動態系統論視角下“兒童利益最大化原則”的適用
——以離婚后未成年子女撫養權歸屬問題為例

羅 師

(清華大學 法學院，北京 100084)

一、問題的提出

“兒童利益最大化原則”又被稱為“兒童利益最優原則”、“未成年人利益最大化原則”等，是聯合國《兒童權利公約》所確立的最具影響力的法律原則之一，其核心含義是處理涉及未成年人的法律事務時，須以未成年人的利益為首要和最優考量[1]。我國雖然早在1992年就加入了《兒童權利公約》，但并未真正采納該原則(1)有部分觀點認為，《中華人民共和國憲法》《中華人民共和國未成年人保護法》等法律規范中有關于“兒童利益最大化原則”的內容。但實際上這些內容只是強調對未成年人應予以特殊保護，至多只能算是“兒童利益優先原則”，而不是真正意義上的“兒童利益最大化原則”。參見文獻[2]。。盡管法律強調父母和未成年子女的法律平等，但未成年子女受自身生理和心理上的局限而往往被父母們“全權代言”，他們的利益需求也被父母的利益需求所掩蓋，難以得到法律的關照。但正如學者所言，“今日的兒童就是未來世界的公民”，兒童問題關系到國家和民族的未來，立法者應給予最高級別的重視。[3]隨著社會對未成年人發展和保護關注的提升，要求國內法采納“兒童利益最大原則”的呼聲也愈發強烈。在眾盼所歸之下，《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)正式將“兒童利益最大化原則”轉化為國內法規定，作為處理涉及未成年人的監護、收養和撫養等問題的裁判標準和基本原則。

目前，離婚率居高不下已經成為不爭的事實，因離婚所引發的未成年子女撫養權糾紛的數量激增(2)未成年子女撫養權歸屬的問題在涉及非婚同居、人工輔助生育等情形的案件中也同樣存在，限于文章主題和篇幅不做探討，但在如何裁判以實現未成年子女利益最大化等問題上可以參考本文觀點。。長期以來，未成年子女的撫養權歸屬被視為離婚后分家析產的一部分，不少法官簡單地以父母的意愿和物質條件決定未成年子女的撫養權歸屬，在裁判文書中也往往是一筆帶過，導致未成年子女利益被忽略甚至被侵害的情況時有發生。另一方面，關于未成年子女撫養權歸屬的判決裁定一經做出，就很難再被改變，由此引發的搶奪、藏匿未成年子女問題不僅對司法秩序構成巨大沖擊，更對各方當事人的身心造成極大傷害。《民法典》第1084條第3款改《中華人民共和國婚姻法》(以下簡稱《婚姻法》)第36條第3款“根據子女的權益和雙方具體情況判決”為“按照最有利于未成年子女的原則進行判決”，實際上對處理離婚后未成年子女撫養權的歸屬問題提出了全新的要求，即以實現未成年子女的“利益最大化”為基本原則。

但是，何為“利益最大化”，其內涵應如何界定，其判斷標準又是什么？《民法典》并未給出答案。對此，不少學者表示理解，認為若采取固定規則對“利益最大化”的判斷標準予以控制，不僅難以應對社會生活的多元需求，也會導致“兒童利益最大化原則”本身被架空。但這就產生了一個現實問題：若不對“兒童利益最大化原則”的內涵和外延加以框定，那么案件處理將完全依賴于法官的自由裁量，不僅會對法之安定性構成威脅，也會把對未成年子女撫養權歸屬的判斷引向“靠力量說話”的叢林法則。因此，有必要為“兒童利益最大化原則”的適用搭建一個既有明確框架又不乏靈活的評價體系，以調和不確定的法律規范與確定的裁判需求之間的矛盾，從而使《民法典》對未成年人的保護真正落到實處。

二、“兒童利益最大化原則”的司法實踐考察與問題分析

對于“兒童利益最大化原則”被寫入《民法典》，學界普遍認為此舉將對既有秩序產生顛覆性的影響。但司法實務界的反應卻似乎不那么熱烈，很多法官認為相關規定的差別并不大，甚至新規反而增加了許多疑惑，其中就包括“利益最大化”的判斷標準是什么，以及如何檢驗裁判結果是否符合“兒童利益最大化原則”的要求。《〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋(一)》(以下簡稱《婚姻家庭編司法解釋(一)》)用數個條款從不同的角度對法官在處理離婚后未成年子女的撫養權歸屬問題時應考慮的情形做了列舉，包括子女的年齡、意愿，父母的健康狀況和經濟條件，父母與子女共同生活情況，甚至包括父母是否已做絕育手術等(3)參見《婚姻家庭編司法解釋(一)》第44～48條和第56條之規定。。乍看之下，這些規定具體而詳盡，但實際上對司法實踐的幫助非常有限。

(一)司法現狀考察

筆者選取2021年1月1日至6月1日期間J省各基層法院涉及未成年子女撫養問題的1183件離婚案件(已排除調解和撤訴情形)為樣本進行分析。其中，判決準許離婚的有878件，占比74.22%。表1所列的是這878件案件中，法官在判斷未成年子女撫養權的歸屬時所參考的因素。需要說明的是，除表1所列的參考因素外，一些案件中還涉及子女教育的資源和條件、祖父母和外祖父母的撫養狀況、家庭支持等其他因素，但由于數量較少代表性不足，且基本上可被所列參考因素所涵蓋，故不做單獨列舉。

分析表1可知，法院在確定離婚后未成年子女的撫養權歸屬時，主要參考的因素包括父母的撫養能力、未成年子女的年齡、共同生活狀況、父母和子女的意愿等，其中父母的撫養能力顯然最受重視，具體包括父母的收入、資產和負債情況等。有意思的是，法律和司法解釋均著墨頗多的父母健康狀況似乎并沒有被法官給予較多的關注。這在其他學者的調查研究中亦有所體現[4]。究其原因，是由于在大多數情況下，健康狀況不佳者往往在物質經濟條件上也不占優勢，甚至自顧無暇，因而通常會主動放棄對未成年子女的撫養權。實際上，父母雙方既然走到了爭奪撫養權這一步，至少在“整體力量”上并不懸殊。這也反映出，僅孤立地考察單個或幾個因素，并不足以判斷撫養案件的整體情況，更遑論實現未成年子女的“利益最大化”。

(二)司法實踐中存在的問題

通過對樣本的梳理可以發現，大多數法官在案件審理過程中只考察一到兩個因素，同時考察三個及以上因素的少之又少，反映出司法實踐中對這類案件的處理存在簡單化和片面化的傾向。此外，還存在以下較為突出的問題：

1.把物質經濟條件作為壓倒性標準

在大多數案件中，法官會把未成年子女判給物質經濟條件更優的父母一方撫養，甚至簡單地把物質經濟條件等同于撫養能力，以資產的多寡判斷撫養能力的高低。在案件審理過程中，父母雙方往往會極力地向法官展示自己的工資收入、存款、固定資產等情況，而法官也多把目光集中于這些內容，并將此作為判決的理由和依據。這固然有案多人少、審限考核等外部因素的作用，導致法官無法深入到具體案件中去做更為細致和全面的考察。除此之外，傳統文化中父母本位思想的影響，亦導致不少法官仍然把子女視為父母的附庸，把撫養權問題視為分家析產的一部分。從這個意義上說，當前的司法實踐確實與《民法典》公布實施前的情況差別不大。

2.在子女年齡問題上“一刀切”

很多法官在處理有關案件時，只要子女未滿兩周歲，就一律判歸母親撫養。筆者考察上述樣本時發現，把不滿兩周歲子女判歸母親撫養的比例高達91.71%，其中大多數判決的依據除《民法典》第1084條第3款外，再無其他；而所查明的事實里除“子女不滿兩周歲”外，也幾乎再沒有其他事實加以佐證。其實，《民法典》第1084條第3款只是一種“原則上”的處理方法，并非凜然不可動搖。隨著現代社會對“母職”的重塑和“父職”的回歸[5-6]，把不滿兩周歲的子女一律判歸母親撫養的做法遭受到越來越多的質疑。

3.過于機械地強調維持現狀

在大多數涉及未成年子女撫養權歸屬問題的離婚案件中，父母雙方的矛盾沖突尖銳，以至于頻頻上演“誘拐子女”(4)“誘拐子女”原本是一個國際兒童權益保障方面的法律概念，指的是跨國婚姻中的父母一方通過搶奪或“偷盜”子女、變更住所、變更姓名身份，甚至將子女轉移出境等方式阻止另一方與子女交往聯系。但近年來國內離婚案件中搶奪、藏匿子女的情況有愈演愈烈之勢，加上我國幅員遼闊實際情況復雜，與上述問題有許多共通之處。筆者遂借助這一概念，對相關問題進行分析。的鬧劇。對此，法官大多是以“孩子在誰手里，就判給誰”的方式處理，并認為這樣有利于未成年子女利益的實現。其理由包括：第一，父母雙方爭搶甚至“誘拐子女”，雖然方式方法確有不當，但畢竟是出于對子女的愛；第二，相對穩定的成長環境對未成年子女的身心健康至關重要，故應盡可能維持既有狀態，至于造成這種狀態的原因是否正當合理則在所不問。對以上理由，竟然有一些法官援引“兒童利益最大化原則”作為支撐，頗有些“移花接木”的意味。但正如學者所指出，如此機械地強調維持現狀，不僅是對法律規定的曲解，更是對不法行為的放縱，無論是在法理還是情理上都是站不住腳的[7]。

4.對未成年子女意愿的考察流于形式

考察相關案件可知，多數法官在處理離婚案件中的未成年子女撫養問題時，多關注父母雙方的意愿，對未成年子女只是做簡單的詢問，有的則連詢問都沒有。對此，不少法官認為，未成年子女關于跟隨父或母生活的意愿既容易受自身一時情緒的影響，也容易被父母或其他親屬左右，因此往往“真偽難辨”，難以作為裁判的依據，反倒是父母的意愿更具直觀性。此外，在涉及多名未成年子女的撫養權問題時，忽略未成年子女意愿的傾向則更為明顯。比如，當父母雙方育有兩兒或兩女時，許多法官會直接判決父母雙方各撫養一個子女；而若是一兒一女，則多將兒子判給父親撫養，女兒判給母親撫養。在這一過程中，不僅是未成年子女的意愿，甚至連父母的意愿都被忽略不計。這種做法當然是欠缺法律依據和科學根據的，但不同法官在這一問題上的態度會如此不約而同，確實值得深思(5)這一現象在其他學者的研究中也有揭示。參見文獻[8]。。此外，也有法官干脆完全按照未成年子女的意愿來確定撫養權的歸屬，這實際上是對“尊重未成年子女意愿”規定的曲解，同樣偏離了“兒童利益最大化原則”的初衷。

(三)相關司法解釋的規定不構成判斷標準

有觀點認為，《婚姻家庭編司法解釋(一)》中“父母子女關系”部分有諸多規定可以作為未成年子女“利益最大化”的判斷標準。但實際上，這些規定基本上沿襲于《婚姻法》時期相關司法解釋，很多已經不合時宜，對司法實踐的幫助非常有限。

比如，根據《婚姻家庭編司法解釋(一)》第46條之規定，父母一方已做絕育手術或喪失生育能力，或無其他子女而對方有其他子女的，可以優先取得對未成年子女的撫養權。且不論把“絕育”作為優先取得子女撫養權的條件是否符合現代法治精神，其“絕育”應達到何種程度和效果才能滿足取得未成年子女撫養權的要求？因為包括輸精管或者輸卵管結扎手術在內的絕育手術，當事人是可以通過做復通手術恢復生育能力的；即便難以復通，也可以通過其他人工生殖技術再生育子女。再者，何為“喪失生育能力”？是暫時性的還是永久性的？是機械性還是生理性或心理性的？這些問題在醫學界尚無定論，又如何能在一份判決書中說得明白呢？而且，這些規定基本是對1993年最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》的完整繼承，那時我國還在執行著極為嚴格的計劃生育政策。而如今，“全面二胎政策”已實行了六年有余，“三孩政策”的全面落地和各地對計劃生育法規及社會撫養費征收政策的調整等均昭示著“一家一個子女”的時代已經成為歷史，多子女家庭成為新常態。已有不少專家學者提出，法院在處理涉及多子女的撫養權歸屬問題時，必須審慎考慮子女之間生活和情感上相互聯系、相互需要的客觀事實，而不能簡單地做“拆分”處理，甚至有觀點主張法律應對已生育多個子女的夫妻設置更嚴格的離婚條件[9]。在此背景下，上述規定的實質意義已經大打折扣。

再比如，該司法解釋規定“不利于子女成長”、“不利于子女身心健康”的父母一方不宜與子女共同生活。但問題是，應如何理解“不利”？是采主觀標準還是客觀標準？其影響是永久性的，還是暫時性的？該司法解釋還規定，患有“久治不愈的傳染性疾病或者其他嚴重疾病”的父或母，不宜與子女共同生活。但若未成年子女堅持要與患有上述疾病的父親或母親共同生活，或者出現其他抵觸情形的，法官又該如何取舍？法律和司法解釋并沒有給出答案，不同法院的處理也大相徑庭。

以上例子均說明，《婚姻家庭編司法解釋(一)》中那些看似豐富的規定，其實都不足以化解“兒童利益最大化原則”的抽象性和不確定性問題。而且，這些規定所列舉的事項或情狀具有明顯的時代色彩，難以應對當今社會生活的客觀需要，最多只能作為個別參考。換言之，對于未成年子女“利益最大化”的判斷標準以及“兒童利益最大化原則”的適用路徑，仍需要做進一步的探討。

三、“兒童利益最大化原則”引入動態系統論的合理性證成

從文義上看，《民法典》第1084條第3款中并沒有使用諸如“可以”、“得”等賦予法官考量選擇權的措辭表述，說明在離婚后未成年子女撫養權歸屬的問題上適用“兒童利益最大化原則”，是一種強制性、排他性的要求。但關于“利益最大化”，《民法典》并沒有提供明確的判斷標準，學界亦未形成有力通說，導致該原則在具體適用上存在較大的不確定性。而社會生活的紛繁復雜決定了不能以剛性和固定的規則處理此類問題，否則必然是掛一漏萬，甚至背離“兒童利益最大化原則”本身。如學者指出，對于一切涉及未成年子女的案件，不能寄期望于通過司法文件或指導判例來達到某種效果，因為后者的限制意義遠大于指引和規范意義[10]。

《民法典》第998條引入了動態系統論的思想作為法院認定侵害人格權的民事責任的基本路徑。人格權和其他權利與利益之間盤根錯節的關系，決定了該條文的效力必然會溢出人格權編的范疇。正如學者所揭示，由于人格權保護與其他利益沖突頻發[11]4，《民法典》第998條的適用勢必會溢出于人格權編，因此動態系統論的思想實際上是貫穿于整個《民法典》的。動態系統論對傳統民事裁判方法的沖擊是顯而易見的[12]，學界和司法實務界已經出現了不少有益的探索(6)比如，很多專家學者從動態系統論出發，針對履行費用過高、共同危險行為的內部比例責任、自動駕駛侵權損壞賠償、違約金酌減、反不正當競爭、過失相抵、情勢變更原則和善良風俗等問題提出了不少的真知灼見。，推進了民事裁判方法的轉變。在此背景下，不妨借助動態系統論的方法，在既有規范的基礎上構建起一套既明確而又不失靈活的評價體系，為法官們處理離婚后未成年子女撫養權的歸屬問題提供思路和方法。

(一)動態系統論的特征與優勢

學界針對動態系統論的著作不勝枚舉，其中不乏大家高論。得益于此，關于其產生和發展的背景介紹便可省去。動態系統論作為一種方法論，講究的是以多元理念、結合數個因子，對法律制度的目的和價值加以闡釋，從而得出最為妥當的問題解決方案。有學者在總結和發展前人研究的基礎上，將動態系統論的特征歸納為兩個方面，即要素和動態性格(7)亦有學者稱之為“動態品格”、“動態特性”等。參見文獻[13]。。要素作為動態系統論的核心，對法律效果的確定具有決定性的作用。一般而言，要素應當是預設好的，且不能隨意地增減或變換。但這并不意味著要素就是一成不變的，它們也可以隨著理論的發展和實踐的需要而有所調整。在傳統的構成要件理論下，若以A1,A2, …,An指代構成要件，以B指代法律效果，則構成要件與法律效果之間的邏輯關系可表現為A1×A2×…×An=B的等式關系。乍看之下，該邏輯鏈條周全而嚴密，但卻存在著一個致命的弱點：各構成要件之間奉行“一票否決制”，如果任何一個要件達不到預設的標準，就無法得出B的法律效果。比如，根據《民法典》第1072條之規定，對繼父母與繼子女之間父母子女關系的認定，須以“撫養教育事實”的存在為必要條件。司法實踐中，很多法官僅以繼父母未承擔繼子女的生活費或未支付其學雜費為由，就認定雙方不存在父母子女關系。且不論該規定本身是否周延，現實生活中確實有很多“半路夫妻”會對子女相關費用的承擔做“分工”(如約定一方只承擔繼子女的學費或必要生活費等某項具體開支)，但這并不影響他們在共同生活中建立起一定的情感聯系。僅以未能同時滿足“撫養”和“教育”要件，就否認繼父母與繼子女之間的父母子女關系，不僅有違倫理更是有違常理，無疑會對婚姻家庭關系造成極大的破壞。

在動態系統論下，若同樣以A1,A2, …,An表示各個要素，它們各自的強度分別為N1,N2, …,Nn，則從要素到法律效果則表現為A1×N1+A2×N2+…+An×Nn=B的等式關系。由于要素之間并不是缺一不可的關系，即便要素A1的強度N1較低甚至干脆為零(也就是要素A1缺失)，只要某個或某幾個要素在值數上足以補足A1×N1的缺位，仍然可以認為達到了B的法律效果。這便是動態性格的體現。對比構成要件理論可以發現，動態系統論下的要素之間不再是相互獨立的存在，而呈現出一種互補互聯的動態關系，這種狀態很大程度上是通過要素與強度的結合實現的[14]。如此一來，從要素到法律效果的“全有”和“全無”之間的巨大鴻溝便被無數種要素與強度結合的可能性所填充，進而成為平滑過渡的曲線形態。同時，由于要素是法律規范已預設好的，即便對要素強度的判斷存在價值判斷的成分，也不至于脫離預定軌道而導致肆意裁判的結果[15]。

概括而言，動態系統論具有以下優勢：

第一，動態系統論具有極為靈活的適用性。與各個法學流派所倡導的方法論之間的涇渭分明不同，動態系統論可穿梭于不同的理論之間。[13]就立法論而言，動態系統論可以作為一項立法技術貫穿于法律制定的全過程，在“抽象”和“決疑”中取得平衡，從而在源頭上化解“非此即彼”的二元困境[16]。同時，通過這一技術可避免未來頻繁地補充例外規定和法律修改修訂，以相對低廉的立法成本從容應對社會生活的復雜多變，進而維護法的安定性。《民法典》第998條就是典范。就解釋論而言，由于即便是高度精細化的立法也無法使某一法律概念涵蓋所有情形，立法者必須借助具有一定開放性的法律制度和法律原則予以調和，但這同時也增加了裁判的不確定性。而動態系統論可為這些開放性的規則提供解釋路徑，使之在個案的運用中具體化，進而有效防止肆意裁判。

第二，動態系統論可作為法律漏洞填補的重要指引。法律作為概念邏輯的產物無法達致絕對的“圓滿”狀態，加上法律制定往往滯后于社會的豐富和發展，因此法律漏洞幾乎無可避免，而事后的漏洞填補也成為必要[17]。司法實踐中的法律漏洞填補需要借助于法官對法律的理解和續造，此過程容易摻雜過多主觀因素而偏離既定軌道，因此需要法官具有更高的個人和專業素養，但僅就我國當前階段而言，法官的整體水平尚遠未達到此要求。在動態系統論下，法官所審酌的要素是明確且有限的，他們對案件的處理是在一個可預期的范圍內。同時，由于各個要素之間的互補互動關系，法官即便是面對有限的要素仍具有足夠的自由衡量空間，因此可以有效避免法律適用上的呆板和僵化。

第三，動態系統論與我國法律制度有天然的契合性。根據學者的考證，動態系統論所蘊含的法哲學理念可追溯至古希臘時期的中庸思想[18]。這與我國傳統文化中的“中庸之道”以及俯首皆是的折中觀念遙相呼應。中國幅員遼闊，各地區的情況復雜多變，法律政策尤其強調靈活和變通。從新中國成立后的法學理論發展歷程來看，“非此即彼”的獨斷主義逐漸退讓，而兼容并濟的折中主義愈發居于主流。動態系統論所強調的協同性和層次性，與我國法學理論具有天然的適用性，而前者所提供的整體框架和一系列標準也與后者平衡各方利益的要求高度契合，并排斥了“拼湊”和“混淆”的庸俗主義。可以認為，動態系統論之于我國法律制度具有獨特的意義。

(二)“兒童利益最大化原則”引入動態系統論的合理性證成

社會生活的紛繁復雜使離婚案件成為各級法院難啃的“硬骨頭”，而未成年子女的撫養問題則使這類案件變得更加復雜。《民法典》以“兒童利益最大化原則”作為此類案件的裁判指引，但實際上這一原則帶給法官的困惑并不比離婚和未成年子女撫養問題要少。前已述及，由于原則本身的抽象性和不確定性以及相關判斷標準的缺失，使得此類案件的處理過度依賴于法官的個人意志；而與此同時，基于司法資源“供需”層面的巨大失衡，法官對要素的選取呈現出單一化和絕對化的傾向，導致很多案件的處理欠缺妥當性。這些問題看似源于不確定的法律概念與確定的個案裁決之間的矛盾，實質上應歸根于制定法和衡平觀念之間難以調和的沖突。這一問題必須通過對法律規范進行更為動態的構造來加以解決，而動態系統論則恰好提供了思路和方法。將動態系統論運用于“兒童利益最大化原則”評價體系的構建，對于完善相關法律制度和指導司法實踐具有實際意義。

首先，父母子女關系的性質決定了其與動態系統論思想高度契合。父母子女關系既有倫理性的一面，也有社會性的一面。前者對相關法律規范的要求為確定性和封閉性，以維護倫理關系的穩定；后者則要求相關法律規范具有靈活性和開放性，否則難以適應復雜多變的社會現實，比如如何確認人工輔助生殖技術所生子女的法律地位等[19]。這一性質決定了父母子女關系對法律規范的需要無法在概念法學所倡導的固定構成要件體系下得到滿足，也不能完全交由自由法學去完成，否則將導致倫理秩序的崩潰。而動態系統論的最大特征就是取概念法學和自由法學之所長而避其短，是嚴格的固定規則與模糊的一般條款之間的第三條道路，既能實現法律規范的高度確定性，又能使之顧及各方面的不同需求[20]41-45。因此，動態系統論可以恰如其分地滿足父母子女關系對法律規范的特殊偏好。

其次，父母與未成年子女之間的利益沖突需要借助動態系統論的方法予以調和。個體之間的利益沖突是人類社會發展的必然結果，也是推進社會制度完善的內在動力，雖然不可避免，但仍須加以調和，否則將不利于國家和社會的安定有序和可持續發展。由于現代社會不再將子女視作父母的附庸，故父母與子女之間也同樣存在利益沖突。“兒童利益最大化原則”以承認未成年子女具有獨立的利益為前提，實際上就是把父母子女之間的利益沖突作為法律邏輯的起點[21]。但這并不是要以未成年子女利益壓倒父母利益，更不是排斥、消滅父母利益，而是要求在平衡二者的前提下實現未成年子女利益的最優化和最大化[22]。這完全符合動態系統論利益衡量、避免極端的內在要求，也進一步印證了二者在價值取向上具有高度的契合性。同時，動態系統論還可為調和父母與未成年子女之間的利益沖突提供“技術支持”，從而使“兒童利益最大化原則”的要求真正落到實處。

最后，《民法典》在規范父母子女關系上的立法選擇為動態系統論的引入提供了可能。如前所述，《民法典》沒有明確“利益最大化”的判斷標準，有觀點認為這構成法律漏洞，也有觀點認為這是立法者有意為之的技術性“留白”。若是前者，動態系統論完全可以作為解決制度供給不足的重要工具而加以利用；若是后者，動態系統論則可以提供解釋資源而使這些開放性的規范具體化、明晰化。換言之，《民法典》的立法選擇為引入動態系統論提供了充分的可能性。實際上，“兒童利益最大化原則”的抽象性和不確定性決定了它無法由一個固定而統一的概念去定義，必須要借助動態系統論“動態構造+彈性規范”的方法才可避免法律適用上的劍走偏鋒。在比較法上，越來越多的國家和地區對涉及兒童利益保障的立法逐漸轉向更富彈性的制度設計，其中不乏“動態構造+彈性規范”范式的翻版(8)比如《俄羅斯聯邦家庭法典》第79條第2款規定，對繼父母和繼子女關系的認定應綜合考量教育和撫養權利義務的履行和時間等要素；加拿大安大略省的家庭法要求從父母主觀意圖、經濟條件、子女對父母的依賴程度以及父母子女之間是否有持續性的共同生活等要素判斷“實際父母”；美國法院在審理確定父母子女關系的案件中，通常以共同生活、照顧事實、經濟付出以及父母子女意愿等四個方面的要素進行判斷。參見文獻[23]。。這說明“兒童利益最大化原則”引入動態系統論并非純粹的“理論到理論”的構想，它已經在實踐中得到了檢驗。

值得注意的是，司法實踐中存在通過利益權衡方法來解決“兒童利益最大化原則”適用問題的做法[24-25]。如自由法學的代表人物康特洛維茨所言，很多司法案件根本無法通過法律條文來解答[26]。這在婚姻家庭領域更為明顯，正所謂“清官難斷家務事”。脫胎于自由法學的利益權衡論以克服概念法學的僵化和教條為己任，強調發揮法官的主觀意志，自發地對具體案件進行判斷，以此達到涵攝豐富的現實生活之目的。但由于這一方法過于依賴法官的主觀意志而輕視法之安定性，反而容易傷及法秩序的穩定性和社會公平正義。而且，由于利益概念同樣具有模糊性，把利益權衡論適用于具體案件時，法官不僅依然要面對解決“兒童利益最大化原則”的抽象性和不確定性問題，還要找尋可供評價的要素和具體的沖突標準。換言之，僅以一般的利益權衡非但不能使問題變得更清晰，反而還增加了更多需要比較、權衡和取舍的關系。對此，有學者提出構造包含考量因素及作用關系、評估準則在內的評價體系，以使利益權衡的方法更具操作性[24]90-98。且不論這一方案是否對動態系統論有所“參考”，由于確定考量因素和評估準則等操作全由法官自主完成，因此仍然無法消解對法官自由裁量權過大的質疑。而且這個過程似乎也并沒有學者所宣稱的那樣簡便和直接，仍需要法官對考量因素及其值數做一系列“運算”(9)比如朱曉峰教授認為，利益權衡論比動態系統論在操作和程序上更為簡潔，因為它不對要素預先做排序的設定，也不要求對要素進行賦值并確定其權重。參見文獻[27]。。不難發現，利益權衡論下法官的法律論證是頗具技術含量的，它對法官的理論素養、專業技術、實踐經驗乃至道德良知等都提出了更為苛刻的要求。兩相比較，動態系統論顯然更符合我國當前的實際。其實，動態系統論自身也包含了利益權衡的內容，只不過其在范圍和程序上被加以框定，相當于對法官的價值判斷和利益取舍設置了一個“安全閥”。畢竟，即便是在“法律保持沉默之處”，法官也絕無不受限制的自由，他依然受到法律價值標準的約束[28]。

“兒童利益最大化原則”與動態系統論的結合，既有內因，也有外力，但總體來說，是社會進步和法學理論發展的必然結果。如學者所言，不論接受與否，我們都已進入到一個動態的法律世界；法律的體系性和秩序性固然是必須堅守的底線，但也必然認識到這是一個動態的、亂中有序的體系和秩序[29]。即便能夠完全克服法律概念的模糊和歧義，也無法避免多元語境所導致的法律規范在適用上的不確定性。由前文分析可知，動態系統論的“自在優勢”使其并不為涉及父母子女關系的法律規范所排斥，而后者自身的客觀需要——“兒童利益最大化原則”的解釋需要“動態構造+彈性規范”方法的有力支持，亦決定了動態系統論的引入具有充分的合理性和正當性。

四、動態系統論下“兒童利益最大化原則”評價體系的構建

動態系統論的兩大“支柱”分別為要素和要素之間的動態配置，前者強調的是“多元性”，后者強調的是“協動性”，二者共同支撐起一個具有彈性的評價機制[30]。根據這一要求，構建“兒童利益最大化原則”的評價體系包括兩個方面，一是要素的選定，二是要素之間的動態配置。

(一)要素的選定

為了使“兒童利益最大化原則”的評價體系更具實用性，對具體要素的選定既不能全憑觀念，也不能照搬他法經驗，而應盡可能地來源于現有法律規范和司法實踐。考察司法實踐可知，影響法官判斷的情況種類繁多，但不少是可以互相包含的。經過梳理歸納，“兒童利益最大化原則”評價體系中的要素包括以下四個方面。

1.撫養能力要素

由表1可知，法院在確定未成年子女撫養權的歸屬時，最主要的參考因素就是父母雙方的撫養能力。一般認為，撫養能力除了物質經濟方面，還包括生理和心理狀況、健康狀況、教養和文化程度、社會信念和宗教立場等方面的內容[31]。從《民法典》第1068條、第1072條、第1074條、第1084條以及相關司法解釋的規定來看，我國法律所規定的“撫養”既包括物質經濟上的支持，也包括教育、保護、救助以及精神上的關愛等，是一個復合概念(10)需要指出的是，這些條文在表述上存在一定的混亂，容易產生歧義。比如第1084條3個條款中“撫養”的含義并不相同：第1款和第3款中的“撫養”應為撫養權，而第2款中的“撫養”則單指提供物質經濟保障。這種情況在婚姻家庭編中大量存在。之所以存在這樣的混亂，一方面是由于《民法典》延續了《婚姻法》的立法語言習慣，而后者并沒有厘清撫養、監護和探視等關系，導致法律概念的混淆；另一方面則是受司法實踐中的經驗主義和實用主義影響，部分條文之間欠缺內在的邏輯，導致理論和實踐的脫節。。這一點也可以從相關立法解釋中得到印證[32]。因此，法官對撫養能力也應做整體和全面的考察，而不是只關注父母雙方的物質經濟條件。其實，經濟狀況不佳者并非不能作為撫養人[33]。司法實踐中就有把未成年子女安排由收入較低的一方撫養、由收入較高的一方承擔相關費用的做法，而且取得了較好的實際效果(11)參見江西省景德鎮市昌江區人民法院(2021)贛0202民初199號民事判決書。。

需要注意的是，雖然撫養既是權利也是義務，但并不像受教育和參加勞動的權利義務那樣是“一體兩面”的。一般而言，父或母既是撫養的權利主體也是義務主體，但在某些特殊情況下卻可能只承擔義務而不享有權利。作為權利的撫養，其實并沒有直接或間接之分，誰與未成年子女共同生活，誰就享有對該子女的撫養權。而作為義務的撫養，并不因未享有撫養權而得以免除(12)參見《民法典》第37條、第1067條之規定。。這與贍養義務非常相似。離婚后的父母對未成年子女的“共同撫養”，其實只是“共擔”撫養義務，而不是“共享”撫養權利。退一步說，就算認為撫養有“直接”和“間接”之分，那么究竟是負擔撫養費但不與子女共同生活的為“直接撫養”，還是與子女共同生活但不負擔撫養費的為“直接撫養”呢？無論是哪一種答案，都明顯帶有對“間接撫養”一方的歧視性。其實，所謂的“直接撫養”就是取得撫養權，而取得撫養權的一方同樣也須承擔撫養義務，只不過在方式方法上與僅承擔撫養義務的一方有所不同。

2.共同生活要素

父母與未成年子女的共同生活狀態亦是法院經常參考的因素，但在具體認定上卻非常含糊和籠統，甚至出現簡單化、絕對化的傾向。比如，很多法院僅依據案件審理時未成年子女與哪一方父母共同生活就判決撫養權歸哪一方，完全不考慮共同生活的原因、狀態和持續時間等具體情況。這是不妥當的。關于這個問題，我國臺灣地區法院同時考察“繼續性”和“主要照顧者”的經驗可資借鑒。其中，“繼續性”強調的是盡量維持在父母離婚前就已經形成的未成年子女生活環境和狀態，“主要照顧者”則側重考察哪一方父母與未成年子女具有更為緊密的聯系，適合繼續與之共同生活[34]。前者關注的主要是客觀的“環境”或“狀態”，后者則更為廣泛，既包含物質生活層面，也包含精神意志層面，即父母和未成年子女的主觀意愿。因此，對共同生活要素的考察應既包含客觀狀態，也包含父母子女雙方的主觀意愿。由此可見，在共同生活要素項下，還包含了父母意愿、子女意愿等亞要素，這些都是法官應做綜合考察的內容。

研究顯示，成長環境和照顧者的品性直接影響未成年子女的身心發展，故法院在確定撫養權歸屬時應盡量避免這二者的劇烈變化[35]。由于共同生活要素要求法官既問現在也問過去，既問客觀也問主觀，故可以有效避免父母一方采取“先搶先贏”的手段取得未成年子女的撫養權。需要注意的是，由于共同生活要素的內涵豐富多元，司法實踐中常常會出現顧此失彼的情況。比如，法官在強調維持未成年子女與父母之間的緊密聯系的同時，卻忽略了對多子女之間共同生活關系的保護。[24]92因此，在涉及多子女撫養權糾紛時，除了要關注父母與子女之間縱向的關系，還應關注子女之間橫向的關系。

3.父母行為(13)該要素在比較法上又被稱為“父母品行”、“友善父母”、“父母不當行為”等。參見文獻[36]。要素

“父母是子女的第一任老師”。《民法典》首次把“樹立優良家風”寫入法律，要求以美德和文明貫穿于婚姻家庭生活之中，其中父母起著關鍵作用。正所謂“言傳身教”，父母的行為舉止對未成年子女的身心健康有著巨大的影響，故應將父母行為要素納入整個動態體系中加以考察。隨著社會價值觀念和婚姻家庭形態的多元化發展，自由主義和個人主義觀念盛行，不僅為婚姻帶來挑戰，也對未成年子女的撫養安排產生影響。一般認為，有不當行為者不應作為未成年子女的撫養者[37]，那么，哪些行為屬于“不當行為”呢？

首先是故意的違法犯罪行為。違法犯罪行為具有較大的社會危害性，而故意則說明行為人的主觀惡性較大，對未成年子女的負面影響是顯而易見的。當然，因過失違法犯罪行為導致行為人客觀上不具有撫養子女的條件的，也不應獲得撫養權。其次是嚴重違背公序良俗的行為。一些行為雖然不被法律所禁止，但違背了基本的倫理道德要求，同樣危及社會秩序。比如持續的出軌和發生婚外情、家暴等，就屬于嚴重違背公序良俗的“不當行為”。最后是其他不利于未成年子女身心健康的行為。比如，司法實踐中就有當事人因“沉迷于電子游戲”(14)參見江西省撫州市臨川區人民法院(2019)贛1002民初1849號民事判決書。、“在外拈花惹草”(15)參見江西省萍鄉市蓮花縣人民法院(2021)贛0321民初3號民事判決書。、“信奉封建迷信”(16)參見江西省贛州市龍南縣人民法院(2019)贛0727民初1723號民事判決書。甚至“因工作強度過大難以照顧子女”(17)參見江西省贛州市瑞金市人民法院(2020)贛0781民初4506號民事判決書。等而失去撫養權的例子。

需要注意的是，“不當行為”可能會與導致離婚的“過錯”重疊，但二者其實是互不影響的。比如男方發現子女系女方與他人所生而要求離婚的，女方的行為雖然構成導致夫妻感情破裂的“重大過錯”，但該子女顯然更適合由女方撫養。概言之，“不當行為”指向的是未成年子女，而“過錯”指向的是夫妻一方，不能因為夫妻一方對另一方的“過錯”而否定其對于子女的意義。此外，修訂后的《中華人民共和國未成年人保護法》第27條規定，禁止以搶奪、藏匿的方式爭奪未成年子女的撫養權。由于這類行為極易導致未成年子女心理健康遭受嚴重損害甚至引發異常行為[38]，故應屬于“不當行為”，由此造成的父母與未成年子女的共同生活狀態的正當性較弱，不能獨立作為確定撫養權歸屬的依據，還須結合其他要素進行程度綜合判斷。

4.子女年齡要素

子女年齡對撫養權歸屬的影響亦非常重大，這是因為子女在不同的年齡階段對撫養的客觀需求不盡相同。根據《民法典》第1084條第3款之規定，不滿兩周歲的子女原則上由母親撫養，這主要是立法者基于一定社會經驗對司法實踐所做的“建議”[39]。但司法實踐對這類問題的處理卻出現了絕對化的傾向，比如一律將不滿兩周歲的子女判由母親撫養，甚至一律將未成年子女判由母親撫養等，似乎在這一問題上格外“偏愛”女性。但現實卻是，這種“偏愛”非但沒有能造福廣大離婚女性，反而給她們及子女帶來了甚至不亞于離婚的巨大傷害[40]。

雖然《民法典》對根據未成年子女的年齡來確定撫養權歸屬做了原則性規定，但這種原則性規定很容易被推翻。比如《婚姻家庭編司法解釋(一)》第44條就對不宜由母親直接撫養的情形做了一個開放式的列舉，該司法解釋第45條亦指出只要對子女的健康成長并無不利，法院就應當支持由父親撫養不滿兩周歲子女的安排。這其實就是一種動態系統論的思想，相當于在子女年齡要素內部又劃分出若干個亞要素，使這一評價體系更具操作性。這說明，對于不同年齡段的未成年子女的撫養權歸屬問題，法院應具體情況具體分析，而不是做“一刀切”式的處理。

(二)要素之間的動態配置

在確定了要素之后，就要對要素做動態配置以確定法律效果的評價準則。這個過程實際上就是把要素之間富有彈性的協動組合置于一個有限的范圍內。由于要素之間沒有固定的比例，強度也千變萬化，需要引入基礎評價和原則性示例作為“籠子”，從而避免法律評價結果的不確定。其中，基礎評價是在假定某個特定要素達到特定強度時的法律效果，即當要素A1的強度達到N1時，其法律效果為B1，比如父親患重度肝癌故不應取得未成年子女的撫養權。原則性示例則相當于一個涉及多項條件比較的命題，只不過每項條件的成就與否并不直接決定結論。一般情況下，原則性示例須由法律規范來確定，但法律規范缺位時也可由學界和司法實踐中的通說來提供[41]。為了避免對動態系統論的運用局限于對要素的選取和考量，必須在關注要素的同時關注基礎評價和原則性示例，否則就難以實現對法律效果的合理控制。

《民法典》第1084條第3款就是原則性示例，它把未成年子女撫養權的歸屬問題引向“兒童利益最大化原則”的動態體系中，由法官通過對四個要素的綜合考量，做出對未成年子女撫養權歸屬的處理。但需要注意的是，該條款存在一些表述上的問題，應予以糾正。根據其文義，不滿兩周歲的子女原則上由母親撫養，已滿兩周的根據最有利于未成年子女利益的原則判決，似乎前者情形并不涉及對未成年子女利益的考察。實際上，只要是涉及未成年子女的撫養權歸屬問題，不論子女是否年滿兩周歲，都必須按照“兒童利益最大化原則”處理。同樣，該條款還規定法官應尊重已滿八周歲未成年子女的真實意愿，那么，八周歲以下子女的真實意愿就不用尊重了嗎？當然不是。只要未成年子女所表達出的意愿是真實和不受壓制的，就應當得到尊重，這樣才符合“兒童利益最大化原則”中“尊重兒童意見”和“兒童參與”的要求。之所以會出現這種邏輯上的不周延，就是因為該條款的前身《婚姻法》第36條第3款已在司法實踐中運用多年且并未產生較大的爭議，加上對“《民法典》編纂應盡量依托于現有條文，不宜做過多過大修改”立法指導思想的貫徹，故得以完整保留。但畢竟相較于《婚姻法》，《民法典》所處的時代背景和社會環境已今非昔比，加上“兒童利益最大化原則”的內涵及其統領性、綱領性特質，使得繼續沿用《婚姻法》的表述不僅容易產生歧義，還有使“兒童利益最大化原則”“縮水”的嫌疑，應予糾正。

在動態系統論下，未成年子女“利益最大化”的判斷標準需要由法官對各個要素進行綜合衡量加以確定，并在此基礎上得出未成年子女由父或母撫養的判決結果。由于現實生活的復雜性，各要素在表現形式、內部層次上均有不同，需要法官在逐一甄別的基礎上發展出可被接受的檢驗順序[42]。這便是要素之間的動態配置。分析相關案例可知，一些情況下各個要素(包括亞要素)在作用方向上具有一致性因而易于比較，比如父母一方是未成年子女的主要照顧者，同時又具有更好的經濟條件。但更多的情況是要素之間存在著相互的干擾，這就需要借助一定的社會共識來幫助比較。這些社會共識既包括已經轉化為法律規范的部分，也包括雖然尚未轉化為法律規范但被社會大眾普遍認可的部分[43]。比如，父母一方具有較好的經濟條件，但卻身患嚴重疾病或有可能影響子女成長的不良嗜好等。一般認為，生命健康利益高于財產利益，由于父母一方的疾病或不良嗜好可能會對未成年子女的生命健康利益產生不利影響，因而不宜作為撫養人[44]。在這一過程中，由于動態系統論下要素的有限性和確定性，以及有法律規范所提供的原則性示例，使得法官對“利益最大化”的判斷是在一個可預測的范圍內；而法官通過羅列其選定的要素及陳述其對要素強度的認識，將其對未成年子女撫養權歸屬的判斷思路公之于眾。整個論證過程是可視的、可被評價的、可被反駁的。如此一來，關于動態系統論下法官對“利益最大化”論證過程“秘而不宣”的質疑便不攻自破了。實際上，正是由于動態系統論下的要素和基礎評價已被科學設定，其反而不容易出現論證過程和結果經不起反駁的問題，也不存在僭越立法權的問題(18)實際上，法官所考察的要素(包括亞要素)在現行法律規定、相關司法解釋和法政策規定中基本都可以找到出處。從這一意義上說，法官在動態系統論下的理性證立其實是“法律內的法律續造”，并不會產生僭越立法權的問題。關于“法律內的法律續造”和“法律外的法律續造”概念，參見文獻[45]。。

有學者認為，對要素的動態配置應首先考慮各要素自身的“價值重要性”，而這種重要性體現在立法對要素的順序排列上[11]8-9。這一觀點是值得商榷的。首先，動態系統論并不包含對要素本身重要與否的評價，最終的法律效果取決于要素的強度大小，抑或說只有要素與強度的結合，即An×Nn的整體才具有“價值重要性”，而單獨的An并無多大意義。比如，《民法典》第998條依次列舉了“行為人職業”、“受害人職業”、“影響范圍”、“過錯程度”等要素，但很難斷言它們孰輕孰重。其次，要素之間固然有權重，但這種權重并不應被預先設定。正所謂“千人千面，萬人萬解”，對同一個要素，不同的人有不同的偏好，在不同的場合也會得到不同的對待。即便權重會影響要素之間的排序，也必然是隨著經濟社會的發展和法律觀念的變遷而變動的，難道每一次變動都需要通過立法來確認？這顯然是不現實的。最后，《民法典》要求按照“兒童利益最大化原則”處理未成年子女的撫養權歸屬問題，這需要動態系統論提供有力的支持，但《民法典》和相關司法解釋都未明確法官所需審酌的要素，更遑論價值排序。若按照上述觀點，那么一切研究探討都是徒勞，所有相關的案件審理都應被擱置，我們能做的只有被動地等待新一輪的立法。這是令人無法接受的。因此，法官在考察要素時，不應拘泥于法律條文本身，而應以案件事實和客觀需要確定其對未成年子女撫養權歸屬的影響，進而做出最有利于實現未成年子女利益的裁判結果。

五、余 論

無論是從自然意義還是社會意義上看，未成年子女都需要且應當得到父母的撫養。由于離婚后的父母雙方幾乎沒有繼續共同生活之可能，對撫養權的“共享”便難以實現。而強行把撫養拆分為“直接”和“間接”的做法不僅在邏輯上難以自圓，還容易導致父母雙方對撫養責任和義務的相互推諉。父母離婚后，未成年子女的撫養權歸屬必須得到明確，但這并不影響撫養義務的履行。《民法典》要求法官以“兒童利益最大化原則”的要求處理撫養權問題，即把未成年子女的幸福和利益放在首位，站在未成年子女的立場上確定撫養權的歸屬，力爭通過審判為未成年人營造一個穩定、安全、有尊嚴的成長環境[46]。當然，一個抽象甚至略顯空泛的原則并不足以為司法實踐所用，須借助精細化的體系構建和評價準則。由于《民法典》沒有明確“利益最大化”的判斷標準，一方面導致該原則在適用上的不確定性，另一方面也留下了較大的彈性空間。若欲使“兒童利益最大化原則”的價值盡可能地得到實現，就必須善用其彈性空間，而動態系統論可以很好地滿足這一需求。因為動態系統論提供的就是彈性規則，既可以使抽象的規范變得更為具體，也可以使固定的規范變得更具靈活性，從而滿足社會生活的多元需求[47]。

在動態系統論的體系下，雖然法官無權決定要素的種類和范圍，但要素的強度最終仍然依賴于法官的判斷。很多人擔心這會變相賦予法官“二重立法”的權力，而那些對動態系統論持懷疑甚至拒斥態度的觀點往往也包含著對法官的不信任[48]，但如學者所言，盡管動態系統論具有如此強大的功能，卻不能、也不應取代法律規范本身[20]43。法律秩序的形成首先要有具體的法律規范，這是維護法的安定性的基礎。動態系統論旨在為法官提供一個可被反駁且經受得住反駁的評價體系，而基礎評價和原則性示例決定了這個評價體系無法脫離法律規范的約束，自然也不會導致所謂的“二重立法”。當然，肩負著定紛止爭重任的法官在發揮自身角色應有功能的同時，也應當培養動態系統論思維并承擔起相應的調和功能。唯有如此，法律才能更好地滿足多元社會生活的客觀需要，進而真正實現其所追求的公平正義的終極價值。