC/40/48 (2019), p.8.

對于主要的資本輸出國和工業國來說，擴大適用范圍更受歡迎，原因在于這有助于這些國家的企業在高人權標準下提高競爭力，如歐盟就提議將法律文書的適用范圍覆蓋到所有企業。(28)參見Inter-Governmental Working Group (IGWG) on the Elaboration of an International Legally-binding Instrument on Transnational Corporations and Other Business Enterprises with respect to Human Rights, Submission of the European Union, 2015, p.2.對于新興經濟體來說，以跨國公司為限的適用范圍是能夠接受的，原因在于這有助于減少外部經濟干涉的可能性。如我國代表在第六次會議上表示，適用范圍應嚴格遵守決議授權，嚴格限定在跨國公司及“其他具有跨國性質的工商企業”，不能將純粹的國內企業也涵蓋進來。(29)See note ⑩.此外，代表了大企業的商界組織和代表了勞動者的勞工組織對適用范圍的擴大都持歡迎態度。

綜上，國際社會各方在條約適用范圍這一問題上分歧較大，但是，各規治模式在適用范圍的問題上的可接受度較為接近。國際社會各方支持的適用范圍雖然存在差異，但都將26/9號決議希望解決的問題覆蓋在內，關注了跨國公司人權問題，也就決定了各規治模式在這方面都具備足夠的造法吸引力。

第二，在企業義務的形式和性質方面，零草案模式具有較為均衡的負擔程度和造法吸引力?！吨笇г瓌t》模式將工商業人權領域的法定義務主體限定為國家，要求國家采取措施防止、調查、阻止和補救工商企業侵犯人權的行為。同時，《指導原則》要求國家在法律中規定企業尊重人權，但是并沒有要求規定企業進一步保護或實現人權。這意味著《指導原則》模式在工商業領域重新強調了已經存在的國家人權義務，但是并沒有提出新的國家或企業義務。相比之下，零草案模式和第三版修訂草案模式則會為締約方施加新的負擔，包括要求國家在立法中規定企業有義務尊重和保障人權，而且特別強調要求國家承擔更多的程序性的義務，但是在新的人權種類等方面的要求則較少。

可見，若要推進《指導原則》模式的硬法化，其過程導向的盡職調查義務和倡導性的企業義務，會使國家和企業承擔較輕的義務和責任。但是同時，盡管倡導性義務會對締約方施加更輕的負擔，卻對新制度的創建不足，對于希望發展新制度的國家而言，缺乏足夠的造法吸引力。

第三，在企業的法律責任內容上，三種模式的被接受度各有千秋。零草案模式和第三版修訂草案模式的法律責任范圍，特別是要求企業承擔對供應鏈等商業伙伴實施人權盡職調查的義務，引起了一些國家的不滿，認為這給企業施加了不可能完成的任務，顯著增加了企業的合規成本，又給締約國創設了新的人權義務，不符合第26/9號決議的授權。如我國代表在工作組第五次會議上表示，“法律責任”條款要求跨國公司對與其有合同關系的自然人或法人造成的損害承擔責任，將給企業海外經營帶來不成比例的法律風險。(30)參見Annex to the Report On the Fifth Session of the Open-Ended Intergovernmental Working Group On Transnational Corporations and other Business Enterprises with Respect to Human Rights (A/HRC/43/55), 2019, p.7.但也有一些國家認為，這樣的規定有利于更好地規制跨國公司侵犯人權的行為。

《指導原則》模式要求國家確保人權侵犯行為的受害者獲得道歉、恢復原狀、康復、賠償以及懲罰性措施等救濟，而對于不是由工商企業造成或加劇但卻是與商業關系有直接關聯的負面影響時，尊重人權的責任并不要求企業自身提供補救。(31)參見約翰·魯格：《工商業與人權：實施聯合國“保護、尊重、補救”框架指導原則》，A/HRC/17/31 (2008)，第24頁。但同時，魯格指出，如果工商企業加劇了其他方造成的負面人權影響，就可能引起共謀的問題，適當的人權盡責有助于工商企業避免卷入侵犯人權行為，但不應假定人權盡責本身將解消其造成或加劇侵犯人權行為的責任。(32)參見前引，魯格文。可見，《指導原則》模式在法律責任方面尊重各國的國內法規定，沒有要求但也沒有排除跨國公司為伙伴方的侵權行為負責。這依然體現了《指導原則》模式在解決工商業人權問題方面的倡導性作用，使其缺少足夠的造法吸引力。

基于以上分析綜合來看，作為軟法的《指導原則》已得到國際社會各界的官方認可，為條約化的《指導原則》模式提供了廣泛的認同基礎?！吨笇г瓌t》模式對國家和企業的限制最小，從負擔角度看，最易被接受。但是，《指導原則》模式僅規定了倡導性企業義務，而且并無具體執行機制，那么在聯合國體系下已存在多個工商業人權軟法文件的背景下，其是否能夠吸引各國在全球、區域及雙邊層面上將其條約化，是存疑的。零草案模式在被接受的可能性方面，其關鍵之處在于跨國公司對商業伙伴侵權行為負責的范圍、域外管轄權的范圍以及這兩方面規定在內容上的準確程度。在這些方面，零草案模式有著較為平衡的負擔施加和造法吸引力。而第三版修訂草案模式進一步擴大了法律文書的適用范圍，也進一步加重了企業的負擔，不利于其被潛在締約國接受。

四、 規治模式構建的中國方案

(一) 規治模式的中國要求

在歸納了各規治模式的內容、特點并分析其影響后，應進一步總結我國對工商業人權規治的要求，根據具體要求來對現有規治模式進行完善，并構建自己的方案。

首先，我國代表團在歷次工作組會議中表明了我國關于跨國公司人權問題規治的立場。第五次會議提出法律文書要協調促進發展人權、處理好母國責任和東道國責任，要清晰界定締約國的義務、堅持協商一致。(33)See note .第六次會議提出法律文書應遵循“補充性原則、合法性原則、可預見性原則、公平原則”。(34)See note .第七次會議提出法律文書要更加務實，兼顧人權與發展，更加符合一般法律原則和國際法，為企業創造可預期的規則環境，不給企業施加過重的負擔。(35)See note .

綜合我國代表團在工作組歷次會議中的發言可以發現，我國對于條約內容的要求包括五個方面，即補充性原則、合法性原則、可預見性原則、公平原則以及主權原則。同時，我國代表團針對條約的制定過程也提出了自己的要求，即法律文書的制定堅持協商一致，充分考慮各國不同國情，尊重各國意見和關切，凝聚各方共識，以確保法律文書平衡反映各方利益，并在未來獲得廣泛支持和普遍遵守。(36)See note .因此，在選擇我國的工商業人權規治模式時，應基于自身的需求來合理設置規則，既要考慮各方的主張又要考慮法律正義，以加強新制度的影響力和可操作性，更好地解決跨國公司人權侵犯問題。

其次，需要考慮的是，在多邊及雙邊經濟關系中以條約等形式對跨國公司人權問題進行立法規治，是否與這一補充性原則相矛盾呢？在分析了補充性原則的要求和立法規治的內容之后可知，二者并不矛盾。具體而言：第一，以條約規治跨國公司人權問題，就意味著將國內企業的人權保障與規治任務留給了國內法來解決，這與我國尊重司法主權的要求相一致；第二，對這一問題的規治，有助于填補現有法律制度中對跨國公司侵犯人權規治的空白，正是對現有人權保障原則和規則的補充；第三，對這一問題的規治，符合人權保障法律原則的要求，與補充性原則的基礎內涵相契合。

最后，應將這些原則貫徹到法律文書的各部分之中，以便根據我國的需求來選擇規治模式。一方面，在調整內容上的具體表現為：第一，法律文書的適用范圍應符合補充性原則的要求，不將國內企業納入適用范圍，不給國家設定新的義務，不針對跨國公司作出特殊的規定，將國際條約作為國內法的補充來規治跨國公司人權問題；第二，企業人權義務的內容與性質應符合合法性原則和公平性原則的要求，義務的設定不應與國內法的規定發生沖突，不應為企業施加過重的負擔；第三，企業責任范圍的設定應符合可預見性原則、公平性原則及合法性原則的要求，應當讓企業能夠預見因侵犯人權而被訴的風險和訴訟適用的法律。另一方面，相關原則在執行機制上的具體表現為：第一，評價和救濟機制的構建應當遵循主權和可預見原則，企業人權義務履行情況的評價機制應當優先由東道國設置和執行，救濟機制中的管轄權設置應使得侵權行為受害者的追責訴訟具備可預見性；第二，國際合作、監督機制的設置應當滿足補充性原則的要求，新法律文書中的國際監督機制應充當現存國際監督機制的補充角色。

綜上所述，我國在工商業人權規治領域的具體要求應當是：法律文書以跨國公司為適用范圍，以現有的國家義務和公認的人權為基礎；企業義務的設定應尊重法人獨立地位且公平，法律責任的設定應符合現存法律原則且可預見；評價和救濟機制的設置以發揮東道國國內法的作用為要求；國際監督機制的設置以補充現有國際機制為要求。

(二) 規治模式的中國方案構想

在歸納了我國的工商業人權規治要求的基礎上，比照各模式的內容和評估可以發現，重構公司義務履行評價標準后的零草案模式最符合我國的要求，且具有更大的可接受度及造法吸引力。我國可以基于自身的要求，沿著零草案模式的路線，構建有助于滿足立法需求、尊重法律原則、調和各方利益的工商業人權規治的中國方案，引領國際法發展并加強國際事務話語權。

首先，零草案模式的內容在多方面與我國的規治要求相一致。第一，其以跨國企業為核心的適用范圍符合我國需求，且與聯合國人權理事會的26/9號決議的授權范圍一致。第二，其執行機制的設置以國內層面的機制為主，國際層面的機制則以合作為主，沒有重復設置國際監督機制。第三，其通過要求締約國在工商業人權領域立法，間接規定了企業的法定義務，沒有設置與國內法重復的規定，同時對企業法定義務的要求也較《指導原則》在造法上有所推進，具備足夠的立法價值。這意味著，零草案模式能夠為我國構建自己的工商業人權規治方案提供參考。

其次，零草案模式具備足夠的造法可接受度，選擇零草案模式進行造法有助于工商業人權法律文書得到廣泛支持和遵守。第一，零草案模式的適用范圍與26/9號決議的范圍一致，在可接受度上有決議支持方作為基礎；第二，零草案模式對締約方施加的負擔小，易于被關注跨國公司人權條約立法的國家、企業接受；第三，零草案模式聚焦跨國企業的行為規則，在工商業人權規治方面具備更強的針對性，同時還規定了法定義務，因此其相比于現存的工商業人權國際軟法，能夠創造更強的人權保障效果和更多的新制度，因而有更大的造法吸引力。

最后，盡管零草案具備以上與我國要求相一致的特點，但是零草案模式也存在與我國要求不一致之處，主要體現在企業間接侵權行為責任的范圍和域外管轄權的范圍方面。第一，零草案模式的企業責任規定采用了結果導向的過錯標準，以及由跨國公司為商業伙伴侵權行為負責的歸責原則。第二，在管轄權方面，零草案模式的管轄權設置與我國的主權原則要求有較大差異，接近普遍管轄權。這些不一致之處為我國對規治模式的進一步發展留下了空間和探索方向。

因此，我國可以零草案模式為底板，基于自身的要求并權衡各方的需求來調整管轄權和企業責任內容，形成自己的工商業人權規治方案。一方面，在內容設置上，我國的工商業人權規治模式方案應以跨國公司的商業活動為適用范圍，以現存、公認的國家人權義務為基礎；在尊重法人獨立地位的前提下公平合理地設定企業義務，以符合現存法律原則且可預見為要求設定法律責任；評價和救濟機制的設置以補充現有機制為要求。另一方面，在立法引領上，我國應在不同層面采用合適的形式。在全球層面，即工商業人權全球條約的制定中，我國可以支持自己的方案，著力推動條約向公平、合法、可預見的方向發展；在區域層面，我國應在有造法需要的情況下發揮引領作用，系統地推行我國的規治方案，推進工商業人權國際法的發展；在雙邊層面，如與“一帶一路”沿線國家的交往合作中，若貿易、投資協定需要涉及工商業人權規治，(37)在投資條約中加入人權條款正在成為投資條約制定政策中的一種難以被扭轉和忽視的趨勢。參見Ludovica Chiussi. “The Role of International Investment Law in the Business and Human Rights Legal Process”, International Community Law Review 21, No. 1 (2019).我國應考慮到雙方的國內法能夠起到具體調整和執行的作用，在人權保障方面著重強調尊重、保障、救濟的原則，并發展雙邊合作機制。

五、 結 語

在我國推進人權保障和涉外法治建設的背景下，參與國際工商業人權條約規治機制的制定對于我國推進涉外法治體系建設、加強國際事務話語權具有重要的現實意義。我國應根據自身需求、法律正義以及造法的現實可能性，選擇合適的工商業人權規治模式，制定自己的規治方案。在多邊、雙邊等各個層面中，我國都應堅持自己的立場并積極推進工商業人權國際造法活動，發揮我國在國際制度發展中的引領作用，提升國際事務話語權。這有助于我國將自身積累的人權保障經驗傳播開來，為世界人權事業的發展進步提供中國智慧。

在工商業人權法律文書的擬訂流程已經開始的背景下，尋求創建新的立法流程的現實意義不大，因此我國應將關注點放在立法內容的引領上，參考已有模式來構建自己的規治方案。從調整內容和執行機制角度入手分析現有的工商業人權國際法實踐，可以歸納出《指導原則》、零草案及第三版修訂草案等三種立法模式。三種模式的主要特征分別為“所有企業+倡導性尊重義務+無執行機制+過程導向”“跨國企業+法定保障義務+國內機制+結果導向”及“所有商業活動+法定保障義務+國內機制+結果導向”。我國對于工商業人權條約內容的要求包括補充性原則、合法性原則、可預見性原則、公平原則以及主權原則等五個方面。基于我國的工商業人權規治要求，比較各模式的內容和特點，可以發現，重構公司義務履行評價標準后的零草案模式，最符合我國的要求，且具有足夠的被接受度及造法吸引力。在全球層面，我國可以支持自己的方案，著力推動條約向公平、合法、可預見的方向發展。在區域層面，我國應在造法中發揮引領作用，系統地推行我國的規治方案。在雙邊層面，我國應強調尊重、保障、救濟的原則，并發展雙邊合作機制。