摘 要:《民法典》通過第一百二十七條引致條款對數據的保護作了宣示性的規定,通過考察其他關于數據的法律規范發現,立法尚未劃定平臺數據的保護界限。網絡實踐表明,平臺數據的保護與用戶數據權利存在沖突;司法裁判表明,平臺數據的保護與數據市場競爭需求存在矛盾。劃定平臺數據保護界限應在兼顧用戶、平臺及其他數據市場主體的合理利益需求的基礎上,采取類型化視角進行差別設置,根據自有數據、加工數據、合作數據、開放數據等類型劃分為企業配置差異化的排他性權益。立法上,可采取“正面界定企業數據權益+反面規制數據不法行為”模式,構建“民法典統領+多元特別法”式的規范秩序,為平臺數據的保護提供制度供給。
關鍵詞:民法典;平臺數據;數據保護條款;企業數據財產權
doi:10.3969/j.issn.1009-0339.2022.03.016
[中圖分類號]D922.294" " "[文獻標識碼]A [文章編號]1009-0339(2022)03-0106-07
一、討論切入:《民法典》“數據保護條款”的立法設置
步入數字經濟時代,數據成為推動社會發展、產業革新的基礎性要素。為適應數字經濟發展的客觀需求,新施行的《中華人民共和國民法典》(以下簡稱“《民法典》”)在承襲原《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱“《民法總則》”)基礎上,通過第一百二十七條“數據保護條款”將數據這一客體納入了民事權利的保護范疇①。
(一)條款中“數據”的主要內涵指向
“數據保護條款”的立法過程表明,立法者對“數據”這一法律客體性質的認識是存在分歧和疑慮的。在2016年公布的《民法總則(草案)》中,第一百零八條將數據信息與作品、專利、商標相并列,似乎有意將數據歸為知識產權的客體范疇②。后因數據這一客體的新興性和復雜性,立法者對此采取了謹慎態度,故在正式通過的《民法總則》中,以第一百二十七條獨立成條即“數據保護條款”。盡管數據并不完全契合知識產權框架,但有學者認為數據“應是一種財產,存在某些需要法律加以保護的利益”[1]。
然而,即便數據因具有財產價值而值得保護,但在我國采取“信息”與“數據”二分立場的情況下,該條款中的“數據”指向何種內涵?從我國網絡數據立法考察看,《網絡安全法》第七十六條分別對“網絡數據”和“個人信息”進行了定義,《數據安全法》第五十三條則特別規定開展涉及個人信息的數據活動應當遵守有關法律、行政法規的規定。在《民法典》中,采用專章形式對“隱私權和個人信息保護”作了保護,唯獨此條款中采用“數據”之表達,應有特別用意。本質上,數據是信息的載體,雖然實踐中“常忽略該區別而交叉使用”[2],但在本文語境下有區分必要。基于此種“信息”與“數據”相區分的立場,最高人民法院認為,《民法典》所保護的“個人信息”是不可交易的、可識別性的數據的總和,而第一百二十七條規定的“數據”則是“不涉及個人信息的可統計、非識別性的數據”,且“這些數據的收集、處理是在保護自然人隱私權和信息權基礎上,對原始數據進行梳理、加密等方式后使用的”[3]。根據這一理解,本文所探討的平臺數據(尤其是其中的衍生數據或產品數據)應是《民法典》第一百二十七條中“數據”內涵的主要指向。
(二)規范闕如提供探討空間
為適應信息網絡、大數據、云計算、人工智能、5G、區塊鏈等產業的發展需要,消除數據利用的不確定性,《民法總則》與《民法典》第一百二十七條通過概括性、指引性的規定,為立法保護平臺數據提供了指引。然而,從法律解釋角度考察,該條款僅對數據保護進行了宣示和表態,對于保護的適用原則及具體的保護方式、方法則交由法律另行規定。《民法典》之所以采取此種開放式的規定,其中緣由之一是社會各界尚未對數據這一新興事物形成明確統一的認識,立法者與法學家在數據屬性問題上均存在較大的認識分歧,難以作出詳盡的、定性式的法律規定,故而對數據的權利性質問題進行了刻意的回避;其中緣由之二是《民法總則》與《民法典》均因需要保持立法的穩定性與體系的協調性,暫無必要對尚未成熟的數據保護理論作出立法固定,否則將會導致“法律適用上的不當進而增加社會成本”[4]。在此情況下,為取得立法共識和促使法律盡快出臺,立法者不得不采取此種妥協處理方式。
故而,僅依據《民法典》第一百二十七條的規范條文,難以對數據的實踐類型、利益屬性、保護路徑等得出明確結論,平臺數據保護的制度展開仍有賴于《民法典》之外具體法律規范之指引。經梳理發現,在法律層面,除《民法典》對數據保護作了框架式的規定外,《數據安全法》第七條、《電子商務法》第二十五條、《網絡安全法》第十八條、《國家安全法》第二十五條、《科學技術進步法》第一百零六條、《海南自由貿易港法》第四十二條均對數據的保護作了原則性的規定。除了上述綜合性法律規范外,《刑法》第二百八十五條(非法獲取計算機信息系統數據罪)從刑事角度為數據保護提供了立法支撐。在法律以外的其他全國性立法規范方面,立法及司法部門也通過司法解釋、行政法規、部門規章和行業標準等形式制定了一些數據保護相關規范,但從具體的條款內容來看,上述規范均未能對平臺數據保護的具體規則作出制度性安排①。從地方性立法規范來看,自2016年《貴州省大數據發展應用促進條例》實施以來,已有十余個省份就數據保護、數據發展、數據開放、數據共享、數據經濟問題出臺相關條例,強調了對個人、企業或其他組織數字權益的合理保護②。例如,2022年1月1日起實施的《深圳經濟特區數據條例》第三條規定自然人對個人數據享有人格權益,第五十八條則規定市場主體對合法處理數據形成的數據產品和服務享有使用、收益處分權益。各地制定數據條例為開展數據活動提供了規范指引,肯定了企業的數據利益,但仍未從根本上解決平臺數據的保護界限問題,這為本文的探討留下了充分的空間。
(三)學理紛爭彰顯探討必要
《民法典》第一百二十七條的處理方式,在為數據保護立法預留足夠空間的同時,也引發了理論探討的分歧。學理上,數據法學界對數據保護的基礎性原理存在較大爭議,對“數據要素權益屬性認定及其分配規則仍未形成普遍共識”[5]。當前,數據確權、行為規制等數據保護路徑均面臨邏輯缺陷和現實困境,但無論采取何種方式保護數據,前提均是對數據權益的區分及識別。這就意味著,在談及平臺數據的保護時,首先要明確保護界限以框定應受保護的權益范圍。也正因此,企業數據保護的門檻和邊界在學理上被視為“企業數據保護的核心問題”[6]。以該問題為核心,我們應著力厘清如下問題:第一,平臺數據保護的網絡實踐及司法裁判為我們呈現了一幅怎樣的現實圖景?我們可以從中歸納出哪些經驗?第二,應如何對不同主體的不同數據權益進行區分識別與保護?如何解決數據之上的多元利益沖突?第三,《民法典》第一百二十七條的處理方式能否適應數字經濟迅猛發展的需求?其中的“數據保護條款”應如何延伸和發展?在推進《民法典》落地實施背景下,本文就諸多平臺數據保護的界限問題作進一步分析。
二、實踐分歧:平臺數據保護界限的現實圖景
數字經濟時代,平臺數據的原始組成主要來源于用戶使用互聯網應用所產生的個人數據,個人、平臺及其他數據從業者之間圍繞著數據引發了一系列數據紛爭,數據權益歸屬的相關討論至今未能取得實質性進展和高度共識。
(一)用戶協議中平臺數據權益的自主擴張
在網絡平臺實踐中,平臺為獲取數字競爭的主動權,通常通過其用戶協議要求用戶同意將用戶數據轉讓給平臺或者授權平臺無限制的數據使用權,這種通過格式合同的無限索權模式,實質上在自主擴張平臺數據權益的同時,限縮甚至剝奪了用戶的數據權益,時常引發公眾輿論爭議。2009年,美國社交網絡平臺臉書(Facebook)亦曾通過用戶協議授權條款要求獲取“用戶在臉書上傳資料的永久許可授權,即使用戶刪除賬號”,這一條款修改舉動遭到了廣泛質疑和反對[7]。2013年,一則題為《我寫的微信,版權卻不屬于我?》的報道引發了公眾對微信軟件上用戶數據歸屬的疑問。2017年,新浪微博單方修改《網絡服用使用協議》,修改后的用戶生成內容(UGC)授權條款規定微博是用戶數據獨家發布平臺,微博上所發表的所有內容的全部收益與維權賠償,均歸微博所有,該事件引發網民及法律界人士的廣泛關注[8]。2018年,馬蜂窩旅游平臺違規爬取其他平臺用戶評論,引發網民對包括用戶評論在內的用戶數據歸屬問題的思考與爭論。2017年至2019年間的華為與騰訊數據爭奪戰、騰訊與多閃關于用戶昵稱頭像之爭亦引發了關于用戶數據權屬之爭論。
除此之外,目前仍然有部分平臺要求用戶將用戶數據中任何可轉讓的權利轉移至平臺所有,且要求用戶不得將同樣內容發布或授權其它網站及媒體使用。通過對常見網絡平臺用戶協議整理發現,不同平臺的用戶數據條款在獲取用戶數據權益的方式上涵蓋了“無償轉讓”“無償授權模式”“獨家授權模式”“無時間/地域/使用方式限制模式”“可再許可模式”。這些欲通過合同自主擴張平臺數據權益的行為,引發了人們對用戶數據權益歸屬及處分自主權之疑慮,在不同情況下可能會分別與其他利益主體的知識產權、個人信息及競爭性利益相沖突[8]。
(二)司法個案中平臺數據權益的被動降格
司法實踐中,涉平臺數據保護的案件審理和裁判早已展開,為數據權益的識別與保護研究提供了寶貴的實踐素材。一方面,《民法典》中關于數據保護的這一條文在司法實踐中如何適用及實踐問題,值得我們關注。筆者通過在中國裁判文書網中檢索“《民法典》第一百二十七條”數據保護條款發現,司法裁判實踐中適用上述條款的案例為50余例,又經篩選發現上述案例均與“虛擬財產”有關,這說明《民法典》中“數據保護條款”尚未得以在司法實務中直接適用。另一方面,雖然實踐中已批量涌現“個人信息保護”相關案例,但因《民法典》對“數據”與“信息”采取二分模式,個人信息保護裁判案例的裁判客體并非《民法典》第一百二十七條所指的“數據”。對于平臺中的數據,雖可構成《民法典》第一百二十七條所指的“數據”,但糾紛處理實踐中通常依據《反不正當競爭法》及誠實信用原則進行判定。
在平臺數據糾紛中,對于企業的數據利益保護,我國司法領域已通過適用競爭法作出了一定的認可。司法裁判偏向于保護企業的實質性投資,確保數據加工者所付出的成本有相應的回報。在“大眾點評訴愛幫不正當競爭糾紛案”“大眾點評訴百度地圖不正當競爭糾紛案”及“微博訴脈脈不正當競爭糾紛案”中,法院對互聯網企業通過技術手段,從類似網站獲取商戶簡介、點評信息、用戶信息之行為正當性進行了評論,法院認為企業提供的數據服務是具有競爭性的權益①。其中,“新浪—脈脈”案中法院還就此提出了第三方獲取用戶數據應遵循“用戶+平臺+用戶”三重授權原則。在“美景訴淘寶不正當競爭糾紛案”中,法院將在用戶個人信息基礎上經過匿名化等脫敏處理后形成的衍生數據認定為不屬于用戶個人信息,而屬于數據處理者具有特定財產權益的資產②。在“新浪訴淘友不正當競爭糾紛案”中,法院認為,淘友科技公司未經用戶同意及微夢公司授權的情況下,獲取新浪微博用戶的相關信息并展示在脈脈應用的人脈詳情中,構成了《反不正當競爭法》意義上的不正當競爭行為③。
鑒于立法尚未明確賦予企業數據財產權,司法實踐中以反不正當競爭的路徑保護企業對數據的權利,在保護強度和周全性方面存在明顯的局限性,并且也不利于數據的流動和分享。因而有學者指出,這實際上“等于將數據企業的數據權利降格為一種受法律保護的純粹經濟利益,只能在其遭受特定方式侵害的時候獲得救濟”,故而應當明確賦予企業一種“獨立于人格權、物權、債權、知識產權的新型財產權”,以保障企業對其合法收集的數據享有支配權利[9]。本文認為,無論是競爭法規制模式還是企業新型財產權的數據賦權模式,均應設法明確其權益范圍與保護界限。
(三)經驗總結:數上利益的平衡
數據之上,利益紛繁交織,存在多元利益的沖突或矛盾,利益平衡是平臺數據保護界限劃分的關鍵方法,超出合理范疇或損害關涉主體利益的數據權益主張不具有正當性。平臺數據主要涉及三方利益主體——用戶、企業及其他數據從業者,談及平臺數據的保護時,應先實現數據多元利益的分割。
用戶對數據之上的信息具有知識產權、個人信息權益等法律權益。我國已通過出臺《個人信息保護法》《網絡安全法》《數據安全法》《消費者權益保護法》等法律構建了個人信息處理活動的法秩序體系,無論平臺抑或其他信息處理者,均應遵從個人信息保護的合規要求,在對數據進行處理活動時必須對數據進行去識別化處理,嚴守保護個人信息人格權底線。此外,即便是去識別化的數據,也可能是用戶知識產權的表達載體,因此對平臺數據的保護也不能逾越此種界限。平臺數據的保護,應首先將個人信息及知識產權等用戶權益從中剝離。
數據企業對加工數據或合作數據具有財產權益。平臺對于數據尤其是衍生數據及數據產品的生成,注入了技術、管理和勞動投入。根據洛克的“勞動財產理論”[10],對摻進自己勞動的物可以主張享有財產權,因而市場主體的數據權益具有一定正當性。雖然數據因無形特征能否構成民法上的“物”尚存在爭議,但是數據的財產價值卻不可否認,以至于有學者主張要通過“數據新型財產權”來保護企業數據[11]。如果不保護或降低規格保護此種利益,則不利于鼓勵市場主體在原始數據基礎上數據開發及數據產業經濟。
其他數據從業者具有數據流通和公共數據利用基礎上的公平競爭利益。而且,即便是普通公眾,也會產生數據利用的需求,因而也對數據共享提出了期待。數據與知識成果在兼顧人格和財產利益方面具有共通性,以致在流通與限制壟斷方面具有相似性,若不允許平臺數據予以流動,那么數據之上的信息就無法發揮最大的社會價值以有利于人類福祉。因此,我們自然無法賦予平臺數據一種絕對性的控制權,否則社會將陷入數據信息壟斷之困境而難以發展。實際上,國務院反壟斷委員會已于2021年發布《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》,將“數據獲取的難易程度”納入市場支配地位的認定因素。因此,平臺數據保護界限的判斷還需要將市場競爭秩序納入考量范圍。
三、理論方案:平臺數據保護界限問題的解決
上述關于平臺數據的網絡輿論爭議及不同平臺之間的數據競爭紛爭,反映出當前我國在平臺數據的保護方面存在保護范圍不明確問題,平臺數據保護的界限問題需要在利益平衡原則的指導下得到合理解決。
(一)學理方案述評
就平臺數據的性質而言,學界存在不同觀點[12],其中普遍認為數據至少具有“財產”性質[13],且可以采用“財產化”路徑予以保護和規制[14]。但是,財產權保護模式也存在明顯的權利定性和范圍界定困難。就平臺數據的保護路徑而言,學者們雖已論證了“以著作權保護企業數據利益”“以有限排他權保護競爭利益”“按大數據工作原理分階段保護”“依數據類型或主體差異賦權”及“賦予企業數據財產權”等不同方案[15],但就平臺的數據權利而言,“數據庫、知識產權、合同法、侵權法、刑法以及反不正當競爭法等角度均難以為平臺數據權利劃定邊界”[16]。就平臺數據的權利性質而言,有學者基于對《民法典》第一百二十七條展開體系化分析,認為該條款中的“數據”應當被認定為財產“權利”而非“法益”[17]。也有學者認為,《民法典》框架下,“數據主體對個人數據享有財產法益而非權利” [18]。上述學理爭議表明,學界不僅對平臺數據的保護邊界問題尚未形成共識,甚至對數據的法律性質、權利性質及保護路徑等基本理論也存在較大分歧。
筆者認為,對于平臺數據上中已得到普遍確認的數據權益可以通過立法予以確認,對于數據之上的典型不法處理行為也應通過立法予以規制,對于存在爭議的部分數據權益還需在探索基礎上作出理論總結。從數據屬性上考察,數據具有多元屬性,除了上述學者們提及幾類屬性外,還具有兩個關鍵的屬性不可忽略,即“生產資料屬性”[19]和“信息載體屬性”[20]。數據作為生產資料,可以按照生產資料理論確定其歸屬,按照數據的生成和流轉情況,分別歸屬于個體所有、集體所有、全民所有。但是,數據同時又與文字、語言相類似,成為一種信息的表達載體,這又說明數據難以適用所有權理論歸誰所有。二者沖突之下,前者可能會被后者所吸收。但是這并不意味著數據權益無法得到保護,實際上當我們談及數據權益時,意在討論數據之上所體現的信息利益如何保護,無論是個人信息、知識產權,還是自由競爭利益,實際上均以信息為客體,因為信息才有所謂的“價值”。因此,平臺數據保護界限的確定,關鍵在于將數據之上不同的信息利益相剝離,將各類信息利益歸入相應的法律客體予以保護。
(二)以“類型化視角”確定平臺數據保護界限
數據之上信息利益的區分及保護應以類型化為視角。學理上,學者們普遍認為宜采取類型化思路保護企業的數據財產[21]。本文遵循此種思路,按照類型劃分的觀點,對于原始數據而言,按照數據之上的信息利益,根據信息所體現的不同法律客體屬性,對數據活動予以規范。對于企業加工之后形成的衍生數據,除了符合原始數據的去識別化等保護要求之外,還可以引入數據權利用盡原則,掙脫個人數據財產權和個體介入數據活動的束縛,在此基礎上賦予企業限制性財產收益權。同時應結合用戶協議,為開放數據或公共數據等因素允許其他平臺或公眾獲取和利用數據信息資源。例如,在轟動科技圈的美國hiQ Labs Inc v. LinkedIn Corporation糾紛中,美國第九上訴巡回法院于2022年4月19日作出一項具有里程碑式的裁決,認為“爬取公眾可訪問的數據是合法的”,標志著領英公司在長達五年的訴訟中以敗訴而告終①。該案裁定,也為平臺數據的保護界限問題的探討提供了參考素材。
劃分平臺數據類型可以解決平臺對哪些數據享有權益的問題,分類配置平臺數據權能可以解決平臺對各類數據享有的權益大小問題,二者之結合,可從正面框定企業對平臺數據的權益范圍。其一,厘清平臺數據保護界限,關鍵在于如何對平臺數據類型的判斷,即哪些屬于平臺自有數據,哪些屬于用戶原始數據基礎上的加工數據、衍生數據或產品數據,哪些屬于合作或委托加工形成的數據,以及哪些屬于開放數據或公共數據。其二,平臺數據保護界限的厘清,還在于數據分類基礎上企業的數據權限大小配置。按照數據的上述分類,企業對平臺中的自有數據享有絕對的數據處置權;對用戶原始數據基礎上的加工數據、衍生數據或產品數據享有較高的排他性數據財產權,應基于實質性價值增值的考量,給予鄰接權或視作財產權客體保護;對于合作或委托加工形成的數據之權益則依據合同約定或法定規范(如數據攜帶)進行個案處理,對于開放數據或公共數據,則可以在遵從不損害社會公共利益及所涉主體利益的情況下,準許自由流通,以期達到企業數據保護與社會數據共享之平衡。
(三)以“統領+多元”立法模式提供規范供給
在數據成為重要經濟資源與商業資產的背景下,企業的數據權益應在立法上得到恰當確認?!睹穹ǖ洹返谝话俣邨l對數據保護作為原則化、抽象化的規定,并未對數據保護設定具體規則,難以在司法實踐中直接適用。當前關于數據法律屬性、數據權屬分配的學理爭議依然存在,規范闕如也進一步增大了司法主體對相關數據糾紛的具體認定。站在數字經濟規范發展的高度,如何認識數據尤其是如何看待各主體的數據利益期待,對立法及司法適用具有重要意義。平臺數據保護界限的合理界定,需要體系化的立法規范提供制度支撐。本文認為,應構建平臺數據保護的“統領+多元”立法模式。
一是以《民法典》“數據保護條款”為基礎,將其修正和闡述為數據保護的“統領性”條款。數字經濟時代,為推進《民法典》的有效實施,應立足于司法實踐并進行經驗總結,延伸拓展《民法典》第一百二十七條的適用范圍并吸收新的理論內涵,就共性問題作出進一步的延伸規定,對該條款中的“法律”二字展開解釋,對平臺數據保護制度進一步補充、細化,尤其應注重“采取正面界定的方法,明確企業對數據產品及非個人數據享有占有、使用、收益、處分等所有者權益”[22],實現《民法典》與數字經濟的協同發展。
二是構建《民法典》統領下的多元立法規范模式。從各部門法視角而言,《反不正當競爭法》《知識產權法》等法律規范可以圍繞“平臺數據保護”主題作出針對性的立法回應,以特別法的定位分別對侵害數據權益的行為展開規制,相比于《民法典》的正面界權模式,各特別法應注重從負面評價視角進行行為規制,如對企業數據中涉及個人數據的部分,應為企業配置相應的義務內容。從法律規范效力級別視角看,應形成自上而下且體系化的數據保護規范,通過行政法規、部門規章、地方性數據條例或規章等形式促進平臺數據保護及平臺數據上其他利益的合理協調。此外,最高人民法院和最高人民檢察院也可以通過司法解釋、制發指導性案例,對平臺數據的保護提供指引和參考。
結 語
《民法典》第一百二十七條關于“數據保護”條款的設置,被譽為具有時代性意義,但這并不意味著在數據保護方面已經形成了成熟的法秩序體系。平臺數據保護的網絡實踐表明,平臺擬通過用戶協議這一合同路徑來擴張其數據權益,平臺數據保護的相關司法裁判表明,司法機關通過適用競爭法規范認可了平臺的數據權益,但此種個案式的保護方式存在局限。鑒于現行法對數據權屬問題采取了回避態度,可以通過對數上權利的梳理和界定來達到保護相應主體權益、維持數字市場自由競爭的法律效果。對平臺數據保護界限的劃定,應兼顧用戶、企業及其他數據從業者的合理數據權益期待,采取類型化方式進行處理。立法上,應不斷總結經驗,對相關法律制度進一步補充、細化和改進,形成平臺數據保護的“統領+多元”立法模式,提升《民法典》的落地實施效果。
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責任編輯:祝遠娟