反壟斷視角下數據驅動型平臺并購的隱私保護研究

狄慧敏 姜琪

[摘要]近年來，數據日益成為平臺形成巨大競爭優勢的獨有資產，以獲取數據資產為目的的并購交易不斷增多，數據驅動型平臺并購引起的隱私、競爭等問題也日益凸顯。數字經濟時代隱私與競爭問題逐漸產生交叉，將隱私保護問題納入反壟斷分析逐漸受到學者們的關注。為了在反壟斷視角下研究數據驅動型平臺并購中隱私保護的路徑，文章從數據驅動型并購帶來的隱私問題出發，指出隱私與競爭交叉的情形，分析將隱私保護納入反壟斷分析的原因以及由此帶來的挑戰，從消費者、平臺、反壟斷執法機構等方面指出數據驅動型平臺并購的隱私保護路徑，為反壟斷政策制定和執法實踐提供理論支持。

[關鍵詞]數據驅動;平臺并購;隱私保護;反壟斷

[中圖分類號]D922.1

[文獻標識碼]A

[文章編號]1008-0694（2022）01-0098-12

[作者]狄慧敏碩士研究生山東財經大學公共管理學院濟南250014

姜琪教授博士生導師山東財經大學公共管理學院濟南250014

近年來，全球大數據與平臺經濟規模不斷發展擴張。由于數據能夠反映消費者行為與偏好，平臺通過數據分析可以為消費者提供更好的產品與服務，數據也能維持或增強平臺的優勢地位。越來越多的平臺正在將數據作為重要資產以及重要競爭資源進行管理，合并與收購逐漸成為平臺爭奪數據的重要手段，以數據為中心的合并與收購即數據驅動型平臺并購越來越多。并購使得消費者數據在更大范圍內和更大規模上被收集，隨之而來的是消費者面臨的數據安全與隱私風險的增加。對于反壟斷執法機構是否應該介入隱私風險的規制中，學術界存在兩種相反的觀點。一般而言，單純的隱私保護問題應該由隱私保護機構去解決，不應該涉及反壟斷機構，但是在數據驅動型平臺并購中，由于數據本身的二元屬性，由并購引發的隱私擔憂逐漸與競爭問題、反壟斷法規出現交叉1。因此，數據驅動型平臺并購的反壟斷審查應該考慮隱私風險，這又會對反壟斷提出新的挑戰。將隱私保護問題納入反壟斷分析后，如何解決隱私難以量化與評估問題，如何實現隱私保護法與《反壟斷法》的兼容，如何協調隱私保護機構與反壟斷機構的工作，如何實現隱私保護與創新保護的平衡，這些都是亟需解決的問題。國家層面一直重視反壟斷與消費者隱私保護問題。2021年8月20日，十三屆全國人大常委會第三十次會議表決通過《中華人民共和國個人信息保護法》，旨在保護個人信息權益，規范個人信息處理活動。2021年10月29日，國家市場監督管理總局發布《互聯網平臺分類分級指南（征求意見稿）》《互聯網平臺落實主體責任指南（征求意見稿）》，旨在通過界定平臺類別、劃分平臺等級，推動平臺落實主體責任，促進平臺經濟健康發展，保障各類平臺用戶的權益。2021年11月9日，十三屆全國人大常委會第三十一次會議對《中華人民共和國反壟斷法（修正草案）》進行了審議，并向社會公開征求意見，旨在進一步完善反壟斷相關制度。在國家加強反壟斷監管之際，研究數據驅動型平臺并購中的隱私保護具有重要的現實意義。

一、文獻綜述

關于是否應該在反壟斷視角下分析隱私保護問題，Katz（2019）認為如果將隱私看作是非價格競爭的一個維度，隱私問題可以成為一個反壟斷問題2）。Lee（2020）以2008年Google對DoubleClick的收購為例進行了研究，認為應該在并購審查過程中考慮隱私這個反壟斷問題3）。Manne等（2015）認為數據驅動型并購引起的非價格競爭程度的降低屬于反壟斷審查范圍，而隱私是一種非價格競爭維度，因此《反壟斷法》分析中應當考慮隱私保護的問題4）。曾雄（2017）指出數據驅動型并購帶來的數據集中可能會降低對消費者的隱私保護水平，如果隱私保護與競爭發生交叉，《反壟斷法》可以成為一項重要的救濟手段5）。韓春霖（2018）指出在數據市場的競爭分析中，應該考慮隱私保護問題，隱私保護問題正在受到反壟斷機構重視6）。關于如何在反壟斷視角下分析隱私保護問題，Waehrer（2015）提出了一個經濟學模型用以分析隱私保護競爭和其他環境下的質量競爭c）。Pamela等（2010）指出要界定一個隱私保護市場來對隱私保護問題進行分析和評估8）。韓偉等（2017）在分析隱私風險問題時，認為《反壟斷法》應著眼于具體的行為結果，圍繞并購帶來的反競爭效果展開9）。宋俊麗（2019）認為一方面可以通過界定隱私損害的性質來選擇是否在反壟斷審查時分析隱私風險，另一方面將隱私納入質量維度，用基于質量下降的假定壟斷者測試（SSNDQ）來衡量競爭損害程度1。王思捷（2019）、于瀾（2020）從將消費者福利作為《反壟斷法》價值目標和將數據安全以及隱私保護作為非價格維度兩方面提出了反壟斷框架下隱私保護的路徑1-12”。

從現有文獻看，多數學者針對是否應該將隱私風險納入反壟斷審查范圍進行了討論，并簡要指出了通過反壟斷規制解決隱私風險的路徑，這為本文提供了有益的參考，但仍存在一定局限性：第一，現有文獻認為支持將隱私風險納入反壟斷審查范圍的條件是隱私與競爭問題產生交叉，但沒有指出什么情形屬于隱私與競爭產生了交叉;第二，支持在反壟斷視角下分析數據驅動型并購中隱私問題的學者梳理了將隱私保護納入反壟斷分析的原因，但很少有學者指出這可能會帶來的挑戰;第三，現有文獻對數據驅動型平臺并購中的隱私保護僅僅是從反壟斷執法機構方面指出了路徑，但是解決該問題需要消費者、平臺、執法機構的共同努力。

域外反壟斷機構在數據驅動型并購審查中已經逐漸重視并分析了隱私問題，而我國執法機構在隱私方面還未展開相應執法，隨著數據驅動型并購中隱私問題與競爭問題的交叉，在反壟斷視角下研究如何進行隱私保護具有重要意義。與已有文獻相比，本文可能的邊際貢獻主要有以下三點：一是在隱私與競爭逐漸交叉的背景下指出了隱私問題與競爭問題交叉的情形;二是指出了在反壟斷視角下分析隱私保護問題要面臨的包括隱私保護法與《反壟斷法》如何兼容、隱私保護部門與競爭執法部門如何協調等在內的挑戰;三是在回應將隱私保護納入反壟斷分析帶來的挑戰的基礎上，從消費者、平臺以及反壟斷執法機構三個方面全面地指出了數據驅動型平臺并購的隱私保護路徑。

二、數據驅動型平臺并購帶來的隱私問題及與競爭的交叉

數據驅動型平臺并購帶來的數據集中在為平臺增添優勢、給消費者提供更好服務的同時，由于平臺缺乏隱私保護的激勵，從而使消費者面臨隱私問題。數據驅動型平臺并購帶來的隱私問題背后通常涉及競爭問題，兩者相交叉降低了消費者隱私保護的積極性，并購后降低消費者隱私保護質量以及改變隱私承諾增強市場力量。

1.并購帶來的隱私問題

一是平臺利用信息優勢過度收集數據。數據驅動型平臺在收集用戶數據時，通常會設置隱私政策，通過隱私條款向用戶征求意見，這種“通知一同意”模式看似是征求用戶意見實則是霸王條款，如果用戶不同意該平臺的隱私政策，也就無法使用該平臺，有些平臺甚至在用戶不知情的情況下就收集用戶數據，并且過度或超范圍收集用戶數據。

二是消費者的轉換成本高。通常情況下，如果某平臺的隱私政策不透明，消費者為了保護自己的利益會尋找其他隱私政策更加清晰完善的平臺。但現實情況是，如果消費者的用戶關聯者都正在使用這個隱私政策不透明的平臺，在數據驅動型平臺網絡效應與鎖定效應的作用下，消費者要轉向隱私政策更清晰完善的平臺是十分困難的，也是毫無意義的13）。

三是平臺并購后由于對內、外部安全管理不善導致數據泄露。并購后平臺掌握的用戶數據在種類和數量上都大幅增加，如果平臺對內部人員管理不善，就會發生如電信、圓通等平臺“內鬼”泄露數據類似的事件;如果平臺存在技術與安全漏洞，對用戶數據的技術保護不足，可能會造成“黑客”攻擊事件。

四是平臺沒有完善隱私政策的激勵。在市場競爭下，平臺應該不斷完善自己的隱私政策以將消費者鎖定在自己的平臺上，但完善的隱私政策實際上對他們又是一種劣勢，因為數據驅動型經濟時代平臺要通過收集、分析并利用用戶數據來向消費者投放行為廣告，完善的隱私政策對平臺更高效率地使用數據造成阻礙14。同時，消費者對于隱私政策的微小改變并不敏感，他們也不愿花費時間去閱讀長長的隱私條款，使得平臺有動機侵犯消費者的隱私權而沒有激勵去完善其隱私政策。上述這些使消費者暴露在低隱私保護水平之下，面臨隱私風險。

2.隱私與競爭的交叉

一是降低消費者隱私保護的積極性。雙邊市場是平臺經濟的典型特征，平臺通常對雙邊市場采取不同的價格策略，即價格非中立。對廣告商、服務商等實行收費策略，而對消費者采取免費甚至補貼的形式，目的是為了吸引消費者，并在交叉網絡外部性的作用下吸引更多的雙邊用戶。在免費甚至補貼的形勢下，消費者用電話、姓名、住址等個人數據換取“免費”產品及服務，由于消費者使用產品及服務不再支付實際的價格，價格也就不再是平臺之間競爭的關鍵因素，消費者更加關注所獲產品及服務的質量，更加關注自己的個人數據是否得到了有效地保護，由此隱私保護程度也就成為了平臺之間競爭的重要因素。數據驅動型平臺并購后市場中競爭者數量減少，如果該平臺可以在市場中占據優勢甚至壟斷地位，那么就沒有了提高隱私保護水平的激勵，就會損害消費者利益，甚至主動泄露消費者數據并侵犯消費者隱私15）。Facebook、Google近年來進行了諸多起數據驅動型并購，使他們逐漸在各自領域確立了壟斷地位，但隱私侵犯事件也時有發生，比如2018年Facebook泄露了8700萬用戶數據、2019年Google在投放定向廣告時沒有取得用戶的有效同意，這都是平臺在進行并購后對消費者數據保護不力的例子。

二是降低消費者隱私保護質量。隨著價格競爭的弱化、普遍免費時代的到來，消費者對價格的關注程度日益降低，因而需要數據的收集使用者提供更多的隱私保護措施，消費者隱私保護逐漸成為平臺競爭的重要方面。當消費者隱私保護成為平臺競爭的重要方面與因素后，平臺為了減少自己的競爭對手，會基于并購后擁有的數據優勢，將自己主平臺上的市場力量與優勢傳導至被并購的平臺上來，以此實現用戶規模與競爭優勢的轉移，使消費者鎖定在自己的平臺上，這會對其競爭對手產生封鎖與排擠，即使其競爭對手提供了更高水平的隱私保護，消費者也會由于轉換成本高而被鎖定在該平臺上。這種行為減少了競爭對手的數量，因而會減少消費者關于隱私的選擇，降低消費者隱私保護質量，從而損害消費者的利益。在2016年Mcrosoft并購LinkedIn案件中，icrosoft在并購LinkedIn后將其市場力量從搜索引擎市場轉至職業社交網絡服務市場，從而對LinkedIn的競爭對手Xing造成了封鎖與排擠16）。歐盟委員會調查顯示，在隱私政策的勾選框設置以及收集數據時征得消費者同意等方面，Xing都比LinkedIn做得要好，也更加尊重消費者的權利。Microsoft的行為不僅損害了競爭，也通過降低隱私保護質量損害了消費者的利益。

三是改變隱私承諾增強市場力量。當數據逐漸成為平臺競爭的重要資產與資源，

一些平臺常常并購一些經營內容與其現有業務關聯性不大的其他平臺，不再是為了單純獲取被并購方的產品及服務以擴大平臺規模，更重要的是為了獲取被并購方所掌握的消費者數據，通過收集、整合、存儲、分析這些數據，平臺可以了解消費者的偏好，從而對消費者投放定向行為廣告，平臺的這種數據收集與分析可能是通過改變隱私承諾實現的。平臺與消費者處于信息不對稱狀態，平臺占據信息優勢，再加上消費者的認知局限，平臺對隱私政策的微小改變并不會引起消費者的注意，這就使得平臺有機會通過改變隱私承諾修改隱私政策、降低隱私保護標準，從而收集更多的消費者數據以獲得更強的市場力量1）。2014年2月，Facebook并購What-sApp案件中，Facebook表示并購后保持WhatsApp的獨立決策與經營，不與其整合數據，但是在2016年8月WhatsApp宣布更改其隱私政策與服務條款，允許Facebook用戶與WhatsApp用戶匹配、共享電話號碼信息，Facebook違背了之前的承諾。這一行為引起了德國數據保護機構與歐盟委員會的關注與質疑，并使其承擔高額罰款。

三、將隱私保護納入反壟斷分析的原因與挑戰

隱私保護與平臺競爭這兩個在傳統意義上并沒有關聯的問題在數據驅動型平臺并購中逐漸產生交叉。本文探究將隱私保護納入反壟斷分析的原因，并直面在反壟斷視角下分析隱私保護問題面臨的挑戰，包括如何評估與量化隱私損害程度、隱私保護法與《反壟斷法》如何兼容、隱私保護部門與競爭執法部門如何協調以及保護隱私與保護創新如何平衡。

1.將隱私保護納入反壟斷分析的原因

一是符合《反壟斷法》的目標。《反壟斷法》要求保護消費者福利、保護競爭，將隱私保護納入反壟斷分析中符合反壟斷的目標。一方面，數據驅動型平臺并購導致的隱私保護水平下降會損害消費者福利;另一方面，數據驅動型經濟時代，隱私保護逐漸成為平臺競爭的重要因素，平臺并購導致隱私保護水平降低就意味著損害了競爭。因此，數據驅動型平臺并購導致的隱私保護水平降低與損害消費者福利以及競爭具有必然聯系，應該將隱私保護納入平臺并購的反壟斷分析框架中。

二是隱私保護是非價格競爭的重要維度。隨著平臺經濟的發展，“免費”成為平臺獲取用戶的重要手段，價格不再是平臺競爭的唯一維度。平臺的“免費”實際上用戶“支付”了數據。當數據成為平臺重要資產與競爭優勢時，數據驅動型平臺有動機去收集用戶的更多數據，并購是獲取數據的重要手段，用戶希望自己的隱私信息能夠得到數據驅動型平臺的保護，隱私保護也就越來越成為平臺競爭的重要因素。反壟斷執法機構承認非價格競爭，隱私保護作為一種非價格競爭維度應該在反壟斷執法中予以考慮。如果數據驅動型平臺并購導致對消費者的隱私保護水平下降，可以視作降低了產品或服務的質量、損害了競爭，應該對其進行反壟斷規制。

三是《反壟斷法》規制隱私風險具有獨特優勢。《反壟斷法》較之《網絡安全法》《電子商務法》《消費者權益保護法》等具有獨特的優勢和價值18）。首先，《消費者權益保護法》等要求經營者在收集、使用消費者數據時，要向消費者明示收集使用的目的、方式及用途，并且要征得消費者同意。雖然數據驅動型平臺會設置隱私條款與政策，但是用戶幾乎不愿意花時間去閱讀，且用戶的選擇只能是同意，否則無法使用該平臺。同時，基于消費者與平臺之間的優勢差距，消費者很難知曉并購平臺收集數據的方式、范圍及用途，對于平臺并購后修改隱私政策也不敏感。其次，《網絡安全法》《消費者權益保護法》等的共同特點是具有事后補償性，當侵犯用戶數據安全與隱私的行為發生后，通過不同方式給予的補償具有滯后性。《反壟斷法》對于經營者集中的規定指出，達到一定標準的集中需要進行申報，未申報的不得實施集中;如果執法機構認為并購后可能會發生不利于消費者或者其他競爭者利益的問題，可以通過禁止集中來阻止該并購，這種事前審查會大大降低平臺并購后用戶所面臨的隱私風險。最后，通過《民法典》《消費者權益保護法》等維護利益往往要借助司法途徑，而《反壟斷法》執法機構的目標是保護競爭、維護消費者和社會利益，往往比司法機關具有更高的效率。

四是單純的隱私保護難以應對其與競爭交叉的問題。大數據時代，數據具有二元屬性。一方面，數據具有用戶權利屬性，用戶對自己的數據擁有隱私權。傳統互聯網時代，網絡信息大多具有公開屬性，信息自身具備被傳播的需求。移動互聯網時代，幾乎每人一部手機，在手機上使用著各種購物、社交、搜索、游戲等平臺，個人數據很容易被平臺收集并利用，用戶對個人的隱私安全更加重視，對個人數據的安全使用有了更高的期待。另一方面，數據具有競爭價值屬性，尤其在數據驅動型商業模式下，數據成為平臺競爭的重要資產。各平臺利用信息優勢在用戶知情或不知情的情況下不斷收集用戶數據，通過分析利用以維持或增強其競爭優勢。數據的二元屬性使得并購引起的隱私問題背后通常涉及競爭問題，隱私與競爭逐漸交匯在一起，單純的隱私保護措施不足以應對并購引起的與競爭交織的矛盾。

2.將隱私保護納入反壟斷分析的挑戰

一是隱私損害程度難以評估與量化。將隱私保護納入反壟斷分析就要去評估與量化隱私問題，而這是很困難的。一方面，隱私不像價格那樣容易量化，價格的上漲與下降我們很容易觀察與感知，如果并購后平臺提升價格，我們可以采用基于價格上漲的假定壟斷者測試（SSNIP）去分析，而對于并購帶來的隱私保護程度的下降，目前還沒有一種與SSNIP相似的方法去分析。另一方面，每個人對隱私保護的接受程度都不同，比如并購后平臺改變隱私政策，有的消費者可能會認為損害了其利益，有的可能認為因此能享受到更好的服務。為此，不存在一個固定的大家都認可的最優隱私保護水平，反壟斷機構在評估隱私損害程度時沒有一個標準。

二是隱私保護法與《反壟斷法》如何兼容。Daniel等（2019）認為，《反壟斷法》是為了維護競爭，而不是處理隱私問題a。Pepper等（2015）認為隱私保護法是為了防止個人的數據的濫用2）。部分學者認為他們應該各司其職，去規制各自領域的問題。但是，隨著數據價值的提升與廣泛使用、數據二元屬性的凸顯，隱私保護問題與競爭問題逐漸發生交匯，并購可能會同時引起隱私與競爭問題，僅靠隱私保護法無法解決，此時《反壟斷法》就要介入。當用《反壟斷法》去處理并購引起的隱私問題時，《反壟斷法》如何與隱私保護法兼容與平衡是我們必須面對的問題。

三是隱私保護部門與競爭執法部門如何協調。部分學者認為，競爭執法部門要考慮的是競爭問題，隱私問題應該交由隱私保護部門去處理，但是隨著數據驅動型并購中隱私問題與競爭問題的交叉，競爭執法部門應該關注并審查隱私問題。競爭執法部門在處理隱私問題上缺乏經驗可能會導致競爭執法的不確定性，同時由于隱私與競爭問題的界限或標準不清晰，使其無法進行執法，從而在執法過程中可能會造成機構間的沖突。如何界定隱私與競爭問題、防止隱私保護部門與競爭執法部門之間的沖突是我們面臨的又一大問題。

四是保護隱私與保護創新如何平衡。平臺并購后如果對消費者的隱私數據加以保護，這降低了數據流通效率，使并購方無法獲得與被并購方擁有的數據，可能阻礙平臺的創新發展。如果要保證平臺有所創新發展，平臺就要收集足夠數量的數據并對其加以分析利用，而這可能使消費者處于隱私泄露的風險之中。因此，如何實現消費者隱私保護與平臺創新保護之間的平衡也是我們需要解決的問題。

四、數據驅動型平臺并購的隱私保護路徑

本文在回應將隱私保護問題納入反壟斷分析帶來的挑戰基礎上，從消費者、平臺和反壟斷執法機構三個方面全面指出了數據驅動型平臺并購的隱私保護路徑（詳見圖1）。

1.消費者方面

一是加強消費者的隱私保護意識。移動互聯網時代，平臺經濟、數字經濟、共享經濟等的發展給消費者帶來了便利，但也對消費者的隱私造成了侵犯。消費者無論是在網絡購物、移動社交還是在發生其他網絡行為的過程中，平臺幾乎都需要收集用戶的姓名、手機號碼、地址等信息，有時平臺可能會在消費者不知情的情況下

對消費者的數據進行商業使用，從而導致消費者隱私受損。如果消費者缺乏隱私保護意識，采取的措施僅僅是轉移到其他平臺上，就會讓平臺的這種行為泛濫、逍遙法外2”。因此，全社會要通過教育培訓等方式向消費者普及平臺可能收集數據的方式、用途以及對于自己的危害等方面的知識，加強消費者的隱私保護意識，鼓勵消費者善于用法律的武器維護自己的權益。

二是將消費者福利作為《反壟斷法》的價值目標。在數據驅動型平臺并購市場上，產品與服務是免費提供給消費者的，消費者“支付”的是信息和數據。在這種背景下，平臺掌握著消費者的信息，保護消費者隱私成為平臺競爭的一項關鍵因素，如果平臺不能有效地保護消費者隱私，消費者可能會轉向其他隱私政策更加完善的平臺，消費者的選擇與利益反映著隱私保護程度和競爭強度。我國《反壟斷法》的核心在于保護市場自由競爭秩序，而維護消費者利益也能促進競爭。考察各國反壟斷立法的目標可以發現，增進消費者福利、保護消費者利益自始至終都是《反壟斷法》的根本價值追求。美國反壟斷立法的原始目的就是維護消費者利益，防止社會財富從消費者手中向生產者手中轉移。在2017年11月修訂的《反不正當競爭法》中，我國首次在一般條款中列入了消費者權益保護，這一立法行為彰顯了現代競爭法的價值取向。因此，解決隱私與競爭交叉問題的反壟斷審查應該將消費者福利作為價值目標，在維護消費者利益、增進消費者福利的前提下激勵競爭。

2.平臺方面

一是開展隱私保護服務競爭。平臺作為數據控制者要針對數據開展隱私友好型服務競爭22”。數據驅動型平臺并購導致市場上競爭者數量減少，競爭強度下降，這會削弱在位平臺關于隱私保護的積極性，使它們有動力去降低隱私保護程度，降低產品或服務質量，并購方甚至會憑借數據優勢排擠其他隱私政策良好的競爭對手。降低隱私保護的競爭不僅會減少消費者關于隱私政策的選擇、損害消費者福利，而且也會對市場上其他競爭對手的利益造成損害。因此，要鼓勵平臺之間在隱私保護等非價格競爭方面開展競爭，一方面可以在競爭政策條款中增加關于鼓勵平臺間隱私保護競爭的政策性建議，另一方面可以組織消費者對平臺隱私保護程度進行評價，對于隱私保護程度高的平臺進行公示并獎勵。《個人信息保護法》中規定了信息處理者具有實行信息分類管理、制定內部流程與規范、采取安全技術措施等義務。因此，平臺要通過完善相應的制度與政策為消費者提供高水平的隱私保護。

二是保護隱私的同時兼顧平臺的創新。對于隱私保護與數據流通效率和平臺創新，普遍存在兩者是對立關系的誤解，認為對隱私的保護降低了數據的流通效率，不利于平臺的發展與創新。其實，隱私保護與數據流通效率和平臺創新不完全是對立關系24，而是存在先后順序的。隨著數據的流通、數據價值逐漸增大，隱私問題才會逐漸被重視，隱私保護與數據流通效率會在市場的不斷成熟、技術的不斷優化、數據安全意識的不斷提高之中得到平衡。因此，平臺收集消費者數據時要遵循最小必要、用戶知情、必要保護原則。要建立透明的監管與治理體系，確保數據被合理合法地使用。平臺對消費者數據的使用不能是對原始數據的直接使用，而是在消費者許可的情況下，通過密碼學、算法等先進技術對消費者數據進行保護的前提下進行數據流通與共享，從而促進平臺創新。

3.反壟斷執法機構方面

一是探索可衡量隱私保護水平下降程度的標準。平臺對消費者隱私保護程度下降可以看作是產品或服務質量的下降。因此，可以將隱私保護納入質量這一非價格競爭維度，使用基于質量下降的假定壟斷者測試（SSDQ）來衡量隱私保護程度下降帶來的競爭損害。但是，由于隱私難以量化以及帶有消費者的主觀因素等原因，SSNDQ方法在使用過程中存在一定問題，因此，反壟斷機構還需加強對SSNDQ方法的研究，建立起評價質量或隱私的相對完善可行的體系25）。一般情況下，當消費者認為某一平臺隱私政策不完善時，會選擇加入隱私政策更完善的平臺，但如果轉換成本太高（比如數據無法攜帶），消費者也會被迫放棄平臺轉換。消費者的轉換成本能夠反映平臺關于隱私政策的競爭程度，因此可以用轉換成本代替質量來衡量隱私保護下降的程度。同時，也可參照隱私保護部門制定的隱私保護標準來判斷和衡量隱私下降的程度。此外，平臺收集消費者數據時通常需要告知消費者其數據使用的用途、方式和范圍，反壟斷機構可以將平臺對數據使用的實際用途、方式和范圍與承諾的使用用途、方式和范圍進行對比，以判斷平臺是否造成隱私保護程度下降及其幅度。

二是與隱私保護機構加強溝通協作。數據驅動型平臺并購引致隱私與競爭逐漸產生交叉，消費者的隱私很可能成為平臺反競爭行為侵犯的對象，當平臺通過實施反競爭行為侵犯用戶隱私造成隱私保護程度下降時，反壟斷機構應該針對平臺導致隱私保護程度下降對反競爭行為進行審查，以消除反競爭效果。隨著數據驅動型平臺并購中隱私與競爭的交叉，隱私保護與競爭保護這兩類目標也逐漸交叉，執法機構間的合作也日益重要，反壟斷機構要加強與隱私保護機構的溝通與合作，就數據驅動型平臺并購引起的隱私與競爭交叉的反壟斷問題進行探討，特別是在隱私保護規則的制定、隱私保護下降的衡量標準等方面，機構間的溝通與合作能夠降低執法的不確定性，更好地解決并購帶來的隱私與競爭交叉的問題。反壟斷執法機構應該注意執法界限，不能不作為，也不能越界，針對反競爭行為進行審查，而不是以隱私保護為直接執法對象。

三是促進隱私保護法與《反壟斷法》的協調。Facebook并購WhatsApp一案中，Facebook改變隱私承諾和收集用戶數據的背后是為了維持或增強競爭優勢。在隱私與競爭逐漸交叉的情形下，面對數據驅動型平臺并購引起的隱私問題，隱私保護法與《反壟斷法》之間需要尋求平衡。Tucker（2015）指出《反壟斷法》介入隱私問題的條件中除了對市場結構進行分析外，還要滿足以下三個條件：被并購方在隱私保護方面是并購方的重要競爭對手;消費者會基于平臺的隱私保護政策評價其是否提供了最好的產品;并購方的競爭對手不會改變其隱私保護措施與并購方進行競爭。當然，一宗并購案在數據獲取上的隱私合法并不代表數據競爭上的正當，所以隱私保護法與《反壟斷法》兩者相互補充，缺一不可。一方面，并購方數據的獲取看似是涉及的用戶隱私問題，獲取數據的方式、獲取的數據類型、對獲取數據的處理方式又屬于競爭問題;另一方面，自由競爭必須以不侵犯他人隱私為前提。因此，隱私與競爭問題相交叉，隱私保護法與《反壟斷法》兩者相互補充，在并購審查中要協調適用，可將隱私保護法作為主要事前規制手段，將《反壟斷法》作為主要事后規制手段，在事中要進行協調適用。

四是加大對違反隱私承諾平臺的罰款力度。為了增強自己的優勢地位，并購后平臺可能會修改隱私政策、違反隱私承諾，這導致其競爭對手及消費者利益受到損害。對Facebook并購WhatsApp后改變隱私政策一事，20l6年9月德國數據保護機構責令Facebook刪除收集的德國用戶數據，并停止對WhatsApp用戶數據的收集;2017年5月歐盟委員會向Facebook作出了1.1億歐元（約1.22億美元）罰款的決定，并稱此罰款決定是恰當的、也是具有震懾力的。但對于年營業收入上百億美元的平臺來說，1.22億美元的罰款其實不足為懼。因此，對于在并購后改變原先隱私承諾的平臺，反壟斷機構應該加大處罰力度，提高其違法成本，同時對其他平臺起到震懾作用，真正保護消費者的隱私安全。

五是使用救濟措施規范平臺行為。當反壟斷機構對一宗并購案進行審查之后，有證據證明并購后平臺確有可能會降低隱私保護的程度，比如修改隱私政策以實現數據共享、排擠其競爭對手等，此時可以使用救濟措施，比如對平臺的隱私保護政策附加限制性條件。限制性條件可以規定并購方收集的數據不得提供給第三方用于商業用途，也可以規定并購方在并購后不得隨意更改之前的隱私政策條款，也不能隨意增加或者刪除隱私保護條款以降低隱私保護水平，尤其是在消費者不知情的情況下。但是，如果平臺是在征得用戶同意后、在隱私保護規則下以正常手段修改隱私保護政策，則不需附加限制性條件。如果有證據證明并購后平臺確有可能通過封鎖數據源而排擠隱私保護方面的其他競爭者，反壟斷機構應當要求平臺開放數據源。救濟措施給予執法機構更多的自由裁量權，具有較大的靈活性，能夠根據具體情況加以限制，從而盡最大可能消除并購對消費者隱私造成的不利影響。

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（責任編輯 張筠）