網絡直播營銷的廣告監管邊界思考

郭志偉

（中央財經大學 法學院，北京 100081）

網絡直播營銷是技術、資本賦權下順應媒介變革而形成的新業態，已然成為當前互聯網用戶媒介消費主流。根據CRT發布的《2020年中國廣告市場及廣告主營銷趨勢報告》，在直接轉化類預算方面增加轉化類營銷費用的廣告主比例達到71%，其中有73%的廣告表示會增加分配給直播行業，直播營銷成為2020年廣告主投放費用增長率第一的廣告形式，從廣告主角度看，2020年直播帶貨的滲透率高達72%[1]。直播營銷之所以備受廣告主青睞在于內嵌了“人、貨、場”三種優勢完美組合的內生機理，顛覆了傳統營銷的運作流程，具有銷售行為與廣告行為混合、受眾范圍廣泛、蘊含了人際傳播以及“去中心化”和及時性等特性[2]，極大地改變了廣告行業生態，給廣告法的監管標準與尺度帶來了挑戰。因此，在傳統電商發展的升級換代的時代，審視既有廣告法規范體系與直播營銷的不兼容之處，厘清網絡直播營銷中的“廣告行為”，推動網絡直播營銷的廣告監管具有重要的現實意義。

一、關于網絡直播營銷的商業廣告屬性爭議

直播營銷行為構成“商業廣告”與否，是適用《廣告法》進行監管之前提。現行《廣告法》和《互聯網廣告管理暫行辦法》中，未能考慮到對新興的直播營銷行為法律屬性的界定，引發理論與實務中對網絡直播營銷中商業廣告屬性的爭議。部分學者認為網絡直播營銷不同于商業廣告，主要原因是直播營銷與《廣告法》所調整的商業廣告之間存在明顯區別，以及《廣告法》適用的局限性與非必要性[3]。而大多數學者認為網絡直播營銷本質是一種商業廣告活動最為主要的原因，是因為直播帶貨行為符合《廣告法》第2條關于商業廣告的界定，即具體包括商業推銷之目的、廣而告之的形式以及指向特定的商品或服務三方面的構成要件，其實質是一種薦證廣告[4]。也有學者將網絡直播營銷界定為《互聯網廣告管理暫行辦法》中所規定的商業性展示廣告，作為商業廣告的一種形態[5]。從商業推銷的外觀來看，直播帶貨的確帶有較強的廣告活動色彩，2020年中國廣告協會發布的《網絡直播營銷行為規范》也持直播帶貨是商業廣告的觀點。

盡管學者觀點與法律規范均不同程度地表明直播營銷具有商業廣告的屬性，但從目前的整體業態表現來看，直播營銷兼具“交易”和“宣傳”的雙重屬性，不能將網絡直播營銷“一刀切”式地認定為商業廣告行為而納入廣告監管的范疇。《廣告法》并非是以概念的形式而是以適用范圍對廣告進行界定，過度的廣告化不利于明晰其中的權責關系。當然，網絡直播營銷也不能游離于《廣告法》的監管。在市場監管總局頒布的《關于加強網絡直播營銷活動監管的指導意見》第2條第3項、2021年4月國家互聯網信息辦公室等7部門聯合發布的《網絡直播營銷管理辦法（試行）》第19條、2021年11月公布的《互聯網廣告管理辦法（公開征求意見稿）》（以下簡稱“征求意見稿”）第17條對此也進行了回應，明確將以互聯網直播等方式直接或間接地推銷商品或服務的商業廣告納入監管，并以“互聯網直播內容構成商業廣告”作為規范前提①。這從實證法層面印證了適用《廣告法》對直播營銷進行監管的可行性，將其納入廣告法進行調整也成為了必然。前述文件對適用《廣告法》設置了方向性指引，雖避免在概念上將直播營銷完全置于《廣告法》涵攝范圍，但對于網絡直播營銷中何種情形屬于商業廣告的問題卻語焉不詳，賦予了各級監管部門對類似活動界定的自由裁量權。因此，明確直播營銷的廣告法的適用邊界是十分有必要的，也是有效規制直播營銷的基礎所在。

二、網絡直播營銷中廣告監管界定模糊的表現、成因與危害

由于網絡直播營銷在行業實踐過程中的表現形態復雜，亦涉及多部法律規定的交叉適用，為把握好對廣告法適用的正確理解，下文將從廣告監管界限模糊的表現、成因與危害這三個維度進行分析，為具體直播營銷行為是否構成廣告的研究做鋪墊。

（一）網絡直播營銷廣告監管界定模糊的表現

網絡直播營銷廣告監管界定困難主要表現在行為的疊加、主體身份的融合，具體表現在以下兩方面。

其一，廣告信息與非廣告信息間交叉融合。在傳統以4P、4C和4S為內容的市場營銷理論中，大眾傳媒時代的廣告行為在時空上獨立于銷售行為，在概念上有著分明的邊界。而隨著媒介對時空的消融，直播營銷打破了兩者的界限，呈現廣告內容化的趨勢，有效地劃分行為性質顯得十分困難。直播營銷內容當然包含了部分能夠劃分真偽邊界的客觀信息，例如產品的成分、規格等。但實現了廣告的廣告信息化和去廣告化的直播營銷，更側重于與受眾互動過程中分享具有刺激消費欲望的主觀化信息，尋求與觀眾之間的群體認同與情感歸屬[6]，以一種隱蔽的方式呈現廣告信息，消解消費者的抵觸狀態，實現了廣告內容和信息的無縫對接，從而完成廣告勸誘。這其中涉及主觀情感的信息既難以分辨其行為屬性，也不能輕易的驗證真偽[7]。例如廣告法第14條規定“廣告應當具有可識別性，能夠使消費者辨明其為廣告”，而在直播帶貨中的廣告投放方式悄無聲息地融入主播生活化的理念中，表現出與“隱性廣告”的近似。雖在早期的植入廣告、原生廣告以及競價排名等隱性廣告，通過一定方式隱藏或不進行廣告標注的行為已然存在，但對于界定此等種類的廣告的法律屬性一般沒有爭議②。與傳統生硬廣告相異的直播營銷，采取了更為隱性、含蓄的方式將所要傳遞的商品或服務信息滲入媒介內容當中，使廣告信息成為銷售內容不可割裂的一部分，避免因廣告單獨出現而割裂直播內容的流暢與完整度，表面上與商業廣告的可識別性存在天然的矛盾，無論是消費者還是規制者，都面臨前所未有的識別困境。

其二，直播主體的身份界限交叉重疊、模糊。主播位處直播帶貨中最為核心的位置，其主體身份是廣告法責任的確定和破解監管界限模糊的關鍵。與直播營銷行為相比，主播的法律主體身份表現出更為多元、更為隱蔽的特性。在傳統廣告中，廣告主體表現為廣告人、廣告主以及媒體，而且各責任主體比較穩定，也容易識別。互聯網時代從傳統廣告既定的三個廣告主體演變為四個廣告主體。而在網絡直播營銷的語境下，打破了廣告主體有限性的特征，消解了不同廣告主體間的界限。且主播涉及的法律關系錯綜復雜，作為一個多重身份的融合、諸多活動環節的集合，決定了其難有一個清晰的定位和廣告法責任。例如，主播既可以是廣告主、廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人之中的一類主體或多類集合體，還可以是類似廣告代言人身份進行非營利性的商品或服務推介[8]。在監管過程中，網絡直播營銷中主體職責的重合，主播在不同法律主體身份下與其他法律主體的法律關系并不相同，加大了《廣告法》所創設的針對不同廣告主體類型化的監管進路實施難度，且亦并非簡單法律規范疊加就可移植適用。

（二）網絡直播營銷廣告監管界定模糊的成因

網絡直播營銷是技術變遷環境之下涌現的新事物，傳統廣告法規范難以適應直播帶貨的運作模式，是導致其處于廣告監管模糊地帶的主要成因。

傳統廣告法遵循著“事前審核+事后追責”的監管邏輯，但直播帶貨卻是實時性的，廣告推廣與交易同步推進，由此便產生了廣告監管困境：其一，事前審核尤為艱難。直播帶貨具有“非程序化”的主觀創作成分，直播營銷內容會隨著直播進程而做相應變化。這對非特定類廣告而言，《廣告法》第46條關于廣告內容事前行政審查和第34條的自律審查將會流于形式[9]，具體表現為網絡直播營銷中廣告方面準入機制的缺失，即通過網絡直播的方式推送廣告，難以事前審查，也無需獲得市場監督管理部門的許可。其原因在于，社交網絡時代的信息傳播呈現去中心化的網狀結構，低成本和低門檻是其突出特征，直播營銷廣告與傳統廣告相比，其整體制作流程更為集中，缺乏相應的廣告審查隔離機制。其二，事中監測難，直播的快節奏、海量性，對監管的“反應時間”提出了較高要求，但實時監管并不現實，監管技術的有限性導致追責難以同步跟進，表現出被動監管的局面，對不當行為的發現存在天然時滯現象，層層監管機能便由此逐漸弱化。

對于廣告信息與非廣告信息的區分，我國現行廣告法律規范中有廣告應當具有可識別性這樣一種規制邏輯。也就是說具備信息媒介功能的廣告行為應當具備“標出性”，即在外觀與內容上區別于非廣告信息，在產業鏈上獨立于銷售行為[10]。為了產生更好的營銷效果，經營者會通過不同的方法在直播營銷中淡化其行為的廣告屬性，許多直播間運營者都會規避或者直接忽略了廣告的標注問題，可見實踐中絕大多數的直播營銷廣告與廣告“標出性”這一規定相悖。以至于一些主播甚至隱瞞了其是在有償性地推銷商品或者服務的事實，將商業廣告或類似營銷活動偽裝為中立第三人的言論或行為，意在潛移默化地讓直播間內的觀眾加深對某個產品或服務的印象，并相應地提高可信度。此做法與“廣告”一詞相比，部分消費者需要進一步思考或分析方能分辨出未被標注內容的廣告屬性，而主播的商業推廣目的則隱藏于受言論自由保護的非廣告性主觀經驗表達的軀殼之中。直播帶貨領域中主要的廣告監管對象是虛假廣告，然而，以《廣告法》第4條和第28條之規定來看，目前虛假廣告規制并未重視廣告形式層面，僅指向廣告虛假內容。由此可知，即使廣告未具備標出性，只要其內容真實，也無需對消費者承擔虛假廣告責任，在很大程度上為網絡直播營銷廣告中欠缺且難以進行標注的現象提供了生存土壤，加大了對其行為進行法律界定的難度。

（三）網絡直播營銷廣告監管界定模糊的危害

消費者作為網絡直播營銷信息的傳遞對象，是廣告監管界定模糊的直接危害對象。消費者做出消費決策往往以獲取與決策相關信息的真實完整（知情決策）和擁有理性決策的能力（理性決策）為前提[11]。較之傳統營銷，直播帶貨內容的商業營銷性隱匿于主播和消費者互動性之中，更為高效地提高了廣告效果。直播營銷以非典型的隱蔽性方式傳遞廣告信息，直播營銷模糊式的廣告屬性行為忽視用戶的廣告知情權，演變為具有隱蔽性但互動誘導性較強的“蒙蔽式”營銷。如果廣告的內容具有虛假性或立場遮蔽，那么消費者的信息劣勢就更為明顯，消費者無法獲取真實完整的相關商品或服務的信息，廣告主也將因此取得更大的不法利益，違背了《廣告法》的立法宗旨。

信息傳遞的主要目的是為了能最大限度地發揮信息的效用，滿足用戶的信息需求，與此同時，信息傳遞效果在絕大部分程度上取決于受眾的吸收能力。信息技術的精準推送，圈層交織聯動用戶黏性，形成透明直播帶貨“繭房”式的窄化，弱化了直播間內消費者的意思自治能力。霍夫蘭（L.L.Hovland）在原有的廣告心理學理論所提出的說服研究模型中，證實了信息源層面在廣告信息傳遞過程中發揮著不可忽視的作用，而信息源之中的吸引力與可信度則是影響說服效果最為關鍵的因素之一[12]。網紅信息源特性中網紅吸引力會更多地為消費者所關注[13]，這也是直播間為什么會更傾向于邀請“網紅”作為主播去提升品牌營銷影響力的原因。因此，在網絡直播營銷交易行為中，所預設的當事人具有經濟理性的前提，會因直播間內的主播，尤其是網紅主播的推薦、證明行為，產生產品認同遷移、主觀情感驅使等誘因，由此實質性抑制直播間觀眾的理解能力，發生傳統經濟學的理性人假定顛覆的情形，影響消費者購買意愿。移動社交網絡語境下的場景變革既讓信息形態發生了改變，也創造出了主播的主動性、沉浸效應場景等新的交互體驗與福利政策，顯著促進主播的廣告誘導效果，往往讓直播營銷的消費者走上非理性決策的軌道。

四、網絡直播營銷中商業廣告行為監管邊界厘定

對于網絡直播營銷的廣告監管邊界厘定，下文將從對網絡直播營銷行為的規范要求著手，通過反向要求的方式去主動考察直播營銷活動中的“廣告”行為的判斷標準，作為審視網絡直播營銷的法律性質及其主體責任和義務之基礎。

（一）網絡直播營銷行為的規范路徑

1.直播營銷主體的“品牌關系”信息披露機制

2015年修訂的《廣告法》第2條刪除了“承擔費用”的表述，即商業廣告行為的必須構成要件之中就不將廣告費用涵括其中[14]。但廣告費用背后的實質即經濟利益，之于直播營銷中廣告行為的界定依然具有不可否認的實質意義。廣告可以影響消費者的購買行為，對消費者進行品牌選擇有著關鍵影響[15]。提高產品認知度、塑造新品牌、實現精準營銷、促進廣告文化的發展轉型等是企業之所以選擇直播營銷進行廣告宣傳的重要因素。為進行直播營銷行為界定的同時，也保障直播電商薦證活動的客觀性、真實性，主播在直播營銷中對產品或服務方面的言論與品牌方存在的經濟利益披露就顯得尤為必要。因此，可借鑒美國聯邦貿易委員會（FTC）所發布的《社交媒體影響者信息披露規約》[16]，建立直播主體“品牌關系”信息披露機制，既能體現網紅主播對受眾的影響力、減輕對直播營銷的過度干預，也能幫助消費者理性辨別直播營銷內容，避免產生非理性消費決策。在直播營銷的廣告監管中，亦可通過是否盡到“品牌關系”信息披露義務作為行為屬性界定、責任適用的參考依據。

對直播營銷廣告進行有效識別，是實施監管的首要前提，而這將極度依賴于“品牌關系”這一信息的披露程度。我國將來的相關法律法規規范、行業細則或者技術標準應當在主播、品牌方以及直播平臺層面之間，建立能夠引導和監督直播間運營的“品牌關系”披露機制，并可以借鑒英國競爭與市場管理局要求主播應主動披露過去一年內與品牌方的經濟關系的規定。此外，針對在實際運作中存在的“隱形廣告合同”即通謀虛偽行為，可以在建立、健全互聯網廣告業務的承接登記、審核、檔案管理制度的基礎上，通過直播平臺設立內容審核和準入機制，對疑似“廣告信息發布”的直播內容，但信息發布者予以否認的，要求主播對“非廣告”提出相關證據予以證明[17]。

2.直播營銷內容中廣告標注與廣告審查要求

法律規范之所以要求廣告應顯著標注，無非是想借此破解廣告主和消費者間的信息不對稱困境。征求意見稿第8條重申并細化了《廣告法》第14條的可識別性規則與“廣告”標注義務，這表明了立法者對該種規制邏輯的重視。筆者認為，為有效平衡包容網絡直播營銷廣告的特殊性與消費者利益訴求，可降低廣告認定門檻，但為防止直播營銷廣告通過隱性廣告方式逃避監管，無論其內容真實與否，對確屬廣告行為的內容或者說獲取了廣告贊助支持的情況，直播間運營者有必要通過一定的措施，如從直播頁面標識、文案編輯或者簡化的廣告標簽等方面入手，以保證消費者在形式層面可以識別其直播內容的真實目的，以符合廣告“可識別性”法律標準所具有目的、結果要素，保證受眾能夠在此基礎上對直播營銷內容產生相應的判斷。此外，主播作為產品經營者于直播中銷售產品時，其兼具銷售代理和廣告代言人的法律地位[18]，為避免主播濫用直播營銷中廣告行為與銷售行為的同步性的理由，以銷售代理身份規避自身的廣告責任，從這一角度來講亦應要求直播營銷中的廣告具有“標出性”以明確行為屬性。要使我國廣告法規定的標識性機制在直播營銷領域得以良好運行，應對現有責任制度進行完善，具體可以主要集中于直播間運營者未盡標識義務時的責任承擔方面。

關于“廣告審查”問題，現行廣告法延續了2015年修法時將原先的實質審查“核查”義務轉為“形式審查”的立場[19]。該立場取決于傳統意義廣告主對廣告內容全方位的把控，而直播帶貨中主播則表現出了對廣告呈現方式的強自主性。鑒于直播帶貨行為具有實時性、廣告隱匿性，市場監管部門對直播內容審查存在滯后性，難以對直播營銷進行事前、事中審查，筆者建議借助大數據技術實施自動監測的前提下，采取公私合作的方式，審查內容應當包括但不限于實質性關聯信息、標識性內容與表現形式、相關證明文件等基礎上，還應要求對所推廣的商品或服務的推薦視頻予以記錄和保存，并對其內容的真實性、符合廣告用語的規定負責。以信用監管為依托把主播的粉絲數、違規情況等多樣化的指標納入信用分級分類的考察范圍，督促主播的廣告合規行為。此外，還可以借鑒游戲直播平臺設立“房管”的崗位，要求直播營銷平臺建立健全動態實時監測制度，不定時對平臺內直播營銷內容進行監測。

（二）直播營銷行為構成廣告行為的判定標準

第一，在判斷直播營銷行為包含的商業信息內容是否構成商業廣告時，不妨將主播是否從帶貨品牌中獲得經濟利益、是否同時另有其他能夠推廣商品或者服務品牌的措施、主播的知名度、過往的廣告行為以及帶貨營銷的頻率等作為判斷標準。其中，主播的營銷行為因包含商業信息的內容而獲得帶貨品牌商的經濟利益是最直接和最有力的判定標準，而主播的知名度則能夠作為一個最為重要的側面判斷標準，將其作為厘清廣告行為與營銷行為的基本特征之一。一旦出現具有強IP（Intellectual Property）屬性的網紅主播并獲得品牌方經濟利益對某個商品或服務員進行推廣的情況，可直接推定進行直播營銷行為是商業廣告行為。而在主播沒有獲得品牌商的經濟利益的情況下，則需要根據個案的具體情況進行綜合判斷[20]，不能僅依據其他標準中的某一個就認定直播營銷行為構成廣告行為。

第二，以主播類型和直播間呈現方式的“可識別性”來判斷行為屬性。《互聯網直播營銷信息內容服務管理規定（征求意見稿）》中即便對于直播間管理設置了相關的具體規范，但對于不同直播營銷的法律行為屬性并不明朗。網絡直播營銷活動根據主導者進行劃分，可分為自營式直播營銷和他營式直播營銷。對此，可以通過主播類型和直播間的呈現方式對“可識別性”進行認定。對于自營式主播在直播間內通過一定方式公示自己為平臺經營者即直播中銷售者與主播為同一主體時，或在直播間的運營、展示中明顯出現廣告標志性提示時，可直接認定直播營銷活動屬于廣告行為；而在他營式直播即主播以個人影響力進行商品或服務的推銷中，可從直播間運營信息中關于與直播間內營銷的產品或服務的品牌商或經營者的實質性利益關系等標注說明中，對非廣告信息與廣告信息之間進行簡單分辨，并結合第一條判定標準等情形入手，推定其是否屬于廣告行為。

第三，以消費者是否能夠識別主播行為的商業目的為標準來判斷行為屬性。正如前文所述，直播營銷中難以對廣告內容進行標注，且直播間運營者未對其進行標注，就會導致廣告監管實踐中執法機關無法直接依據廣告“標識性”來判斷直播營銷行為的屬性。在這種情況下，鑒于直播營銷所面向的為一般網絡用戶，執法者應當根據網友的一般注意力，以判斷是否為廣告。“一般注意力”的標準處于適中水平，將其適用于直播營銷領域既符合客觀需要和法律原則，又能兼顧直播運營主體與多數普通消費者的利益。但需要注意的是，網絡直播營銷呈現出精準化、社群化的傳播特色，大多數進行網絡直播營銷廣告的主播都有自己特定的粉絲群體，因此應根據該粉絲群體的主要特征確定普通消費者的認知特性，譬如性別、年齡、受教育程度、愛好傾向等構造一般主體形象。

總之，判斷直播營銷行為是否為廣告行為，首先需要對商業廣告的三大必備構成要件加以整體考慮，其次需要以一般消費者注意力，從營銷主播的整體特質、“品牌關系”信息、直播間類型和“可識別性”特征等方面遞進的層次性綜合判定。

四、結語

將網絡直播營銷納入廣告法監管的范疇，是兼顧產業升級與消費者合法權益的必由之路。因此，以《互聯網廣告管理暫行辦法》修訂為契機，正確劃定直播營銷語境下廣告的執法邊界與內涵層次，而不是將直播營銷整體冠以“廣告”之名，是協同規范網絡直播營銷新業態的應然選擇。

注釋：

①如《互聯網廣告管理辦法（公開征求意見稿）》第17條規定：“互聯網直播內容構成商業廣告的，相關直播間運營者、直播營銷人員應當履行互聯網廣告經營者、廣告發布者或者廣告代言人的責任和義務。不得利用互聯網直播發布醫療、藥品、特殊醫學用途配方食品、醫療器械或者保健食品廣告。”

②如李劍指出植入廣告仍然是付費的信息傳遞方式，應被界定為商業廣告，具體參見李劍《植入式廣告的法律規制研究》，《法學家》2011年第3期；如邵海指出原生廣告漂亮的外衣并不能掩蓋其廣告的本質，具體參見《原生廣告的法律規制》《法商研究》2021年第2期；如姚志偉指出現行法已經明確了競價排名的法律性質是廣告，具體參見《競價排名服務提供者法律性質新論》《北京航空航天大學學報（社會科學版）》2021年第6期。