咨詢熱線

主持人:明理（周一～周五 8∶30—11∶30）

企業管理崗女性職工應按何種身份退休

主持人：

女性職工在企業從事管理工作，如財務、出納、人事經理等，即不在生產一線從事具體操作工作的，其應當按照女工人還是女干部退休？

山西讀者 李女士

李女士：

原勞動保障部《關于制止和糾正違反國家規定辦理企業職工提前退休有關問題的通知》（勞社部發〔1999〕8 號）規定：“國家法定的企業職工退休年齡是：男年滿60 周歲，女工人年滿50 周歲，女干部年滿55 周歲。”該政策目前在退休中仍普遍適用。但其對于“女工人”和“女干部”如何界定并未作出規定。在實踐中，各地具體政策存在多種不同規定，有的按照崗位，有的按照檔案，有的還要求在相應崗位或身份上須具備一定的工作年限。具體應如何區分“女工人”和“女干部”，宜結合地方政策確定。但需明確幾點：一是必須統一適用，不能對張三是一個標準，對李四是另一個標準；二是應當盡可能有明確的規范性文件依據；三是如果界定不清晰，宜作有利于勞動者的解釋；四是應當充分考慮勞動者與用人單位的訴求。如果勞動者與用人單位均主張按照女干部退休的，符合國家退休政策發展趨勢，應當允許。

主持人

未休產假能否要求用人單位支付加班工資

主持人：

在新的“三孩”政策下，2021 年各地多大幅增加了產假時間。由于有的政策實施時間較晚，如北京市人大常委會《關于修改〈北京市人口與計劃生育條例〉的決定》是從公布之日即2021 年11 月26 日起實施，用人單位能否統一從2022 年1 月起執行呢？如果沒有休完產假而上班工作，單位是否需要支付相應的費用？

北京讀者 夏女士

夏女士：

生育待遇包括多項內容。其中，最主要的是產假。如果是立法修訂后即新的產假政策實施后生育的，則應當適用新的產假，延后至2022 年1 月實施新產假不合法。對于其他生育待遇，如育兒假，由于期限一般較短，如北京市規定“按規定生育子女的夫妻，在子女滿三周歲前，每人每年享受五個工作日的育兒假；每年按照子女滿周歲計算”，這算下來1 個月不足1天，從2022年1月開始實施未嘗不可。

對于規定的產假以及育兒假等生育假期，法律法規并沒有規定如果不休假可以向用人單位主張加班工資。這種情況下，勞動者向用人單位提出支付加班工資或補償（賠償）主張，沒有法律依據。如果勞動者不愿提前工作，可以堅持要求休假。若基于勞動者自身、家庭、用人單位以及工作崗位的狀況，有的勞動者不愿長期休假而選擇盡快恢復工作，這是勞動者的意志自由，不能既同意提前工作又要求支付加班工資或補償。

主持人

新的生育產假究竟是多少天

主持人：

國家已經執行“三孩”政策，鼓勵國民生育“三孩”。目前新的生育產假究竟是多少天？

北京讀者 彭女士

彭女士：

隨著國家“三孩”政策的實施，全國人大常委會對《人口與計劃生育法》進行了修訂。修訂后的該法第二十五條規定：“符合法律、法規規定生育子女的夫妻，可以獲得延長生育假的獎勵或者其他福利待遇。”隨后，各地紛紛對地方立法進行了修訂。如北京市人大常委會《關于修改〈北京市人口與計劃生育條例〉的決定》(2021 年11 月26 日北京市第十五屆人民代表大會常務委員會第三十五次會議通過)第十九條規定：“按規定生育子女的夫妻，女方除享受國家規定的產假外，享受延長生育假60 日，男方享受陪產假15 日。男女雙方休假期間，機關、企業事業單位、社會團體和其他組織不得將其辭退、與其解除勞動或者聘用合同，工資不得降低；法律另有規定的，從其規定。女方經所在機關、企業事業單位、社會團體和其他組織同意，可以再增加假期1 至3 個月。”“國家規定的產假”主要指《女職工勞動保護特別規定》（國務院令第619 號）第七條規定的“女職工生育享受98天產假，其中產前可以休假15天；難產的，增加產假15 天；生育多胞胎的，每多生育1 個嬰兒，增加產假15 天。”據此，一般產假為“98 天+60 天”即158 天。符合其他情形的，產假會更多。

除國家統一規定外，各地增加的產假并不完全一致。具體應當享受多長時間的產假，應結合本地政策確定。

主持人

用人單位能否單方解除兼職合同

主持人：

我原為某國有企業員工，后因企業效益不佳，長期放假，企業不支付工資，但仍為我繳納社會保險費。幾年后，我與甲公司簽訂了勞動合同。再后來，因為我在原企業參保，甲公司無法為我繳納社會保險費，遂與我協商將勞動合同改為兼職合同，并在兼職合同中明確雙方不屬于勞動關系。截至2021 年12 月，我已經在甲公司工作超過10 年，每天與其他職工一樣正常上下班、打卡，全日制工作，必須遵守甲公司各項規章制度。現甲公司單方解除我的兼職合同，并表示與我不存在勞動關系、不適用《勞動合同法》等勞動法律法規。請問，甲公司的主張能否成立？

福建讀者 杜先生

杜先生：

《勞動合同法》第三十九條第（四）項規定“勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的”，用人單位可以解除勞動合同。根據反向解釋，如果勞動者與其他單位建立勞動關系，對完成本單位工作沒有造成影響，且本單位沒有要求改正的，則本單位不能與勞動者解除勞動合同。由此，法律對于雙重乃至數重勞動關系，是允許的。對于兼職而言，不會認為屬于兼職就不存在勞動關系。甲公司與你之間是否構成勞動關系，應根據與你的實質關系進行判斷。

根據原勞動保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發〔2005〕12 號）第一條規定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備“用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格”“用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動”“勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分”的，勞動關系成立。從上述情形來看，你與甲公司的關系符合勞動關系的實質條件，應屬于標準勞動關系。既然屬于標準勞動關系，用人單位單方解除合同不符合《勞動合同法》規定，屬于違法解除。你可以要求甲公司繼續履行勞動合同或要求甲公司支付賠償金。

主持人

50 歲后能否改按工人身份退休

主持人：

某勞動者在外企工作，現年53 周歲。因原來企業與勞動者均同意按照女干部身份55 周歲退休，故一直繳費至目前。現因企業與勞動者解除了勞動合同處于失業狀態，希望申請退休。該勞動者在企業一直從事人事管理工作，按照本地政策，其滿50 周歲時可以申請退休。現在其是否可以申請退休？有觀點認為，可以允許其退休，但繳費年限只能計算至50 周歲，該觀點是否恰當？以企業干部身份繳費能否改按工人身份退休？

上海讀者 韓女士

韓女士：

該勞動者在年滿50 周歲時符合本地退休條件，經與企業協商一致，繼續參保繳費，符合我國養老保險制度發展要求，當地相關部門允許其繼續參保繳費，是可以的。在繼續參保繳費后，且工作崗位并未發生顯著變化，一般而言，其在勞動合同解除時仍然符合退休條件，可以隨時申請退休。但需注意的是，基于目前的法規政策，不排除根據地方特定政策，繼續工作并參保繳費達一定年限后可能被定性為女干部，因而需要到55 周歲才能退休。對于此項特定政策規定，相關部門應當向勞動者及用人單位予以提示說明。

關于繳費年限是否只能計算至滿50 周歲時止，一方面，允許該勞動者繼續繳費符合政策發展要求；另一方面，社保機構允許并接受用人單位為該勞動者繳費，構成勞動者對社保機構的信賴，根據行政法的信賴保護原則，勞動者可以信賴該繳費行為的有效性，拒絕承認滿50 周歲后的繳費年限違背了信賴保護原則。因此對其滿50 周歲后的繳費年限應當予以承認。

關于以企業干部身份繳費能否改按工人身份退休，首先需要確定的是，勞動者是否屬于干部身份。如果勞動者屬于干部身份，則滿55 周歲退休是其法定義務，也是其享受退休權利的基本條件，除符合法定事由外，不能改按工人身份退休。如果勞動者本屬于工人身份，只是各方協商以干部身份參保繳費，則其符合50 周歲退休的條件。

主持人

如何判斷以勞動關系不確定中止工傷認定程序的合法性

主持人：

某農民工現年62 周歲，其以在建筑工程施工中受傷為由申請工傷認定。工傷認定部門經審查，以其與被申請單位存在勞動關系不確定為由，中止工傷認定程序。該中止程序是否合法？

山東讀者 徐先生

徐先生：

判斷社會保險行政部門中止工傷認定程序是否恰當，主要在于判斷其中止的事實與理由是否成立。《工傷保險條例》第二十條第三款規定：“作出工傷認定決定需要以司法機關或者有關行政主管部門的結論為依據的，在司法機關或者有關行政主管部門尚未作出結論期間，作出工傷認定決定的時限中止。”由于一般情形下工傷以勞動關系為基礎構成要件，如果勞動關系的確定需要依賴有權機構即勞動人事爭議仲裁委員會或法院的確定，則中止是可以的；如果關于勞動關系的確認已經在勞動人事爭議仲裁委員會或法院的處置中，則工傷認定程序必須中止。僅從上述表述來看，尚難以確定工傷認定程序中止是否恰當，需要進一步明確社會保險行政部門認定“勞動關系不確定”的具體理由。

第一，該勞動者已經62 周歲，其與用人單位之間是否可以成立勞動關系存在爭議。由于人力資源社會保障部《關于執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見（二）》（人社部發〔2016〕29 號）規定“達到或超過法定退休年齡，但未辦理退休手續或者未依法享受城鎮職工基本養老保險待遇,繼續在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業病的，用人單位依法承擔工傷保險責任”，不再強調勞動關系。如果社會保險行政部門系以勞動者超過60 周歲認為勞動關系不確定而中止，并不恰當。

第二，如果社會保險行政部門經過調查核實，難以確定勞動者與用人單位存在具體的用工事實而認為勞動關系不確定，進而中止認定程序，具有合理性。

第三，如果社會保險行政部門未經過調查核實，直接以勞動者提供的證據不足以證明與用人單位存在具體的用工事實而認為勞動關系不確定，進而中止認定程序，則存在未充分履職的問題，中止程序存在瑕疵。

主持人

違法轉包中“工傷”人員能否要求民事賠償

主持人：

在建筑施工工程中，一些包工頭雇傭的農民工在工作中受傷。受傷人員能否不主張工傷賠償，而主張民事賠償？

新疆讀者 何先生

何先生：

原勞動保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發〔2005〕12 號）規定：“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。”人力資源社會保障部《關于執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》（人社部發〔2013〕34 號 ）規定：“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。”據此，勞動者可以向距離其法律聯系最近的具有用工主體資格的用人單位提出工傷主張。

《民法典》第一千一百九十二條規定，個人之間形成勞務關系，“提供勞務一方因勞務受到損害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任”。第一千一百六十五條規定：“行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害的，應當承擔侵權責任。”從理論上來說，勞動者在建筑施工等工程中因工作受傷，可以要求侵權人承擔民事侵權損害賠償責任。但該責任為過錯責任，權利人需證明侵權人存在主觀過錯，在很多情形下是有難度的；如果勞動者自己存在過錯，則侵權人只承擔部分賠償責任。勞動者需要根據侵權人過錯狀況、損害后果等進行比較，進而確定選擇侵權損害賠償責任還是工傷保險責任。

主持人

分公司如何適用產假規定

主持人：

一些企業的分公司與總部不在同一地區，其產假等生育待遇能否統一適用總公司所在地區的政策？如《湖南省人口與計劃生育條例》（2021 年12 月3 日湖南省第十三屆人民代表大會常務委員會第二十七次會議通過）第十六條規定：符合法定生育條件的夫妻，女方除享受國家規定的產假外增加產假六十天，男方享受護理假二十天；符合法定生育條件的夫妻，在子女三周歲以內，夫妻雙方每年均可享受十天育兒假。而北京市則規定，男方陪產假為十五日；育兒假每人每年為五個工作日。湖南公司的北京分公司應當執行北京市規定還是執行湖南省規定？

湖南讀者 陶女士

陶女士：

目前法律法規對此問題未作明確規定。關于不同地區的不同法規政策的適用，可以從兩個角度來說。

從勞動保障監察執法角度來說，由于勞動保障監察執法主要適用本地法規政策，因此如果總公司和分公司各自適用住所地法規政策，勞動保障監察機構通常不會提出疑義，遭受執法風險較小。

從公司治理結構來說，分支機構雖然一般也會進行市場主體登記并領取分支機構營業執照，結合《民法典》 第七十四條關于“分支機構以自己的名義從事民事活動，產生的民事責任由法人承擔；也可以先以該分支機構管理的財產承擔，不足以承擔的，由法人承擔”之規定，分支機構并無獨立法人地位，其屬于法人（即總公司）的內部機構。從此意義上來說，分支機構與總公司一體適用總公司所在地的法規政策是可以的。對此，如果分支機構所在地勞動保障監察機構提出疑義，企業應當做好溝通和說服工作。

需要明確的是，由于立法本身沒有明確規定，因此分支機構無論適用住所地規定還是總公司規定，都不宜直接認定為違法。執法機構如果認為分支機構適用規定不對，應當先行溝通并要求改正。

主持人

居民養老保險遺屬待遇應否從基金支付

主持人：

《企業職工基本養老保險遺屬待遇暫行辦法》（人社部發〔2021〕18 號）規定：參加企業職工基本養老保險的人員因病或非因工死亡的，其遺屬可以領取喪葬補助金和撫恤金，合稱遺屬待遇；遺屬待遇為一次性待遇，所需資金從企業職工基本養老保險統籌基金中列支。《社會保險法》第十七條規定：“參加基本養老保險的個人，因病或者非因工死亡的，其遺屬可以領取喪葬補助金和撫恤金……所需資金從基本養老保險基金中支付。”請問，城鄉居民養老保險遺屬待遇是否也應當從基金中列支？

湖南讀者 金先生

金先生：

《社會保險法》第十七條并未明確將這里的“基本養老保險”限定為“企業職工基本養老保險”，但結合其在之后的第二十條和第二十二條分別提到“新型農村社會養老保險制度”和“城鎮居民社會養老保險制度”，從體系解釋來看，第十七條規定的“基本養老保險”應指“企業職工基本養老保險”。不能直接依據《社會保險法》第十七條主張城鄉居民養老保險的遺屬待遇也由養老保險基金列支。

國務院《關于建立統一的城鄉居民基本養老保險制度的意見》（國發〔2014〕8 號）規定：“城鄉居民養老保險待遇領取人員死亡的，從次月起停止支付其養老金。有條件的地方人民政府可以結合本地實際探索建立喪葬補助金制度。”因此城鄉居民養老保險的被保險人遺屬能否享受遺屬待遇，以及相應待遇的列支渠道，有賴于地方政策規范。未來，城鄉居民養老保險仍有進一步完善的空間，其遺屬待遇問題可進一步探討。

主持人

醫保經辦機構如何向兩定機構追討違約金

主持人:

《醫療機構醫療保障定點管理暫行辦法》（國家醫療保障局令第2 號）第三十八條規定，經辦機構發現定點醫療機構存在違反協議約定情形的，可按協議約定要求定點醫療機構支付違約金；《零售藥店醫療保障定點管理暫行辦法》（國家醫療保障局令第3 號）第三十五條規定，經辦機構發現定點零售藥店存在違反醫保協議約定情形的，可按醫保協議約定要求定點零售藥店按照約定支付違約金。違約金是兩定機構承擔法律責任的主要形式。但是，如果兩定機構拒絕支付違約金，應當如何處理呢？向法院起訴，法院表示，醫保機構是行政主體，不予受理。

吉林讀者 汪先生

汪先生：

《行政訴訟法》第十二條第（十一）項規定，人民法院受理公民、法人或者其他組織提起“認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等協議”的訴訟。最高人民法院《關于審理行政協議案件若干問題的規定》（法釋〔2019〕17 號）第一條規定：“行政機關為了實現行政管理或者公共服務目標，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規定的行政協議。”醫保機構與定點醫療機構、定點零售藥店簽訂的服務協議系為實現基本醫療保險管理目的，屬于公共管理范疇，亦是醫保部門的行政職權，因此根據上述規定，醫療、藥品服務協議應定性為行政協議。

該司法解釋第二十四條規定：“公民、法人或者其他組織未按照行政協議約定履行義務，經催告后不履行，行政機關可以作出要求其履行協議的書面決定。公民、法人或者其他組織收到書面決定后在法定期限內未申請行政復議或者提起行政訴訟，且仍不履行，協議內容具有可執行性的，行政機關可以向人民法院申請強制執行。”據此，醫保部門雖然不能起訴要求協議機構支付違約金，但可以作出要求協議機構支付違約金的書面決定，協議機構可以起訴要求法院撤銷該決定；協議機構既不起訴，又不履行的，醫保機構可以申請法院強制執行。

主持人

用人單位拒絕舉證時如何進行工傷認定

主持人：

在工傷認定實踐中，勞動者一方申請工傷認定后，社會保險行政部門應向用人單位發出舉證通知，限定用人單位在規定期限內舉證。有的用人單位對此置之不理。在這種情形下，社會保險行政部門能否依據《工傷保險條例》第十九條第二款“職工或者其近親屬認為是工傷，用人單位不認為是工傷的，由用人單位承擔舉證責任”的規定，以用人單位未履行舉證責任應承擔不利后果為由，根據勞動者一方的主張能直接作出工傷認定嗎？

黑龍江讀者 齊女士

齊女士：

首先，這涉及到對《工傷保險條例》第十九條第二款規定的理解。即用人單位拒絕舉證時，勞動者一方是否需要舉證，是否只要勞動者一方“認為是工傷”就可以認定為工傷？工傷是對傷病事實法律屬性的確定，必須有充分的證據。在證據不充分，甚至沒有任何證據的情況下將某種傷病事實認定為工傷，事實根據不足。

其次，涉及到社會保險行政部門的工傷調查職權問題。即在用人單位拒絕舉證時，如果勞動者也沒有舉證，社會保險行政部門能否不經過調查就作出工傷認定（不予認定為工傷）？《工傷保險條例》第十九條規定：“社會保險行政部門受理工傷認定申請后，根據審核需要可以對事故傷害進行調查核實，用人單位、職工、工會組織、醫療機構以及有關部門應當予以協助。”《工傷認定辦法》（人力資源和社會保障部令第8號）第九條規定：“社會保險行政部門受理工傷認定申請后，可以根據需要對申請人提供的證據進行調查核實。”從調查的規定來看，前述規定并未強制社會保險行政部門進行調查，社會保險行政部門具有一定的自由裁量權。《工傷認定辦法》第十七條規定：“職工或者其近親屬認為是工傷，用人單位不認為是工傷的，由該用人單位承擔舉證責任。用人單位拒不舉證的，社會保險行政部門可以根據受傷害職工提供的證據或者調查取得的證據，依法作出工傷認定決定。”這里也沒有規定，社會保險行政部門必須在調查的基礎上作出工傷認定決定。但這并不意味著社會保險行政部門可以不予調查而直接作出工傷認定決定。如果用人單位拒絕舉證，勞動者一方的證據比較缺失，但是勞動者一方提供了相應的證據線索，社會保險行政部門可以進行調查從而確定事實狀況卻不進行調查，而直接作出不予認定工傷決定的，其程序和事實依據不足，存在被撤銷的法律風險。

主持人

診斷為職業病后去世能否進行工傷認定

主持人：

勞動者被診斷為職業病，尚未進行工傷認定即去世。在其去世后能否進行工傷認定？如果其被診斷為職業病時已經退休，是否影響工傷認定？

甘肅讀者 吳先生

吳先生：

《工傷保險條例》第十七條規定，職工發生事故傷害或者按照職業病防治法規定被診斷、鑒定為職業病，所在單位應當自事故傷害發生之日或者被診斷、鑒定為職業病之日起30 日內，向統籌地區社會保險行政部門提出工傷認定申請；用人單位未按前述規定提出工傷認定申請的，工傷職工或者其近親屬、工會組織在事故傷害發生之日或者被診斷、鑒定為職業病之日起1 年內，可以直接向用人單位所在地統籌地區社會保險行政部門提出工傷認定申請。該條款并未對工傷認定中工傷人員的生存狀況進行限制，因此遭受工傷傷害（患職業病）的人員只要符合前述規定，可以申請工傷。人力資源社會保障部《關于執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》（人社部發〔2013〕34 號）規定，辦理退休手續后，未再從事接觸職業病危害作業的退休人員，曾經從事接觸職業病危害作業、當時沒有發現罹患職業病、離開工作崗位后被診斷或鑒定為職業病的，可以自診斷、鑒定為職業病之日起1 年內申請工傷認定，社會保險行政部門應當受理。根據這一規定，罹患職業病人員屬于退休人員這一情形并不影響工傷認定。職業病通常有一定的潛伏（積累）期，未必在職業病危害接觸史結束時即得以顯現，完全可能在退休后才外化為職業病。因此是否退休這一事實對職業病診斷和職業病工傷的認定也沒有本質影響。

主持人