地方性法規制定中新《行政處罰法》第十二條的適用

劉光華 劉旭 李曉磊

行政處罰，是與民事賠償和刑事制裁三足鼎立的重要法律責任種類與法律調整手段。限于《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）對國家立法和地方立法權限的劃分，地方立法中只能規定民事責任、刑事責任之外的行政責任，而且還要具備前提條件限制。這樣，如何在地方立法的法律規則及文本構造中，對以行政處罰為內核的行政責任進行科學、合理和有效的設定，就顯得意義非常重大。新修訂的《行政處罰法》特別是第十二條“地方性法規可以設定除限制人身自由、吊銷營業執照以外的行政處罰。法律、行政法規對違法行為已經作出行政處罰規定，地方性法規需要作出具體規定的，必須在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規定。法律、行政法規對違法行為未作出行政處罰規定，地方性法規為實施法律、行政法規，可以補充設定行政處罰。擬補充設定行政處罰的，應當通過聽證會、論證會等形式廣泛聽取意見，并向制定機關作出書面說明。地方性法規報送備案時，應當說明補充設定行政處罰的情況”，其內容直接牽涉到行政處罰在國家立法和地方立法關系中的量與度的處理問題。對其涵義的全面、準確理解，對于地方立法中行政處罰責任設定的合法性和有效性，有著很大影響。

一、新《行政處罰法》第十二條的修訂意圖及引發的爭議

（一）修訂的內容及意圖

2021年1月22日，十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十五次會議表決通過了新修訂的《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）。它是適應新時代要求而在頒布25年后的第一次重大修訂。與行政處罰設定權相關的修訂內容是《行政處罰法》第十二條。它從不同層次上，對地方性法規的行政處罰責任內容的設定加以了規范，即第一款從原則上明確禁止地方性法規設定限制人身自由、吊銷營業執照相關的行政處罰。它劃定了國家立法和地方立法在行政處罰設定權方面度的界限。第二款則規定在有上位法律、行政法規有相關行政處罰規定的前提下，地方性法規設定具體行政處罰時，必須局限在國家立法所劃定的行為、種類和幅度的范圍內。這是地方立法與國家立法在設定行政處罰權方面量的邊界。

此次《行政處罰法》修訂的最大亮點之一，便是其中新增的第十二條第三款，即“法律、行政法規對違法行為未作出行政處罰規定，地方性法規為實施法律、行政法規，可以補充設定行政處罰。擬補充設定行政處罰的，應當通過聽證會、論證會等形式廣泛聽取意見，并向制定機關作出書面說明。地方性法規報送備案時，應當說明補充設定行政處罰的情況”。對此，最高立法機關全國人大常委會的解釋是，由于多年來，現行行政處罰法中有關地方性法規設定行政處罰的規定限制過嚴，地方保障法律法規實施的手段受限，很多地方建議擴大地方性法規的行政處罰設定權限，以充分發揮地方性法規在地方治理中的作用[1]。新增《行政處罰法》第十二條第三款的中心思想是，回應關于地方性法規行政處罰設定權限擴充問題的爭論，在《立法法》“法律保留”原則的規定之下，通過賦予地方性法規“行政處罰補充設定權”的“開綠燈”的方式，探索性解決和適應地方性法規在社會治理中的相應問題。

（二）修訂引發的爭議

然而，新《行政處罰法》于2021年7月15日起正式施行后，圍繞第十二條第三款的新增規定，迅速引起了立法理論界和實務界的熱議，即上位法律、行政法規沒有規定違法行為的情況下，地方性法規能不能規定違法行為，并在不違背第十二條第一款的前提下，自行設定行政處罰？

雖然，有學者引用草案文本和正式文本的前后變化，通過文義解釋對立法意圖進行了揣摩，認為：上位法可以適度擴大對地方性法規補充設定行政處罰的權力，但應審慎考慮放權的力度，所以，正式文本相較于草案文本對賦予地方立法機關的權限進行了限縮[2]。但是，我們對照草案文本關于第十二條第三款的表述：“地方性法規為了實施法律、行政法規，對法律、行政法規未規定的違法行為，可以補充設定行政處罰”，就會發現，如果按照草案文本的字面邏輯進行解讀，同時又會引發兩個相關問題：一是，沒有直接上位法依據的創制性地方性法規，能否設定行政處罰措施？二是，創制性地方性法規似乎可以對法律、行政法規沒有規定的違法行為直接設定行政處罰？實際上，這種理解，一方面與全國人民代表大會常務委員會1996年對該條內容的立法答復——“在國家尚未制定法律、行政法規的情況下，地方性法規可以設定除限制人身自由、吊銷企業營業執照以外的行政處罰”[3]——相矛盾;另一方面，也無法解釋，中國大量而廣泛存在的、沒有直接上位法依據的創制性地方立法的合法性？更不用說，草案文本的表達之所以未被正式文本所接納，在根本上是因為它違背了法律規則必須同時具備“行為模式”和“法律后果”兩個構成要素的立法學理論與技術要求。

為此，我們可以求同存異地將圍繞《行政處罰法》第十二條第三款的爭議問題，凝練為：沒有直接上位法（法律、行政法規）依據的地方性法規，可否依法設定違法行為及相應的行政處罰以及為什么？

二、爭議的立法法解讀

（一）國家與地方立法事項劃分角度的解讀

立法事項劃分與立法權限劃分相互聯系。立法事項是有關國家機關有權進行的立法事項，是立法權限的具體體現。根據《中華人民共和國憲法》和《立法法》等憲法相關法確立的我國現行立法體制基本框架，我國實行的是一種“統一而又分層次”的立法體制[4]，即立法權整體上區分為國家立法權和地方立法權。國家立法權由最高國家權力機關全國人民代表大會及其常務委員會統一行使，用以制定憲法、基本法律和法律。同時，最高行政機關國務院被依法賦予制定行政法規的權力。而地方立法權則由省和設區的市兩級分享，由其人民代表大會及其常務委員會通過制定地方性法規、人民政府制定地方政府規章來行使。另外，還賦予民族自治地方的人民代表大會制定自治條例和單行條例;經濟特區所在省、自治區、直轄市和市的人民代表大會及其常務委員會制定經濟特區法規;以及中央軍事委員會制定軍事法規、軍事規章的權限。

國家立法即法律、行政法規，其規則內容涵蓋整個國家領土范圍內所有行為主體的最基本需要和共同利益，也即屬于全國或全民性質的事項。它客觀上無法對全體國民的所有事項面面俱到地規定，需要依托地方立法來對具有地方特色和事關區域利益的特殊事項進行充實和完善。國家立法和地方立法這兩者之間，既有區別又有交叉。例如針對《中華人民共和國立法法》第八條所規定事項的立法，如憲法、民商法、經濟法、刑法、訴訟法等部門法領域內的基本法律的制定，都只能由國家立法承擔;而其他大量的行政、社會和經濟管理方面的事項，中央和地方則可以根據實踐需要，相機而動，交叉立法調整。它們既可以是地方立法先行先試，國家立法總結經驗、升華完善;更多則是，國家立法先行建章立制，地方立法隨后的具體細化實施。《行政處罰法》第十二條重點解決的實際上就國家事權與地方事權交叉情況下，二者法權特別是行政處罰設定權的有效配置問題。

很明顯，《行政處罰法》第十二條是在《立法法》第八條、第七十三條關于國家事權和地方事權劃分基礎上，對《立法法》第九條、第七十二條關于國家立法和地方立法權在行政處罰上的立法邊界進行了細化與落實。它突出強調了國家法權的專屬性，也即地方立法不能染指“限制人身自由和吊銷營業執照”的行政處罰;以及地方法權的從屬性，也即地方性法規可以補充設定行政處罰，但是，需要區分兩種情況：如果上位法的法律規則中已經完整地規定了“違法行為”+“行政處罰”，那么，相關實施性的地方性法規必須遵守其所設定的種類和幅度;如果上位法的法律規則只規定了“違法行為”，空缺了“行政處罰”時，那么，實施性的地方性法律可以補充設定行政處罰。但是，此時需要履行特別的立法公眾參與、立法說明和備案審查程序。

即便如此，《行政處罰法》第十二條也還疏忽和遺漏了一個大問題，即與國家事權沒有交叉的狹義地方事權，特別是廣大的設區的市范圍內獨具地方時空屬性、文化特色的城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項，當客觀上沒有被國家事權與立法權所涵蓋，也即找不到憲法、立法法、民法、刑法和行政處罰法等間接上位法之外的直接上位法律、行政法規等立法依據時，如何設定相應的法律規則，進而依法匹配相關“行政處罰”等法律責任呢？

實際上，我們認為，2015年新修訂的《立法法》在其第七十三條第二款中，第一次授予設區的市對于轄區內城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面地方事項制定地方性法規的權力，其根源恰恰是站在加強地方特別是市域社會治理體系與能力現代化高度，綜合考慮了我國目前設區的市各具特色的地方事權，以及立法的“成本—效益”因素后的科學的立法決策。如果由國家或省級立法機關為現有的322個設區的市[5]，分別制定只適用于其市域范圍內的地方性法規，此舉將浪費稀缺的立法資源不說，天量的立法成本就足以讓最高立法機關望而卻步。反之，如果一味堅持只能由國家的法律和行政法規來承擔設區市的地方立法保障任務，后者只能配合制定實施性地方性法規。那么，前述的深化改革措施和特色法治方案也就很可能淪為“不接地氣”的具文。也就是說，新時代中國社會經濟發展，特別是特色法治建設的內在要求決定了，一些獨屬地方（設區的市，甚至下一步的縣級政府）而從事權、人權、財權到法權都無法與其他地方共通共享的事項，亟待地方在堅持特色法治原則和基本立法依據的前提下，自主行使地方立法權，更多地開展創制性地方立法;圍繞地方專屬立法需求，自行設定包括違法和激勵在內的行為規范，也包括處罰與獎勵在內的法律后果。真正通過推動作為社會治理細胞的地方社會治理水平和能力現代化，推動中國特色社會主義法治體系和法治國家的早日建成。

（二）基于第十二條三款內部關系的解讀

地方立法分為實施性地方立法和創制性地方立法。實施性立法是為了更好執行上位法而將上位法規定特別是上位法的授權與地方實際情況結合，圍繞地方事項和中央地方交叉事項進行立法。而創制性立法是為了解決理論上無法在全國范圍內共同分享的地方特殊利益需求而開展的地方立法活動及立法成果。創制性立法又可細分為自主性地方立法和先行性地方立法[6]。自主性地方立法主要關乎狹義的地方性事務，先行性地方立法則主要聚焦中央和地方的交叉事務，它們都先行于國家立法而制定。由此可見，新《行政處罰法》第十二條第三款僅僅考慮了實施性地方立法及其產生的實施性的地方性法規，而沒有涵蓋創制性地方立法及其創制性的地方性法規。根據《立法法》第七十三條規定，地方立法可以規定三方面的內容：一是，為執行上位法規定，根據地方實際情況作出具體規定的事項。這是對實施性地方立法所作的規定。二是，屬于地方性事務需要制定地方性法規的事項。這是對自主性立法所作的規定。三是，對國家尚未制定法律、行政法規的、除《立法法》第八條外的其他事項。這是對先行性立法所作的規定。那么，創制性地方立法，特別是地方性法規應該如何設置行政處罰，就需要從度和量兩個方面來把握。

首先，在度的方面，創制性地方立法是地方立法機關依照《立法法》對獨屬于地方的特別事項進行的規范調整，但它也必須限制在《立法法》第七十三條規定的關于創制性地方立法的內容范圍內。以設區的市可以制定的地方性法規為例，它應當嚴格遵守上位法規定，立法內容應集中在《立法法》規定的城鄉建設與管理、環境保護與歷史文化保護三種具體事項范圍內，并且不能越權規定國家立法事項，或者不能與法律、行政法規以及省級地方性法規等上位法相抵觸。如果屬于國家和地方交叉事項的先行性地方立法，當上位法律、行政法規完成制定后，就應當對與之相抵觸的內容進行改廢。

其次，在量的方面，《行政處罰法》和《立法法》都是創制性的地方性法規所制定的間接上位法。它們作為上位法的內容規定及其變動，都必然會影響地方性法規文本及其構造內容。《行政處罰法》第十二條第三款的增設及其引發的爭議就是一個很好的例證。地方立法尤其是創制性地方立法，是在沒有直接實體上位法的情況下制定的，那么，作為間接上位法的《行政處罰法》和《立法法》，就成了創制性地方立法的依據。也即創制性地方立法也不能與上述間接上位法相違背或者相抵觸。具體表現在：第一，要符合上述間接上位法的立法目的、原則與精神;第二，不能違反上述間接上位法的具體法條內容;第三，不能對上述間接上位法的權限范圍進行或者變相進行擴大與縮小;第四，更不能超越地方性法規的立法權限范圍。

（三）創制性地方立法的《行政處罰法》適用

由此可見，《行政處罰法》第十二條第三款所新增的“補充設定”，實際上，主要針對的是上位法對違法行為沒有作出具體行政處罰措施規定時，實施性的地方性法規可以在不抵觸上位法的目的、原則和具體條文規定的前提下，補充設定除限制人身自由和吊銷營業執照外的行政處罰。實施性地方立法是為了更好適應地方特色實情，相較于創制性地方立法，其濃厚的從屬性決定了立法目的更多是為了實施好法律、行政法規的相關制定。

而獨立性更加明顯的創制性地方立法[7]，它在設定行政處罰時，只要符合《行政處罰法》的立法目的和精神，并且具有正當性[8]，就可以對相應的行為設定行為規范，并可以配置除限制人身自由和吊銷營業執照之外的行政處罰措施。如果不允許地方立法機關對上位法律、行政法規沒有規定的地方事務，在不違背和不抵觸上位法的前提下進行先行性和創新性立法，那么，創制性地方立法也就失去了其存在的獨立價值和意義。事實上，全國人大常委會法工委關于新《行政處罰法》第十二條第三款的解讀中，也認為“它對于地方性法規而言，適用于實施性立法，原則上不適用于自主性立法和先行性立法”[9]。至此，我們認為，此理論爭點恰是《行政處罰法》新增第十二條第三款時沒有考慮周全的地方，同時也是未來修訂時需要著重完善的關節點。

三、地方性法規制定與《行政處罰法》第十二條的適用

（一）哪些地方立法能適用《行政處罰法》第十二條

《行政處罰法》是由全國人民代表大會常務委員會制定公布的法律。《行政處罰法》第十二條規定是針對地方立法而言，廣義的地方立法包括地方性法規（省級地方性法規和設區的市地方性法規）、地方政府規章以及地方政府部門的行政規范性文件。必須肯定的是，只有地方性法規才可以設置行政處罰，也即，只有地方性法規可以適用《行政處罰法》第十二條的規定，其他各類地方立法均不存在《行政處罰法》的適用問題。

（二）地方性法規如何適用《行政處罰法》第十二條

《行政處罰法》作為地方立法的間接上位法，不管是實施性還是創制性的地方性法規，均適用《行政處罰法》第十二條第一款的法律保留原則，也即，均不得設定限制人身自由和吊銷營業執照的行政處罰。實施性的地方性法規適用《行政處罰法》第十二條第二款、第三款，也即可以基于法律有效原則，對直接上位法規定的違法行為，在不違背第一款的前提下，在上位法的行政處罰種類和幅度范圍內，補充設定新的行政處罰。而對于沒有直接上位法的創制性的地方性法規，則不適用現行《行政處罰法》第十二條第三款的規定。但考慮到第三款所前提性地規定的“地方性法規為實施法律、行政法規”，它在文義上又涵蓋了如下兩種情況：既包括了地方性法規實施直接上位法如《中華人民共和國環境保護法》等的實施性地方立法《XX省環境保護條例》，也包括了地方性法規實施間接上位法如《行政處罰法》的創制性地方立法《XX省社會信用條例》，所以，均可參考適用第十二條第三款的程序性規定。

具體而言，從地方立法“不抵觸、有特色、可操作”的三原則角度，我們認為創制性地方性法規適用《行政處罰法》第十二條的實體法與程序法條件分別是：

從實體法角度看，首先，該地方性法規所涉及的立法事項為獨特的地方事權，深植于地方社會經濟發展的內在實際需求。其次，該地方性法規的立法實體內容不能與憲法、法律和行政法規相抵觸。具體而言，不能違背《行政處罰法》第十二條第一款，設置限制人身自由和吊銷營業執照的行政處罰。最后，該地方性法規還要盡可能地讓相關法律規定具有充分的現實可操作性。

從程序法視角來看，在此情形下的創制性的地方性法規與實施性的地方性法規一樣，在設定行政處罰時，必須要舉辦論證會、聽證會并且要書面說明并備案。因為，現實立法實踐中，啟動地方立法后，要準確判斷是否為地方事權、有無地方特色，或者是否屬于創制性地方立法等等，都是一個非常復雜甚至缺乏標準的難題，客觀上需要通過舉辦聽證會、論證會等方式來集思廣益、達成共識[10]。

綜上所述，雖然，我們得出了一個關于地方性法規制定中如何適用《行政處罰法》第十二條的完整的法理推導結論，但是，基于立法的嚴肅性與規范性要求，特別是考慮到地方立法將在國家治理體系與能力現代化中扮演的日益重要的角色，我們建議未來在進一步修訂《行政處罰法》時，能夠在第十二條進一步增設第四款：“尚未制定法律、行政法規的，地方性法規在不違背本法第一款規定的前提下，可以創制相應的行政處罰。擬設定行政處罰的，應當通過聽證會、論證會等形式廣泛聽取意見，并向制定機關作出書面說明。地方性法規報送備案時，應當說明補充設定行政處罰的情況。”也即，對于純屬地方事權范圍內的事項，客觀上缺乏法律、行政法規等直接實體上位法依據的，可以明確授權地方（特別是設區的市）人大依照法定原則、權限和程序，自行設定相應的違法行為及與之相匹配的行政處罰措施;同時在程序上，要求必須要舉辦論證會、聽證會并且要書面說明并備案。依此來完善《行政處罰法》第十二條，就既能使得地方立法權的理論與實踐表達更加完善和全面，還能達到真正激活地方社會治理體系與能力現代化的目的。當然，借助備案審查等合憲性審查制度的監督，更可避免可能出現的地方立法權濫用。

注釋：

[1]關于《中華人民共和國行政處罰法（修訂草案）》的說明，載中國人大網，http：//www.npc.gov.cn/npc/c30834/202101/5936c4478a8b4d79a0edcdc589151a9b.shtml。

[2]楊偉東：《行政處罰設定制度：變化、理解與控制重點轉換》，載《廣東社會科學》2021年第4期，第235-237頁。

[3]全國人大常委會法制工作委員會1996年4月26日對北京市人大常委會法制室的答復。

[4]朱力宇：《立法學（第四版）》，中國人民大學出版社2015年版，第296-318頁。

[5]本文所稱“設區的市”具體包括 49 個“較大的市”、240 個設區的市、30 個自治州以及廣東省東莞市和中山市、甘肅省嘉峪關市 3 個不設區的地級市。

[6]石佑啟等主編：《地方立法學（第二版）》，高等教育出版社2019版。

[7]曹瀚予：《地方創制性立法研究》，山東大學威海分校2021年博士論文，第36頁。

[8]李洪雷：《論我國行政處罰制度的完善》，載《法商研究》2020年第6期，第8-11頁。

[9]《全國人大常委會法工委立法規劃室副主任黃海華解讀新行政處罰法》，https：//www.sohu.com/na/477489834_121106842。

[10]俞祺：《論與上位法相抵觸》，載《法學家》2021年第5期，第61-68頁。

（作者分別系蘭州大學法學院教授，蘭州大學法學院碩士研究生）