中國古代刑法中正當防衛因素的流變與鏡鑒

趙浩，程紅

（中南財經政法大學刑事司法學院，湖北 武漢 430073）

一、引言

法諺有云：“正當防衛無歷史”，其旨在表明正當防衛權和生命健康權一樣是人們與生俱來的自然權利，無須經由任何組織的確認或授予。但近代社會中，以權利實現、保全為目的而行使武力的權利原則上由國家獨占，正當防衛在何種情形下、多大程度上得到承認，實際上取決于國家在多大程度上貫徹武力獨占［1］。正當防衛在國家權力更迭與人權觀念演變的夾縫中發展。現代意義上的正當防衛制度源自大陸法系國家，我國現行刑法體系中確立的正當防衛制度多借鑒了西方的刑法理論。但其實，我國刑法史中也可以找到正當防衛因素的源流，正如陳興良教授所言，中國古代雖無正當防衛之名，而有正當防衛之實［2］11。

“以史為鏡，可以知興替”，考究中國古代刑法的變遷史具有重大的時代價值。其一，助益于因地制宜地實現正當防衛制度的本土化塑形，克服舶來理論“水土不服”的弊??；其二，雖然傳統小農經濟社會所形成的“差序格局”受到信息時代的沖擊發生了滄海桑田般的巨變，但是今日吾國與吾民仍然深受地緣和親緣的影響；其三，“禮者禁于將然之前，而法者禁于已然之后”，德主刑輔、禮法并施的古代刑法精神對今時今日的大國法治仍有積極效用。中國刑法史作為中華民族的文化結晶，也是推進法治建設的資源寶庫。因而，有必要探究中國古代刑法中正當防衛因素的變遷，秉持去偽存真、古為今用的理念，遵循取精去糟、批判繼承的徑路，從而助力國家治理體系和治理能力的現代化。

二、正當化根據的祛魅：從私刑復仇到緊急處置

自人類社會誕生以來，私力救濟的歷史便從未間斷，但在不同社會歷史階段其表現形式各不相同。在國家產生之前，私力救濟是人們解決民間糾紛矛盾的唯一途徑。但是，自國家產生以后，隨著公權力的強化和政治制度的演進，國家長期以來傾向于對私力救濟投射一種敵對性的目光，公權力越強大，往往越趨向于節制私人自助行動［3］。沿著時間脈絡來看，正當防衛源生于人類謀求生存的防衛本能，并伴隨著我國古代社會結構的變遷和政治體制的變革而不斷發展，以隋唐時期為分界點大致可分為以下兩個階段。

（一）原始社會、奴隸社會與封建社會早期

復仇觀念最早可以追溯到原始的氏族社會。當時的復仇主要是指血親復仇及同態復仇，以血緣親屬關系為基礎，以氏族部落為依存，依靠氏族的群體力量來彌補個體自衛能力的不足，在個人生命受到侵害時，同氏族的其他成員便具有了復仇的“權利”和“義務”。原始社會尚未建立起法秩序，這種復仇理念也僅能反映人類原初、粗淺的自衛意識。在氏族社會后期，文明和理性的演進完成了質的跨越，同態復仇的形態逐漸轉變為了報應的形式［4］。刑事古典學派倡導的刑罰報應主義就有復仇觀念的影子，“被害報應”的原型就是氏族間的復仇。當然，這種報應觀念對現代社會而言已經顯得不合時宜。一方面，對加害人科處刑罰并不會為被害人帶來利益，兩者并不是等價交換的對象；另一方面，其所提倡的結果責任也偏離了現代責任主義的要求［5］。

生產力的發展推動了生產關系的變革，原始社會在此過程中演變為奴隸社會，公權力的機器得以成型并開始運轉。國家刑罰權就是公權力的重要組成部分之一。與此同時，社會的基本單元不再是純粹的氏族集群，而是轉變成了以地域標準以及家庭關系聯結的社會組織結構，原初的復仇觀念被消解大半。奴隸主貴族階級一躍成為統治者，為鞏固自身的統治基礎，法秩序之外的私刑并沒有得到徹底封禁。而且，商、周時期保留了原始習俗的殘余，兼有明顯的宗法色彩，宗族的習慣法與國家的刑法在奴隸社會統治制中相須而行，并轡齊驅。此外，奴隸制時期并沒有建立起統一的集權制國家，各地區各自為政的環境使得法制建設停滯在初級水平，私刑復仇在這一時期成為補充公權力的權宜之計。蔡樞衡就曾指出：利用被害人家屬的力量來幫助鎮壓殺人現象，藉以維護統治秩序，本質上是統治者權力不夠強大的一種表現［6］164?！吨芏Y》對“公許復仇”制度作了細致的規定，到專門主管的官吏處辦理手續，完成登記并獲得批準之后，報復仇人就不再構成犯罪①《周禮·秋官·司寇》：“凡報仇者，書于士，殺之無辠。”。復仇在奴隸社會時期得到了官方的承認和許可。除此之外，復仇的另一個表現形式就是“殺人者死”這一約定俗成的鐵律②《荀子·正論》：“殺人者死，傷人者刑，是百王之所同也，未有知其所由來者也?！?，這種觀點一直以來都代表著最樸素的自然正義，被歷代君臣民眾奉為圭臬。但是，《周禮》記載的“殺人而義”不死③《周禮·地官·調人》：“凡殺人而義者，不同國，勿令仇，仇之則死?！?，就可謂該原則的例外，陳興良認為，這其實就是現代刑法上的正當防衛，同時也是古代刑法倫理化的重要標志［2］6。

戰國時期，報仇的風氣可謂盛行④比如，孟子有云：“吾今而后知殺人親之重也，殺人之父者人亦殺其父，殺人之兄者人亦殺其兄，然則非自殺之也，一間耳?！?。復仇之所以在奴隸社會被允許，是因為公權力的體制機制仍然羸弱殘缺，法律制度及配套措施并不健全，私刑復仇遠不能稱之為正當防衛制度。但是，不可否認，復仇在當時的社會環境中發揮了正當防衛的部分功能，而且它們的正當性都根源自人們維護自身利益的本能意識。春秋戰國是由奴隸社會向封建社會過渡的時期，“事斷于法”逐漸取代了“設法以待刑，臨時而議罪”，這從根本上反映了新興地主階級的要求。隨著法家學說的興起，法律制度的設計與構想在各個諸侯國得到嘗試和實踐。比如，李悝編纂的《法經》就是法制建設承前啟后的集大成之作。到了秦朝，“嚴刑峻法”已被大一統的中央集權制度推向極致，法制建設取得了長足的進步。在之后的階段，封建帝國締造了發達的法制和機構，生殺予奪之權自此就逐漸被國家收回，私人便不再有擅自殺人的權利。西漢時期，漢武帝“罷黜百家，獨尊儒術”后，“春秋決獄”使儒家經典法律化，儒家學說成了封建法律的理論基礎。法律制度實現了倫理性的改造，私刑的生存空間被進一步壓縮。據考證，至少在西漢末年就已經有禁止復仇的法令。自東漢以后，私自復仇的行為基本都被明令禁止，生殺大權盡聽命于君主與政府，私人恩怨瓜葛必須尋求公共機關定奪［7］。部分朝代對復仇稍有寬容，但是禁止是總趨勢。兇犯縱使犯應死之罪，亦須告官治罪，不得擅殺。私刑復仇，在權力集中、法制邁進的階段，便淪為了與官方秩序相對抗的社會不穩定因素，被政府所遏制也是必然的趨勢。究其本質，復仇存在的合理性基礎是公權力的孱弱，隨著法制的進步注定為歷史所淘汰。私力復仇斷然不同于規范的正當防衛，僅能視為正當防衛觀念的萌芽。盡管這一時期的具有正當防衛因素的法律實質上可以視為正當防衛條款，但在立法例上，其碎片化地散落在各種法律文本之中，缺乏一般性規定和體系性設置，而且，相關規定的數量整體上仍然有限。正當防衛的制度根基和規范依據在這一階段一直困頓于蒙昧之中。

（二）封建社會中后期

封建社會中后期一般指從隋唐伊始直至清朝滅亡。唐、宋以后的法律一貫地禁止復仇（元朝有例外）。在封建社會中后期，私刑復仇已經在周密的法律規范中幾無立錐之地。復仇面臨禮與律之博弈，人情與法律的沖突，盡管歷朝歷代都在打壓復仇這一問題上做著不懈地努力，但史實證明，復仇主義深入人心、牢不可破，仍有不少悲壯之士鋌而走險，慷慨赴義。以至于在部分時期，私刑復仇呈現出死灰復燃之勢。但是，這與前述復仇之形態和規制狀況都已經不可同日而語。

刑法史上正當防衛制度發展的拐點出現在唐朝。唐朝是我國封建專制主義中央集權的高峰，唐律是封建法典的典范，在中國法制發展進程中具有劃時代意義。唐律之中制定了關于正當防衛較為完備的規范，使中國刑法中的正當防衛初具雛形。比如，《唐律·賊盜》：“諸夜無故入人家者，答四十。主人登時殺者，勿論”的規定，被公認為是中國封建法律關于正當防衛的規定的典范。首先，《唐律疏議》中對家者作出了具體的解釋，即家宅院之內，保護民眾私宅的所有權，反映了封建私有制的特征①《唐律疏議》規定：“謂夜無事故，輒入人家，笞四十。家者，謂當家宅院之內。登於入時，被主人格殺之者，勿論。”。其次，唐律將正當防衛的起因限定為不法侵害現實發生，民眾在急迫情況下難以尋求官府的保護和援助，而且反擊刻不容緩，可以通過私力救濟對緊急狀況進行處置。再次，唐律將正當防衛限于當時及時的反擊，這也反映出法律對緊急處置的特別準許。雖然唐律中關于正當防衛的規定與今日之正當防衛制度不可比擬，但是在當時封建社會的背景下，立法技術和水準已經達到了較高的程度。

唐律在我國封建律法發展史中起到代承先啟后的作用，提供了封建體制下正當防衛規定的范式和模型，直到封建社會的最后一部法典都與唐律陳陳相因。封建社會的正當防衛制度的成形肇始于唐朝，自此之后的封建法律體系都與唐律具有十分清晰的沿革關系和內在聯系，沒有突破唐律所構建的制度框架，在“西學東漸”之前，也鮮有超越唐律創新。比如，唐、明、清之法律都要求為自己防衛時以請求官府救助為原則［8］361，僅允許個人在少數的例外場合中實施的防衛行為。再如，清朝法律也同樣規定正當防衛的成立前提須具備“系猝遇強暴、情勢危急、倉卒捍拒”②《大清律例·刑律·斗毆》卷二十八。的情勢。又如，宋元明清關于正當防衛的立法體例，基本沿襲唐制，都是分散于各具體的罪責條文中［9］。

封建倫理觀是中國古代刑法設置正當防衛條款的指導思想之一。唐律之后的歷代法律，幾乎都有為父母防衛的規定③《唐律·斗訟》：“祖父母、父母為人所毆擊，子孫即毆擊之，非折傷者，勿論。折傷者，減凡斗折傷三等。至死者，依常律?！泵?、清律承上述規定，又補充到：“祖父母、父母為人所殺，而子孫擅殺行兇人者，杖六十。其即時殺死者，勿論?！?。這些規定與現今之“為他人防衛”具有相似性，但是其出發點并非基于社會整體利益或所謂的團結義務理論，而是根據封建綱常倫理，將為父母防衛的正當性單獨予以強調。這也鮮明地體現出，我國封建法律制度的倫理性。在當今高度文明的法治社會中，刑法保護的客體不再是倫理道德，而是法益。刑法只能保護具體的法益，不允許保護政治、道德信仰、宗教教義、意識形態或純粹的感情［10］。只有明確這一點，才能避免正當防衛的判斷陷入誤區。比如，通奸在古代屬于道德禁忌，將奸夫淫婦當場殺死甚至能夠被法律所允許。但在現代社會，無論是違反道德戒律的通奸行為，還是刑法明文規定的聚眾淫亂等風化犯罪都沒有損害任何人的法益④持結果無價值論的學者大多對刑法中聚眾淫亂罪的立法根據持懷疑態度。，不具有刑罰可罰性，殺死通奸者或聚眾淫亂者的行為難以被正當化。在某些場合，道德情感的評價會左右人們對正當防衛事實的認定和評價，人們習慣于同情道德純潔者而主張嚴懲道德瑕疵者。但是，違反道德規范并不意味著喪失值得被法律保護的資格，刑事司法務必貫徹理性的審查，維持演繹的嚴謹，堅守公正的底線，不得將不合理的非難強加于無辜者。例如，甲在公共場合偽裝成殘疾人四處乞討，乙將其揭穿并暴打甲，甲適時予以反擊，雖然甲是因為個人不道德的行徑而招致武力攻擊，但不能直接否定其反擊行為的防衛性，仍然要考慮構成正當防衛的可能，司法人員必須摒除先入為主的道德評價。

在封建社會中后期，私刑復仇在強大公權力的擠壓下已然窮途末路。法制的健全使得復仇再無生存空間，也推動正當防衛走出了蒙昧的迷霧。封建制度允許民眾在法定的緊急狀態下享有私力處置的權限，不代表國家對個人權利的認可和照顧，而只是維護封建綱常倫理秩序的工具，最終目的則是維護社會穩定、鞏固封建統治。換言之，無論是法律還是倫理，都是服務封建統治的手段，都服從于統治階級的利益。而且，被法律所許可的正當防衛在相當程度上仍然受到倫理的限制。階級性是封建時期正當防衛規定的本質屬性。德國主流觀點以及我國部分學者認為，現代正當防衛制度的正當化根據是個人保護原則與法保護原則。一方面，面對侵害展開自衛是人類與生俱來的本能，這點即使在私刑復仇時代也并不否認。因此，現代法律制度絕不能建立在壓抑人性的基礎之上，而應充分考慮不可抗力或緊急事態對行為人產生的負面干擾。比如，受辱婦女反殺行為的司法定性近年極具爭議。2017年，被告人王某不堪長期家暴，某日被丈夫邱某毆打后惶恐不安，趁其熟睡之際將他殺死，法院認為王某有殺人故意，不構成防衛過當，但其行為具有防衛因素，情節較輕，依法可以從輕處罰①山東省滕州市人民法院2017魯0481刑初307號刑事判決書。。婦女在婚姻家庭中屢次遭受暴力侵害，被迫反抗也是人之常情，在實行防衛的場合，可以運用期待可能性的原理阻卻犯罪的成立或減免處罰［11］。另一方面，正當防衛制度是國家誕生之后的作品，法秩序的形成是正當防衛制度存在的前提。之所允許個人采取必要保護手段反擊不法侵害，是因為國家機關無法及時到場，個人防衛受到法定秩序的約束［12］。簡而言之，法秩序的實存是正當防衛的基礎，正當防衛制度也發揮著維護法秩序的功能。

三、正當防衛機能的異化：從排除犯罪到阻卻刑罰

正當防衛的機能，在現代學術語境中可以轉化為，正當防衛在體系定位上是犯罪排除事由還是刑罰阻卻事由。

（一）“無辠”或“無罪”

關于“無辠”的記載可以追溯到先秦時期?！吨芏Y》規定，殺死城鄉里的盜者和賊人，不構成犯罪②《周禮·秋官·朝士》：“凡盜賊軍鄉邑，及家人，殺之無辠?！?。蔡樞衡認為，《周禮》這一規定實際是具體而微的正當防衛。所謂殺之無辠，按照《義疏原案》的解釋，就是不得以“擅殺”對其定罪，或者免除其“擅殺”之罪責，這種對正當防衛的法律評價，十分接近現代刑法正當防衛不負刑事責任的觀念［2］7。

何為“無辠”？蔡樞衡指出，要想區分“罪”與“非罪”，就需要明確“辠”的概念?！白铩痹谇爻盀椤稗f”字③《說文解字》：“辠，犯法也?！薄Ｋ偨Y到，辠是人類社會的現象，包括造意、作為及其產生的結果，是違反統治者的禁制和利益的行為。辠，即罪，是人類違禁的行為。除違禁之外，還有違反統治者使命和違反容許的現象［6］165-169。從周代直到清末，罪名和違法的范圍大體是相同的。由此可知，無罪，就意味著行為是被法律所容許的。這一解讀與現代的形式違法論、違法一元論頗為相近，表明了中國古代刑法在違法性判斷上的基本立場和依循。《漢律》規定，無正當理由進入他人的室、宅、廬、舍、車、船等居所的，侵犯了人身自由，將侵入者打死也是無罪的①《漢律》：“無故入人室宅廬舍，上人車船，牽引人欲犯法者，其時格殺之，無罪?！薄２虡泻庹J為，這也是后世所謂正當防衛［6］166。可見，正當防衛發揮著排除犯罪的功能。

北齊有規定承襲了周代的遺規：侵入別人家里盜竊、殺人的，或者在村落和城鎮里團伙作案的，將其殺死不是犯罪。告官備案后復仇的，不坐②《隋書·刑法志》：“盜賊群攻鄉邑及入人家者，殺之無罪。若報仇者，告于法而自殺之，不坐?！?。不坐就是不擊，亦即不處罰。這一規定有兩處值得思考。其一，該規定反映了樸素的罪刑均衡理念，同樣是盜與賊，“攻鄉邑”相較于“入人家”則附加了一個“群”字，要求其集體作案才能與侵入住宅盜竊、殺人相當?，F代刑法也將罪刑均衡作為基本原則，正如高銘暄、馬克昌所指出的，“罪刑相適應的觀念，最早可以追溯到原始社會的同態復仇和奴隸社會的等量報復?！保?3］當某一行為不值得刑罰處罰時，就不得予以犯罪化，刑法只能將嚴重侵害法益或侵害重大法益的行為設置為犯罪。其二，前一情形“殺之無罪”，而后一情形“不坐”，表明了兩者在法律評價上并不相同，因此所產生的法律后果也有所差異?？梢?，古代的法律規定在當時就有意區分不構成犯罪與不受處罰兩種情況。但是，正當防衛行為的性質是無罪的，還是其行為雖然構成犯罪但是不值得被科處刑罰，在學術史上曾出現分歧。這一爭論于今日而言也并非毫無價值。如所周知，我國理論界三階層犯罪論體系與四要件犯罪論體系分庭抗禮，前者批判后者的重要依據之一，就是四要件留有在犯罪成立之后再討論犯罪排除事由之弊端，不僅導致認定的整體性和裁量的恣意，而且割裂了違法性的判斷。根據階層犯罪論體系的邏輯推演，正當防衛行為雖然該當于構成要件，但是不具有違法性，因而不構成犯罪。因為正當防衛行為本質上是合法行為、正當行為，所以不能對正當防衛行為進行正當防衛。但四要件犯罪論體系的思路是在判斷了客觀危害與主觀責任之后再回過來判斷客觀危害（犯罪排除事由），容易導致將正當防衛認定為犯罪，因而備受詬病。

當然，對古代刑法的語境而言，傳統刑律不同于現行刑法理論中的罪、刑分明，二者常?；煊?，而且更側重刑罰適用的結果［14］，而比起定罪來說，古代統治者與民眾更加關心刑罰處罰的后果。無罪雖然不能僅僅理解為現代刑法學中的不構成犯罪，但是也同樣不能與“不坐”等概念完全等同，即使其區別是微小的，但是法律規定在不同場合中使用不同的用語，也就不能無視其差異。

（二）“勿論”和“不坐”

“勿論”與“不坐”相較于“無罪”更加強調不處罰這一后果。尤其是唐律及之后，諸多規定表明正當防衛發揮著刑罰阻卻事由的功能?！短坡伞分幸幎?，晚上無正當理由侵入別人家宅的行為是違法的，笞四十。戶主當時將侵入者殺害的，勿論③《唐律·賊盜》：“諸夜無故入人家，笞四十。主人登時殺者，勿論。”。這一規定顯然是對《漢律》的簡化和繼承。論意即照明文處罰，不論就是不罰。明、清律除了將“笞四十”改為“杖八十”外，其他的與唐律相同［8］362。蔡樞衡指出，主人面對闖入自家住宅的侵入者，當即殺之，本來就是無罪的正當防衛，而將這一行為規定為不處罰，未免自相矛盾［6］167。在我國古代刑法中常出現“勿論”的表達④《唐律·斗訟》中規定：“諸祖父母、父母為人所毆擊，子孫即毆擊之，非折傷者，勿論。”元代有關于誤想防衛的規定，“夤夜潛入人家，被毆傷而死，勿論。”明、清律中“本夫于奸所獲奸夫、奸婦，登時殺死，勿論?！薄白娓改浮⒏改笧槿藲?，子孫即時殺死殺人者，勿論?！?。從上述解讀來看，這些規定所明確的正當防衛之法律后果也是不處罰殺人者。

此外，唐朝有如下規定，他人飼養的動物損害財物的，當時將動物絞殺，減免處罰，因動物傷人而將其殺死的，不處罰也不賠償①《唐律·廄庫》：“諸官私畜產毀食官私之物，登時殺傷者，各減故殺傷三等，償所減價，畜主備所毀。其畜產欲觝嚙人而殺傷者，不坐不償。”。償是賠償損失，屬于民事責任，不坐就是不處罰的意思。明代、清代的法律中也有大體相同的規定［8］363。這類規定牽涉到緊急避險與狹義的對物防衛之間的區分問題。古代刑法將該行為的法律后果規定為不處罰，而不是無罪，“足見對于問題性質的認識還不是很清楚的?！保?］167那么，對于有主動物（官私畜產），在主人沒有唆使、動物自發侵襲（毀食官私之物或觝嚙人）時，能否進行正當防衛？這一問題直到今天仍爭議甚巨。高紹先認為這種對動物侵害所進行的反擊也屬于正當防衛［15］。陳興良在解讀古代刑法規定時將其等同于緊急避險［2］93-94。主張人的違法性論者，一般認為不法侵害必須具有行為性，否定對物防衛的成立［16］。這也是目前德國的通說［17］。但是，緊急避險的成立條件比正當防衛更為嚴格，對人的侵害可以成立為條件緩和的正當防衛，但是對于動物的侵害只能成立為更為嚴苛的緊急避險，這難以讓人接受。如果基于物的違法性的立場則認為，動物侵害也明顯地侵害或者威脅到了法益，從客觀違法性論的立場來看，對沒有責任能力的行為可以實施正當防衛，而對主人不能管理動物的侵害不能實施正當防衛，這明顯不均衡，對動物侵害也應當能夠實施正當防衛［18］。倘若認為正當防衛的對象并沒有把動物排除在外，那么就應當認為可以對動物進行正當防衛。這也是正當防衛的對象條件所探討的內容之一。

清末頒布的《大清新刑律》規定了法令行為、業務行為、符合公序良俗的行為、正當防衛行為、緊急避險行為等都“不為罪”②《大清新刑律》規定：“依法令或正當業務之行為，或不悖公共秩序、善良風俗、習慣之行為”，“對現在不正之侵害，而出于防衛自己或他人權利之行為”，“避不能抗拒之危難、強制，而出于不得已之行為”都“不為罪”，建立了違法阻卻事由的概念和理論，其批判和吸收了“無罪”“不坐”“勿論”等規定。蔡樞衡認為，“不為罪”這一表述并不準確，“這三個條文的內容，都是由于實質不違法，所以不成立犯罪，理應稱為無罪。而實際稱為不為罪，未免美中不足?！倍诘诙涡拚螅瑢ⅰ安粸樽铩备臑椤安涣P”，相當于肯定這類行為也是違法行為，“致使本來以實質不違法為特點的阻卻違法事由喪失了本來的性質，實屬大謬?！保?］1681935年公布的《中華民國刑法》也沒有把阻卻違法行為的“不罰”改為“無罪”，沒有準確地把握正當防衛行為的性質，也存在缺憾。

時至今日，正當防衛能夠排除該當于構成要件的行為的違法性，已經幾無爭議。違法性判斷的問題上也發展出社會相當性、法益闕如、法益衡量等各種學說?；赝袊谭ㄊ分姓敺佬l機能的變遷歷程，從“無罪”異化為“勿論”“不罰”于今時觀之可謂歷史的倒退。這也使人警醒，在人權保障觀念蓬勃興起的當下，要注意妥當認定權利行為與違法犯罪，正當防衛行為實質上是合法行為，其利益在法律地位上優越于不法侵害人，不能僅因其存在瑕疵或不當就作為犯罪處理［19］，即使定罪免罰或者適用減免條款也有違刑法的正義理念，不僅要維護公民的合法權益，而且要堅守刑事司法的正當性。

四、正當防衛行為的構造：成立的具體條件

如所周知，結果無價值論在主觀的正當化要素上一般采取防衛意思不要說，并根據我國的刑法規定，主張正當防衛行為須具備起因、時間、對象、限度四個成立條件。防衛對象問題已經在前文中有所論及，本文在此主要分析中國古代刑法關于正當防衛的規定中所包含的防衛起因、防衛時間、防衛限度三方面要素。

（一）防衛起因

在當前的刑法規范中，正當防衛的起因必須是針對不法侵害，但并不是對所有的不法侵害都可以行使正當防衛權，還必須具有現實性和緊迫性。盜與賊是古代官方認定的“不法侵害”，①《周禮》：“盜賊軍鄉邑及家人殺之無罪。”李悝在《法經》指出：“王者之政莫急于盜賊?！北I是指古代社會中侵犯財產權利的犯罪，而賊屬于侵犯人身權利的犯罪。

古代社會的法律帶有鮮明的倫理印記，對防衛起因的規定也體現了這一點。為了維護宗法等級制的統治秩序，周朝奴隸主貴族特別重視不孝不友罪②《尚書·康誥》：“元惡大憝,矧惟不孝不友。”《周禮·地官·調人》：“凡殺人而義者,不同國，勿令仇，仇之則死。”。概言之，殺死不孝不友者，也是正義之舉，不能對其復仇。《左傳》中有記載：鄭國游某強奸他人之妻，其夫對游某實行正當防衛，殺死游某以使其妻免遭強奸。裁斷者認為游某咎由自取，被殺是正當的③《左傳》：“鄭游販奪人之妻，其夫攻殺之，而以其妻行。子產復之，令游氏弗怨?！薄？梢?，早在春秋戰國時期，人們普遍認為，強奸婦女行為具有相當程度的危害性。因反擊強奸而將侵害者殺死的行為，就是正當的。強奸有夫之婦之所以為當時的社會所不允，很大程度上是為了維護倫理秩序和男性地位，但是也足以反映該行為的社會危害性。傳統的行為無價值論就曾主張，刑法保護的對象是社會倫理秩序，社會倫理秩序可以作為違法性的判斷根據［20］。不過，這種學說如今已經式微。

古代刑法重視對住宅等私人領域的保護，在封建社會里，家不僅是私有財產的基礎，而且是封建倫理道德關系的體現，是神圣不可侵犯的。所以，很多朝代法律都嚴厲打擊侵犯他人住宅的行為，并允許對這種侵害實施正當防衛。比如，漢朝時期就已經允許對侵入居所的行為予以正當反擊④《漢律》：“無故入人室宅廬舍，上人車船，牽引欲犯法者，其時格殺之，無罪。”。這表明，在封建私有制時期，無正當理由侵犯他人的居所，已經觸犯法律，可以對其正當防衛。唐朝對夜犯他人住宅的情形規定得更加細致⑤《唐律·賊盜》:“凡夜無故入人家內者,答四十。主家登時殺死者,勿論?！薄Ｋ^夜，按照《唐六典》所記的《刻漏法》，“晝漏盡為夜,夜漏盡為晝?！敝栽谠撘幎ㄖ?，強調“夜”是因為“夜無故入人家內”的行為違反了唐朝的夜禁制度［21］。《大清律例》承繼了前朝的法律，并對此作出了較為周詳的規定⑥《大清律例·刑律·賊盜》：“凡夜無故人人家內者，杖八十。主家登時殺死者，勿論。其已就拘執而擅殺傷者，減斗殺傷罪二等。至死者，杖一百、徒三年。”。根據沈之奇的解釋，在這一情形下已經完全具備成立正當防衛的前提條件，私自進入住宅的行為是夜晚，且無正當緣由，因此，主人在疑慮和擔心的狀態中，推測侵入者非奸即盜，在情急的狀況下，防御侵害而將其殺死，理應被寬宥［22］。不難看出，這一解釋已經與現行刑法中規定的非法侵入住宅罪所保護的住宅安寧權相近，將入戶盜竊行為作為犯罪，對入戶搶劫加重處罰，其合理性的根據古已有之。

古代刑法也有為他人防衛之規定，當他人正受到侵害時，亦允許對不法侵害人實行正當防衛。我國秦律把為他人防衛所遭受的不法侵害規定為法律義務，追究不救助罪的刑事責任。秦簡記載，鄰居在家中呼喊救命之時，如果周圍的人不幫助就要治罪，而負有特殊職責的里典、伍老則不論在家與否，都要論罪⑦《法律答問》：“賊從甲室，賊傷甲，甲號寇，其四鄰、典老皆出不存，不聞號寇，問當論不當？審不存不當論；典老雖不存，當論?！?。《唐律》中規定①《唐律·捕亡》：“諸鄰里被強盜及殺人，告而不救助者，杖一百；聞而不救助者，減一等；力勢不能赴救者，速告隨近官司，若不告者，亦以不救助論。其官司不即救助者，徒一年。竊盜者，各減二等。”，有人遭受搶劫、殺人，他的鄰居聽聞卻不幫助的，都要受到處罰。鄰里得知被害人正在面臨暴力犯罪，至少要報官，否則就可能涉嫌犯罪［23］?！端涡探y》也承襲了這一規定②《宋刑統》規定：“諸鄰里被強盜及殺人，告而不救助者，杖一百，聞而不救助者，減一等。力勢不能救者，速告隨近官司，若不告者，亦以不救助者論?！薄Ｗ源艘院螅?、明、清的刑律族法均有此類規定③如《大清律例·刑律·賊盜》卷二十四：“強盜行劫，鄰佑知而不協拿者，杖八十?！薄＝陙?，我國出現了應當效仿德國在刑法中增設見死不救罪的聲音。古代刑法把為他人防衛強制化的做法極大壓縮了公民的自由空間，其目的是通過利用私力互助的方式來彌補公權力在維穩過程中的不足，進而鞏固統治，公民防衛行為只是輔助公權力目的實現的工具。但是，現代刑法已經完全不同于極具干涉性的古代刑法，而應當充分的尊重和保障人權。通過法律糾偏來強化治理效果，并不是說就只有用刑法來懲治見死不救、見死不救這一條路［24］，該行為未必達到足量的違法性，借由道德譴責或行政處罰的路徑也能夠對這類行為妥當規制。

（二）防衛時間

只有當不法侵害已經開始且尚未結束時才能進行正當防衛，否則屬于防衛不適時。古代刑法中也有關于正當防衛時間條件的表述，即要求“事在頃刻，勢出倉促”。在各類正當防衛的規定中，常見以“登時”“其時”“見”“即時”等用語來限制防衛時間。例如，《漢津》規定“立子奸母，見，乃得殺之?！?/p>

唐律中對于防衛時間的規定十分明確?！短坡伞分幸幎ā爸T夜無故入人家者……主人登時殺者，勿論……其已就拘執而殺傷者，各以斗殺傷論，至死者加役流?！彼^“登時”就是指：“于入時”，就是“當時”的意思。明、清律中都有對防衛時間的規定④如“本夫于奸所獲奸夫、奸婦，登時殺死，勿論。”“祖父母、父母為人殺，子孫即時殺死殺人者，勿論?！?。值得關注的是事后防衛的問題。在侵害者已經被制服，不法侵害隨之停止之后，如果戶主依然將其殺傷，則以斗殺傷論處，造成死亡結果的“加役流”⑤《唐律疏議》記載：“‘已就拘執’，謂夜入人家，已被擒獲，拘留執縛，無能相拒，本罪雖重，不合殺傷。主人若有殺傷，各依斗法科罪，至死者加役流。”。這其實就是唐律對事后防衛的規定，亦即，事后加害的行為不屬于正當防衛，而是犯罪行為。唐律還特別對“絕時而殺”的情形作了明確規定，即“忿競之后，各已分散，聲不相接”，在雙方已結束斗毆的情況下，如果一方“去而又來殺傷”則要“從故殺傷法”，“加斗毆傷罪一等”從嚴處罰［25］?？梢姡坡蓪Ψ佬l時間的規定已然相當精細。清條例為了防止防衛手段被濫用，特別規定：若賊已被毆跌倒地，及已就拘獲輒復疊毆致斃的，或事后將其毆打致死的，以擅殺人罪論；竊賊曠野白日偷竊無人看守器物，將其毆打致死的，不問是否當時，以擅殺人罪論。但是如果賊犯持杖拒捕，當時將他殺死的，依律勿論。

關于防衛時間的判斷標準可以從古代刑法中獲得有益借鑒。目前，我國不少學者主張，應當承認量的防衛過當的概念，從而將《中華人民共和國刑法》第20條第2款減免處罰的規定引至事后防衛或其他防衛不適時的場合。根據防衛人所處的具體環境綜合判斷，在防衛限度允許的范圍內，如果不法侵害尚未結束或者仍存在較大威脅，那么就不宜認定為事后防衛。如果侵害人行為從輕微違法升級為嚴重暴力，比如盜竊后持杖反擊，那么防衛時間則需要重新計算。此外，還需要充分考慮防衛人面臨不法侵害時的緊迫狀態和緊張心理等導致期待可能性降低的事由，這些因素必然干擾防衛人對不法侵害持續與否的判斷和應急反應?？傊?，不宜將時間條件限制得過于嚴苛。

（三）防衛限度

古代刑法規定的防衛限度因應了具體情境中的防衛前提條件，并沒有提出如同“超過必要限度造成重大損害”的統一限度標準，而是在不同的情境中予以具體分析。比如，對殺死夜無故入室者與斗毆致死者的處罰就截然不同。這種重視個案分析的認定思路也有重要的現實意義，有利于避免“一刀切”地將案情僵硬代入“條件公式”驗證和推演①2020年頒布的《關于依法適用正當防衛制度的指導意見》（以下簡稱為《指導意見》）要求，應當立足防衛人防衛時的具體情境，綜合考慮案件發生的整體經過，結合一般人在類似情境下的可能反應，依法準確把握防衛限度等條件。?！短坡伞芬幎?，斗毆無防衛，即使對方以兵刃逼己，因而用兵刃抵抗對方而將其傷殺的，也要依“斗傷殺法”論處②《唐律·斗訟》：“諸斗兩相毆傷者，各隨輕重，兩論如律；后下手理直者，減等。至死者不減。”。古代社會認為，斗毆行為損害勞動者身體，妨害生產工作，擾亂社會秩序，因而被古代政權嚴令禁止。根據上述規定，對相互斗毆者的處理，要根據其行為方式及結果來進行輕重上的判斷，被輕微毆打的然后將其反殺，顯然超過了必要限度，不可能成立正當防衛。而且，相互斗毆者，即使是后下手理直的，也只能減輕處罰，不能對其免除處罰，這也體現出唐律對斗毆中免責的要求非常嚴苛③《指導意見》指出，要準確界分防衛行為與相互斗毆，綜合考量起因、雙方過錯、暴力相當性等客觀情節。。

值得關注的是特殊情形下的正當防衛，以典型的暴力犯罪強奸罪為例。古代刑法已經出現了類似于今天，防衛強奸無過當的處斷結論④《唐律疏議》中有如下記載：問曰：“外人來奸，主人舊已知委，夜入而殺，亦得勿論以否？”。答曰“律開聽殺之文，本防侵犯之輩。設令舊知奸穢，終是法所不容，但夜入人家，理或難辨，縱令知犯，亦為罪人。若其殺即加罪，便恐長其侵暴，登時許殺，理用無疑。況文稱‘知非侵犯而殺傷者，減斗殺傷二等’，即明知是侵犯而殺，自然依律勿論。”。奸非，包括強奸和通奸，在古代一直屬于重罪，因此對奸非的防衛也相當特殊，不僅包括對正在實施的強奸行為的防衛，對還未實施的強奸以及通奸也可以進行防衛，而且可以致行奸之行為人于死地而不負刑事責任［9］141。但是，古代刑法之所以如此重視奸非犯罪，其立場并不是保護婦女人身權益，而是綱常倫理秩序，所謂“餓死事小，失節事大”就鮮明地反映了這種倫理至上的封建觀念?？傮w來看，在古代，女性的權利沒有得到全面保障，尤其是在缺失法律庇護的角落，婦女權利受到不公正待遇的事例屢見不鮮。如道光年間，林某強奸兒媳，兒媳林謝氏因反抗而將其割傷，林某因傷致死，道光帝最終判處林謝氏斬監候?，F代刑法確立了罪刑法定主義，擺脫了古代刑法的身份性和恣意性。

我國現行刑法第20條第3款允許對正在實施強奸的不法侵害人采取防衛行為，即使造成其傷亡的也不負刑事責任。在罪刑法定原則的指導之下，防衛人具有更大出罪空間。根據法益保護的要求，該規定并不是所謂的特殊情形下的無限防衛權，即使面臨強奸等行為，也不意味著防衛行為無必要限度之要求，仍然受法益衡量原則的調整［26］。相較于古代法律，現代刑法無疑更重視對人權的保障和對平等的維護，即使是不法侵害者，也不能超過必要的防衛限度損害其利益。還有一點需要注意，該規定僅是對防衛限度的提示性規定，而不是對防衛對象的一般性規定［27］。不能基于此就將作為防衛對象的不法侵害的范圍限縮為強奸罪等幾種罪名，對于非法侵人住宅、盜竊等罪都也能實施正當防衛。換而言之，即使造成非法侵入住宅者、盜竊者傷亡的，也可能構成正當防衛。

五、結語

從私刑復仇到緊急處置，中國古代法律的沿革生動地體現了防衛觀念的流變。隨著生產力水平的提升和政治制度的進步，私人暴力與公共權力在社會統治中的分量此消彼長。國家愈強大，對私力救濟的控制便愈發嚴格。私力救濟所充當的角色也在此過程中，從補充公權力缺漏的積極力量，轉變為只能有限得以允許的不穩定因素。在公民個人權利意識覺醒之前，正當防衛只是維護國家統治的工具。這也啟示我們務必轉變正當防衛制度的基本觀念，不能局限于對社會穩定的片面追求，也要強調對人權的保護，否則就會導致個體權益淪為犧牲品。

不僅如此，在穩定大于一切的今天，采取平和手段定紛止爭固然值得提倡，但是，仍不能阻絕個人憑借私力追求基本正義的合法途徑。過度限縮公民反擊不法侵害的權限，則必然會不當地壓縮公民的權力空間，不利于人權的保障，尤其是在國家難以及時保全個人利益的緊急情況之下，容易導致個人合法權益蒙受不必要的損害，也不利于對法秩序的捍衛。對于既成事實而言，所有的事后懲戒措施都于事無補，只有實現正當防衛理念和規范的“松綁”，才能最大程度地發揮制度效益?？傊?，現代正當防衛制度的建構與完善不能全盤否定或徹底丟棄古代刑法，而須汲取其中有益成分古為今用，以古人實踐之得失，指引與警示今日之法治建設。