家庭暴力情節司法認定規則研究

張維娟 王卉 陳蒙

從行為本身的屬性看，家庭暴力不論針對人身抑或精神，都是一類侵權行為。但作為一類侵權行為缺失民事侵權法獨立之價值評價，在實踐層面，鮮見以家庭暴力為侵權事實訴求損害賠償的侵權責任糾紛或人格權糾紛。立法和司法對家庭暴力的評價顯著體現于婚姻家庭糾紛中作為衡量夫妻感情破裂與否判定身份關系應否解除的法定要件、共同財產分割中無過錯方財產權益傾斜的事由。而婚姻家庭案件審理受傳統文化、審判經驗傳承等影響形成的家庭暴力認定規則（或稱裁判習慣）體現司法過度謙抑，加之新近立法對家庭暴力構成要件規定不甚明確及證據方面的客觀障礙，使得家庭暴力司法認定沿著原有的做法得到強化而導致經司法認定的家庭暴力與訴訟相應的客觀事實相距甚遠，這是路徑依賴理論的體現。從當前家庭暴力本身及其引發其他社會問題的危害性、法律規范司法適用及其他規制途徑的運行效果看，證明規則亟需完善。

一、從證據到證明：家庭暴力司法認定之困境

以“家暴”為關鍵詞，在把手網搜索2020年1月至2021年5月的民事裁判文書共697份，其中共有296份裁判文書體現了家暴情節認定的相關內容（見表1）。當事人訴爭法律關系所涉事實涉及家庭暴力顯著集中于離婚糾紛案件，該類糾紛家庭暴力事實主張與訴訟請求依存關系主要為：第一，家暴是夫妻感情破裂的原因。根據法律規定，實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員，經調解無效的，應當準予離婚。第二，家暴是認定過錯的事由。根據法律規定，實施家庭暴力，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。當事人據此在離婚訴訟中主張損害賠償。第三，家暴是解除或確立某種人身復合型關系的事實依據。如主張因家暴受脅迫而簽訂離婚協議，請求撤銷離婚協議或不履行相關財產分割內容等。

表1 樣本案例情況簡析

從樣本文書看，家庭暴力司法認定存在以下問題：

（一）裁判文書鮮見對家庭暴力構成認定的闡釋說理

《中華人民共和國反家庭暴力法》（以下簡稱《反家庭暴力法》）第2條規定：“本法所稱家庭暴力，是指家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經常性謾罵、恐嚇等方式實施的身體、精神等侵害行為。”該定義性條款既涵蓋了家庭暴力行為的法律性質，亦概括了行為外延。當事人以家庭暴力作為支持其訴訟主張的事實依據時，家庭暴力是作為訴訟請求所涉法律關系對應基礎法律規范要件事實，是主張權利一方當事人需要證明的內容；作為“三段論”裁判方法的小前提，是法官應當進行審理和作出認定的事實。但在裁判文書說理的重要性和應然性被不斷凸顯的當下，無論對家庭暴力予以認定或不予認定，樣本文書鮮見據前述定義性法律規范進行的詳細闡述。這難以將裁判者文書說理能力作為重要影響因素，因為婚姻家庭案件往往為裁判者情理法結合說理提供較大發揮空間。應當反思的是：該定義性法律規范對家庭暴力內涵和外延的規定是否足以使裁判者對相應事實認定形成一定標準。

（二）家暴情節缺乏直接強效證據導致難以認定

證據少，種類單一；直接證據少，間接證據多；證明傷情證據多，證明因果關系證據少。主張家暴當事人只能提供傷情照片、醫療診斷書、投訴報警記錄等證據，對致傷原因通常只是自述。因系間接證據，即使看似形成完整證據鏈可證實行為、結果及其之間的因果關系，但司法實踐中一般不予認定。在樣本中，認定家暴的裁判文書占比10.8%；而49.3%的裁判文書以證據不足以認定家暴行為的存在或者致傷原因無法認定從而不予認定家暴。經統計，對家暴事實認定仍存在證明效力比較高的證據，比如公安機關出具的家暴告誡書或行政處罰決定書、法院生效判決或人身安全保護令，強證明效力的原因不僅在于其系基于《反家庭暴力法》第20條規定可認定家庭暴力的證據，亦因于《民事訴訟法》和《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》所規定的）證據認證規則。

（三）審判的能動性在家暴事實證明中闕如

從司法證明過程層面看，主張家庭暴力事實的當事人通常提供傷情照片、診斷書及微信聊天記錄、保證書等低效力證據，行政處罰、傷情鑒定、人身安全保護令等強效力證據均系在公權力介入情形下形成的證據材料。因此，法官在認定家暴事實方法即家暴的司法證明方法運用上，不應當嚴格局限于證明的一般原則。但是，從樣本案例看，法院職權主義在家暴事實認定中卻無用武之地，無明顯蹤跡可尋；在舉證責任分配上，將家暴等同于一般侵權行為，遵循“誰主張、誰舉證”；證明標準上，仍然以當事人提交“充分有效”證據為完成證明之表述，及采用“高度蓋然性”的一般證明標準。

從心證形成角度看，司法對當事人家庭暴力事實主張存技術性回避。在樣本案件中，對當事人主張的家暴事實，司法實踐中多將當事人之間具有侵害性的行為定義為“肢體沖突”“扭打”等夫妻之間矛盾爭執的行為。但不論社會學抑或法律意義上的家庭暴力行為與夫妻之間日常矛盾、沖突是有界限的。家暴實施行為一方利用了其力量和精神上的優勢，侵害行為是單方向的；而家庭沖突常常是日常爭執或口角，并未侵害人身安全、人身自由等人身權利，即使雙方有肢體沖突，也是相互作用的。另外，司法的回避還體現在對當事人家暴事實的主張不予回應，樣本文書中有118份，占比39.86%。相關文書中，法官以其他法定情形認定當事人感情破裂準予離婚，系因家庭暴力事實認定更偏向于法官自由心證的主觀范疇，而重婚、感情不合分居滿兩年等事實客觀性較強。

二、從客觀到主觀：路徑依賴理論下家庭暴力認定難之成因

路徑依賴是指在制度變遷中，存在報酬遞增和自我強化機制，這種機制使制度變遷一旦走上某一條路徑，它的既定方向會在往后的發展中得到自我強化，其他潛在的（更優）體系實際很難對它進行替代。①參見徐愛冰：《中國文化傳統與法制變遷的路徑依賴》，載《西部法學評論》2011年第4期。在家庭暴力的認定中，傳統文化“以和為貴”觀念、民事案件證明的一般規則，導致家庭暴力司法認定的過度謙抑，規范層面對構成要件簡單化規定、證據單一低效強化了路徑依賴，導致民事審判通過對行為的否定評價修正個體行為、引領社會風尚的作用弱化。

（一）對家庭暴力構成要件規定不明晰

《反家庭暴力法》第2條對家庭暴力概念的規定是用生活化語言定義家庭暴力構成，文義并不深奧，但對司法適用不甚明晰。首先，毆打、捆綁等針對人身的損害行為是否以次數、持續性、周期性為必要。從其后對謾罵、恐嚇等精神損害方式明確規定以“經常性”看，前者不受多次、持續性限制，但亦應區分家暴與家庭成員之間偶發的人身傷害行為之性質。其次，民事案件中家庭暴力應當達到何種程度方能得以確認？再次，盡管損害后果不再作為家庭暴力認定的要件，但此前司法解釋關于損害后果規定的司法慣性延續導致實踐中添加要件、增設前提、限縮解釋等作法。另外，如前所述，家暴與家務糾紛的區分界定模糊，公安機關處警亦多傾向按家庭矛盾處理。

（二）低效力證據與高證明標準之間難以調和

1.在證據固定和獲取上，公權力秉持保守之姿。公安機關出具的家暴告誡書或行政處罰決定書、法院生效判決或人身安全保護令等能夠直接證明家暴事實的有效證據難以形成，無論公安機關抑或司法機關，在作出相應行政行為或司法裁決時總是保守克制的。在樣本文書中，僅14份文書依據公安機關出具的家暴告誡書或行政處罰決定書、法院生效判決或人身安全保護令認定家暴情節。在司法審理階段，盡管《關于進一步深化家事審判方式和工作機制改革的意見（試行）》強化法官家事案件中的職權探知，但實踐中，在長期當事人主義影響下，法院在職權調查方面表現出一定的惰性。因此，主張家庭暴力的當事人往往只能提供低效力證據。

2.嚴格證明標準下，認定門檻過高。在難以獲得較高證明效力的證據情形下，即便采用民事案件一般證明標準即高度蓋然性，亦難以獲得心證。正如一位法官所說：“懂得收集證據的受害者已經不多了，好不容易收集到的證據能用的沒幾個，再要求她們用‘寥寥無幾’的證據證明家庭暴力的存在有高度可能性，確實太難了……嚴格的家庭暴力證明標準為家暴受害人解除婚姻設置了重重障礙，其不符合現代婚姻法無過錯離婚制度的發展趨勢，試圖挽回一個充斥暴力的婚姻絕對不是一個明智之舉。”②劉淑芬、李瓊宇：《二元家庭暴力證明標準初探》，載《中華女子學院學報》2012年第3期。

（三）特定司法環境下法官沿襲克制心理

文化傳統、意識形態等精神領域的因素是制約路徑優化的根本性因素。不可否認，我國民事案件裁判中，包括夫妻身份關系的家事案件的處理原則和方式深受傳統文化“以和為貴”“寧拆一座廟不毀一樁婚”“清官難斷家務事”等觀念的影響。當前審判實踐中，針對原告離婚的訴訟請求，除存確實證據或者被告同意離婚外，首次起訴一般判決不準離婚，即受到上述傳統觀念的影響；而在判決離婚的法定情形“夫妻感情破裂”的數種具體情形中，重婚或者與他人同居、賭博吸毒等惡習屢教不改、感情不和分居滿二年均系客觀情形，能夠通過書證、當事人陳述或證人證言等予以較為準確地認定。家庭暴力，因其大多發生于私密空間、限于婚姻當事人之間，如前所述，本身存在證明上的困局，而其在認定為法律事實方面又偏主觀。傳統觀念影響的離婚訴訟裁判實踐路徑，受到對高效、穩定和安全追求的強化，法官更多考慮用最穩妥方式結案。如有其它充分事由可供選擇，便無自冒風險涉及家庭暴力的必要。證據欠缺和法律規定模糊，必須讓位于維護關系穩定安全，最終不斷被邊緣化，家暴的掌控被忽略或淡化，暴力事件被表述為“關系型的而非犯罪性的”。①參見賀欣：《司法為何淡化家庭暴力》，載《中國法律評論》2019年第4期。在法無明文規定情形下，法官自身本無意愿亦無激發之外在動力使其突破民事證明一般標準而主動降低證明標準，則只能依靠法官的邏輯和智慧使用證明技巧認定事實。至于依職權調查，本就面臨無據可查的尷尬。

三、從明晰到修正：家庭暴力司法認定規則之設計

當制度變遷沿著原有路徑被強化為一種低效甚至無效的狀態時，在無內外部支持下，直接或全盤改變成本過高。因此，根據內外因素不斷修正，調整制度方向，使之走向高效是可行之徑。家庭暴力的司法認定規則應當從家庭暴力三個層次識別基礎上，借助間接證明方法、區分訴求和要件之類型關聯，減輕證明責任，構建具有操作性的證明規則體系。

（一）明確家暴的構成要件——廓清待證對象

1.設定家暴行為“三層識別”標準。在《反家庭暴力法》取消了《婚姻法司法解釋（一）》對于家庭暴力損害后果的要求情況下，家暴認定的重點應從后果轉向對行為本身的規制，另結合以“遞進式”標準認定的暴力行為程度明確家暴的構成要件。

所謂遞進式標準具體為“三層識別”標準即“程度+頻率+兜底”：第一層采單次暴力看是否達到輕微傷標準，即不因僅實施一次而否定暴力的存在。如未達到輕微傷標準，則采第二層考察暴力實施頻率，在單次均未達輕微傷程度，但累計實施多次，亦符合家暴標準。通過“程度疊加頻率”的方式，既能夠彌補僅憑暴力傷害程度片面判定的缺陷，也兼顧了暴力行為實施特征，更契合連續多次發生或間隔多次發生或偶發突發的多種樣態。第三層作為兜底，考慮到情感因素的抽象性與極強主觀性，尤其是離婚糾紛中感情是否破裂是當事人主觀感受，家暴僅一次便可致精神和情感上的致命傷害。因此，如果當事人極其在意與重視，一次暴力也能使其對婚姻失去信心，司法裁判也不應僵化認定。

2.合理區分家暴與家務糾紛的界限。家暴與家庭糾紛在外觀上高度相似，在無明確統一規范指引時易生混同。但從內在特性看，與因生活瑣事偶然、小頻次發生，且不以真實傷害與控制為目的的家務糾紛相較，家暴特征明顯。它可能是以強力直接實施人身傷害的硬暴力，也可能是以壓制為目的施加致對方恐懼恐慌的精神軟暴力，具有一定的積蓄—爆發—平靜的周期性特征。因此，當加害人具備以暴力行為控制受害人使其產生恐懼并屈服的主觀意圖，沖突爭執超出必要限度，侵犯人格權、人身權益時應認定為家暴，不可用家庭糾紛概念予以評斷。當暴力情形已達到輕微傷標準時應認定為家暴。

（二）破解證明難題——降低區分要件+區分訴求模式下的證明標準

證據規則是認定法律事實的前提，是司法活動的根基，屬于訴訟法范疇。無論實體法抑或程序法，都應當遵循體現法的價值和基本原理或法律原則。在證明評價和對證據規則適用過程中，存在民事法律原則對舉證責任分配價值引導的作用空間。法律原則的抽象性、非決斷性決定了其只有通過具體法律技術應用才能得到個案轉化。法律適用公正性以事實清楚為前提，在真偽不明的場域，法官不能簡單依據證明規則的法條文義分配舉證責任后作出裁判，而應當探知證明規則背后之法理基礎，合理分配舉證責任，綜合考慮各種因素形成心證，從而使作為裁判基礎的法律事實最大可能趨于真相，裁判對實體法上法律責任的適用才最接近準確。

1.要件區分：家暴事實證明標準由“一元”向“二元”轉變。降低證明標準是通過降低待證事實的證明尺度從而認定案件事實的法律技術方法，降低后的標準也應達到蓋然性占優，從而壓縮事實真偽不明的適用范圍。其主要基于經驗法則并結合已經查實的證據進行邏輯推理，推認有關待證事實的成立，尤其是在證明的要求看來無法實現時。①參見孫泳、王旺：《證明過程中證明責任減輕的適用及規范》，載《人民司法·應用》2019年第28期。在侵權法律關系中其他構成要件已經明確的情況下，因果關系的證明場合完全有必要適當降低證明標準。但是此種證明標準的降低有嚴格的要求：首先，限定于侵權法律關系的個別要件，當所有要件事實均處于真偽不明狀態時，不能適用證明標準的降低；其次，該法律規范中的其他要件事實需達到高度蓋然性標準，并與因果關系的待證要件事實具有牽連，才能夠降低該要件事實的證明標準。所運用的經驗法則也需具有高度蓋然性而達到令人信服的程度。對于程序性權利的要件構成應適當降低證明標準，按照蓋然性占優的標準對訴爭事實確定特別證明標準。

家暴認定標準的把握，不宜采取單一的高度蓋然性的一般證明標準，可以區分不同證明要件。區分要件，就是在行為、損害后果方面需要受害人提交證據證實達到高度蓋然性的證明標準，對行為人與損害后果的因果關系，可以在窮盡心證基礎上，適當降低因果關系的證明標準至蓋然性占優。因大陸法系國家明確規定證據判斷適用法官自由心證原則，證明度的判斷與法官心證密切關聯，為限制這種主觀隨意性，應當相對固化心證，使其接受外在標準的限制。為使這種“高度蓋然性”具體可操作，德國、日本和我國的學者分別提出了刻度盤理論、四級心證和三個蓋然性區間理論，以固化證明判斷的主觀方面；英美法系則試圖使證明標準外在化、量化，借助統計學和概率理論計得某種事實發生的可能性。其中的“比例認定理論”，即法官并不要求當事人的證明度達到百分之百，只要達到70%即可以作出相應認定。但并非對主張事實的認定，而是作為裁判責任的比例依據。例如關于事故與當事人后遺癥之間因果關系的認定，如果法官對因果關系的認定只有70%的心證時，就認定70%的損害賠償數額。①參見張衛平：《民事證據法》，法律出版社2017年版，第245頁。這對于涉家暴家事案件，特別是離婚無過錯方損害賠償認定因果關系和確定賠償比例具有一定借鑒意義。

2.訴求區分：三種類型下的舉證責任分配與證明責任承擔。從司法實踐中呈現的案件類型，以及家暴要件事實所鏈接的法律規范看，分為身份類家暴案件、財產類家暴案件和混合類家暴案件（見圖1）。在身份類案件中，法院依職權調取證據的范圍較寬且力度較大，這在某種程度上擠壓了主觀證明責任分配的適用空間，主觀舉證責任理論在走向協同主義及加強法官訴訟指揮權之情形下，已失去意義。②參見張海燕：《家事訴訟證據規則的反思與重構》，載《政治與法律》2018年第11期。在強調法院職權探知背景下，實質上淡化了當事人證明責任的不利后果，其對于利己案件事實揭示與證明的責任無從強化。如法院已履行職權調查取證后案件仍處于真偽不明狀態，則可適用客觀證明責任，由負有證明責任的當事人承擔于己不利的后果。因為客觀證明責任功能價值即用以克服事實真偽不明的狀況，不只是對于采取當事人主義的訴訟程序而言有此種舉證責任，即使在職權主義之訴訟程序中亦有此種舉證責任。所以在身份類案件中，客觀證明責任的分配仍應由主張家暴事實的當事人對該事實真偽不明承擔敗訴風險。

圖1 區分訴求類型下舉證責任的分配

與身份類案件不盡相同，在財產類案件中，以當事人主義為主導，當事人承擔提供證據的責任，原則上法院不依職權主動介入。若當事人在未能就待證事實提供充分證據，且此時又不符合法院依職權取證法定情形，經法院釋明后如當事人仍未能補充提交證據，致使待證事實處真偽不明狀況，法院可直接以其未盡證明責任為由，判定其承擔于己不利的法律后果。

混合類家暴案件，復合人身與財產屬性，且往往以身份關系的解除作為主張財產權益的先決要件，由職權介入以探知案件客觀真實，保證實質正義對于弱勢當事人權益保護確有裨益。但在解決身份關系后，具體財產權益的主張仍由當事人提交證據證實，并承擔真偽不明時的敗訴風險。

（三）促使心證形成——證明方法多元化適用

我國民事實體法律規范中雖隱含實質價值追求，但規范結構設計往往不會預設證明責任配置問題，需借助證明責任減輕填補形式標準的不足。家事案件中家暴認定不能囿于證明形式標準做一刀切和粗線條處理，要構建符合家事案件特點，充分保障家暴案件受害人合法權益的證據制度和規則體系。針對舉證和證據認定的難點，明晰待證要件事實和范圍，充分發揮職權探知作用，確保案件事實盡力查證，綜合全案證據大膽采用邏輯推理，對關聯性輔助事實、間接事實、輔助證據、間接證據充分查證，強化和驗證心證結論。在法官窮盡智慮用盡心證查證事實后案情仍真偽不明時借助法律技術方法減輕當事人證明責任。

1.采用推定方法填補事實罅隙。以基礎事實推斷未知事實，其功能是明確或轉移舉證責任的分配。推定就是依據已知事實推斷未知事實的一種方法，是在信息不完全的情況下，法律所提供的一種暫時填補事實罅隙的方法和對策。①參見易延友：《證據法學：原則、規則、案例》，法律出版社2017年版，第512頁。根據這一推導的依據和來源，區分為基于經驗法則的事實推定和基于法律明文規定的法律推定。而事實推定方法的適用達到一定的普遍程度且獲得經驗及理性之一再確認和驗證，則有可能獲得法律上的肯定，從而成為證據法上的法律推定。通過在司法解釋中總結提升，直接規定相關推定內容，間接改變證明責任承擔方式和承擔主體。

鑒于家暴行為隱秘性、突發性、反復性和人倫情感交織的復雜性，相關證據的留存收集存在客觀困難，訴訟中受害者所呈送證據多為傷情損害后果照片、診斷證明等，對于致害后果與施暴行為因果關系的證據僅有單方陳述或間接證言等，效力薄弱。鑒于此，可在已知事實基礎上，通過對因果關系的推定、不利事實的推定確定暴力事實是否存在。

（1）對因果關系成立的推定。在特定訴訟中，只要待定事實能夠成立，就應當認定損害結果與該特定事實之間存在因果關系。①參見易延友：《證據法學：原則、規則、案例》，法律出版社2017年版，第525頁。受害人提供證據證明受侵害事實及傷害后果并指認是對方所為的，舉證責任相應轉移。對方雖否認侵害由其所為但無反證的，可以推定其為加害人，認定家庭暴力存在。其暗含的前提是受害人與被指控施暴者基于特殊家庭身份關系、生活中的密切接觸聯系和所受傷情的時效性，受害人存在侵害事實情況下，首先推定該指控的因果關系成立，但這種推定是可反駁的。被指控者如果能夠提交相應的不在場證明、身體狀況證明等否定加害行為由其實施的可能性，甚至進一步提交證據證實傷害后果系他人或受害人自身所致，則實現證明責任的往返和轉換，以合理分配舉證責任，查明法律事實。當事人主張遭受家庭暴力，應提供書面或口頭陳述、病歷、傷情照片、帶威脅內容的手機短信、錄音、對方出具的具結悔過書和保證書，公安處警記錄、告誡書、傷情鑒定意見書等予以證明，如果其僅能夠提供書面或口頭陳述、傷情照片、病歷等，法院結合受傷事件、地點以及日常經驗法則，認為存在家庭暴力可能的，可以要求對方舉證證明未實施該家庭暴力行為。例如，在薛某訴陳某離婚案中，薛某所受傷害系事發當天與陳某發生爭吵，繼而薛某報警，并及時進行門診治療和法醫檢驗，一連串證據足以證明加害人為陳某。陳某否認毆打薛某，但不能提供證據。從事發經過的連續性和時效性上，先將陳某推定為加害人，假設因果關系成立，在陳某無反駁證據的情況下，由陳某承擔不利的證明責任。②參見薛琦訴陳琳離婚糾紛案，載《人民法院指導案例裁判要旨匯覽》（婚姻家庭·繼承卷），中國法制出版社2014年版，第55頁。

（2）證明妨礙下不利事實的推定。一方持有關涉某特定事實的證據，經對方請求或法院通知后拒不提交的，應當就該事實做不利于該方當事人的推定。③參見易延友：《證據法學：原則、規則、案例》，法律出版社2017年版，第512頁。這是《證據規定》第95條證明妨害規則的體現，即不負有證明責任的一方當事人通過作為或者不作為阻礙負有證明責任的一方當事人對其事實主張的證明。審判實務中存在證據偏在現象，有關事實和證據材料分布不均衡，出現事實和證據材料不掌握在舉證人一方或者不在其支配范圍，由此導致掌握證據材料和事實的當事人往往采取不當措施妨礙舉證人舉證。此種情況下如果機械適用證明責任原則作出判決使負有證明責任的當事人敗訴，顯失公平。應以證明妨礙為杠桿來開發“避免通過證明責任作出裁判”的法律技術，成為一般證明責任的補充，基于公平原則對負有證明責任的當事人舉證責任的減輕。①參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院新民事訴訟證據規定理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第829頁。推定可以避免待證事實因證據欠缺產生程序上的僵局，緩解某些事實證明上的困難，公平分配舉證責任，實現訴訟經濟目的。

家暴案件中施暴方可能實施阻礙受害方證據收集或毀滅、隱匿證據、妨礙證人出庭作證等逃避法律制裁的行為，致受害方舉證不能，使家暴事實真偽不明。因此，在家暴案件中，如果存在阻礙受害者舉證的有關故意妨害、破壞舉動，比如施暴者掌控的實施經濟控制、精神暴力、性暴力等的視頻資料、電子數據證據等，其面對家暴指證完全有能力提交以自證清白，仍無正當理由拒不提交，或妨害對方提交，應產生推定對其家暴指證主張成立的法律后果。

2.表見證明：借助對另一基礎事實的證明鏈通待證事實的迂回進路。表見證明是法院基于一般生活經驗而推得的典型事實經過，由某一客觀事實（不爭執或已得完全確信者），推斷另一于裁判具重要性特征事實之證據提出過程，從而解決直接證據欠缺時的證明困境問題。②參見姜世明：《舉證責任與證明度》，廈門大學出版社2017年版，第207頁。如果某些證明案件事實的直接證據已無獲得可能，但能夠收集到與之相關的證據，這些證據雖對待證事實無法直接證實，但能證明與待證事實相關的另一基礎事實，裁判者依據基礎事實和待證事實之間客觀存在的某種聯系，在該常態聯系的涵攝下由基礎事實直接推導出待證事實。③參見任凡：《民事訴訟中家庭暴力的證明困境及其化解》，載《法治現代化研究》2020年第4期。這種常態聯系或者說高概率聯系雖無法達到嚴格證明標準，但相較于機械適用證明責任的裁判結果更趨于對客觀事實的反映。表見證明由存在“典型的事實經過”和呼應于典型事實經過的經驗法則構成。

經驗法則是人們所歸納出來的知識，在很大程度上反映了事物的性質和狀態，是一種事物的常態，反映了事物之間聯系的高度蓋然性，將其作為推定和認定事實的根據具有正當性。當事人無需對特定的過去時間的細節予以證明，只需要典型事實經過經常發生以致本案發生同一情形的蓋然性非常高即可。④參見周翠：《從事實推定走向表見證明》，載《現代法學》2014年第6期。表見證明總是與高度蓋然性的經驗法則相聯系，經驗法則因其具備高度可驗證性和欠缺相反理由，足以促使法官形成完全內心確認，適宜作為表見證明的推定根據。在表見證明下，當事人對得出典型事實經過的事實進行證明，而無需對待證事實進行證明，因前者比后者更易證明，對當事人而言產生了證明減輕的后果；但并未改變證明責任和證明標準，對方只需提出存在其他非典型事實經過的重大可能性而不必具有高度蓋然性，即可動搖法官心證，按照原來所分配的舉證責任，由負舉證責任的當事人想方設法繼續舉證。

家庭暴力因其隱蔽性、私密性，相關暴力證據多為間接證據，缺少證明暴力實施者的直接證據。按照表見證明理論，受害者舉證證實基礎事實存在，如載明毆打、威脅、砍傷、捆綁等行為的出警記錄、公安機關告誡書、傷情鑒定報告、醫療診斷證明等，或鄰居看到施暴人持兇器追及受害人、聽到受害人在家中求助的哭喊聲的證人證言等，即無需提供施暴者直接擊打、砍傷等暴力行為的直接證據，如果法院認為受害人對基礎事實初步證明尚未達到證明責任所需高度蓋然性要求，無法形成家暴的內心確認，應依職權探知。根據被指施暴方提交反駁證據的情況，對反駁不能的，在基礎事實前提下運用經驗法則，由被指控方承擔敗訴后果。例如，在王某訴蔣某離婚案中，王某主張其左手傷殘系蔣某故意以菜刀砍傷所致，蔣某稱系其不小心用菜刀劃傷。因王某左手面弧形傷疤不符合劃傷所特有的魚尾痕跡，且兩名證人也一致證實蔣某用菜刀砍傷王某左手，故對蔣某持刀傷害王某的事實予以認定。①參見王蘭英訴蔣福才離婚糾紛案，載《人民法院指導案例裁判要旨匯覽》（婚姻家庭·繼承卷），中國法制出版社2014年版，第53頁。

因表見證明涉及經驗法則的運用和法官心證的結合，需要統一尺度，明確自日常生活中總結提煉的經驗哪些能夠上升為高度蓋然性的經驗法則，將運用表見證明的心證過程公開，通過案例的積累予以裁判指引。

（四）家暴認定的司法傾向——職權探知的邊界與謙抑

法官作為中立裁判者，雖然不得也不能提出訴訟請求，不承擔主張和證明的責任，但在家暴案件審判中，法官遵循職權探知主義所承擔的責任，并非主張和證明責任，而是法院作為國家機關承擔的維護公共利益的職責，以公共利益維護者身份進行調查的義務。對案件事實和證據不能由當事人隨意處分，也不能由當事人作出虛假陳述或者自認，更不能放任當事人提供偽證，法官可在一定范圍程度以公共利益維護者身份，按照職權探知主義查明事實。

1.職權主義的適用傾向。相對于普通民事法律關系，家庭紛爭更易受到個人情感、生活環境、社會倫理等多重因素的影響，無法僅以嚴格法條衡量，故法官裁判時應享有一定的自由裁量權。家事案件類型眾多，案件的構成要件事實比較抽象，無法在法條中詳細規定各種具體情形，立法上多采抽象性法律概念的立法方式，授權法官于具體個案中視個別情形來處理。因此，法官在審理家事案件過程中，既要遵循婚姻法、繼承法、收養法等法律規定，還應尊重社會風俗、宗族、家庭習慣，參照當事人的身份、地位、經濟情況、教育程度、生活情形、當事人意愿及態度等，針對具體個案情況進行適當的裁判。

2.與當事人主義的碰撞與調和。家事糾紛案件審判中，加強對職權探知主義的適用，在一定程度上限制當事人主義的適用，并不意味著排除當事人的積極能動性，而是確立以職權主義為主導，當事人主義為輔助的混合訴訟模式。當事人主義能夠得到普遍應用，是因為其具有能夠更好地保障當事人訴權、增強當事人信任感、調動當事人訴訟積極性等訴訟優勢，對于提高工作效率、制約公權力濫用、保護弱勢群體權益具有重要意義。家事糾紛雖然不同于普通民事糾紛，但畢竟屬于民事糾紛的范疇。民事訴訟的目的在于解決民事糾紛，原則上應由當事人自主解決，遵循私法自治原則，公權力只能在當事人不能解決的限度內介入。

當事人主義和職權探知主義的混合適用主要體現在對案件事實的查明和證據收集上的權限分配，并體現出交錯適用的特點，二者并不相互排斥，而是互為補充，共同達到致力于發現真相、解決紛爭的目的。在家暴案件訴訟模式構建中，應當有選擇性地保留當事人基本舉證義務、辯論原則、直接言辭原則等當事人主義的訴訟制度精華作為職權探知的有益補充，形成更加科學合理的訴訟模式。在關于施暴人、傷情等要件事實上，當事人自身仍負有相應舉證責任。適度限縮當事人主義，賦予法官職權探知權并保障當事人各項訴訟權利。

3.對依職權取證行為的規范。（1）啟動條件的明確界定。在家暴案件中明確哪些因素是必須依職權探知的，哪些是可以依職權探知的，哪些是不能依職權探知的。其確定原則應當是依與身份關系相關聯的緊密程度而定，密切程度越高，職權主義適用就越必要。比如，在適用當事人主義達不到該目的時應盡可能發現的重要事實；涉及他人、社會、國家等公共利益的事實；涉及人身關系等特殊訴訟標的需要查明的事實；與特殊利益的保護相關的事實等等。對于未成年人利益的特殊保護，在未成年人作為家暴受害人的情況下，法院職權介入的優勢和必要性更加凸顯。

（2）當事人主義的兼顧。在適用職權探知主義審判中，當事人不能通過自認排除法院依據證據作出對事實的認定，也不能隨意放棄或承認訴訟請求，但當事人應享有起訴（即是否要求裁判）的權利和確定審判對象（即對什么進行裁判）的權利，也應賦予當事人就其權益和主張進行充分攻防的對等地位和機會。應根據不同的情形，讓當事人就法院依職權調查的事實和收集的證據發表意見，避免對當事人造成“訴訟突襲”或“訴外裁判”，保障當事人對裁判結果的誠服和司法公信力。

（3）依職權探知適當修正當事人主義的適用。案件審理所需要的事實證據雖然應由當事人提出，但對其提出的證據是否采信需要法官借助間接事實、輔助事實、經驗法則、邏輯推理等對證據進行審查、判斷，并運用自由心證作出裁判。在家事糾紛案件審判過程中，為了保護公共利益的需要和發現案件真實的目的，還要主動收集證據以查明事實。