在上訴期內犯同種新罪如何處理

辛國升 童世均

一、基本案情

林某于2021年3月18日因醉酒駕駛被公安機關立案偵查，后被公安機關取保候審，并于6月17日被法院以危險駕駛罪判處拘役2個月，林某未當庭上訴。但在上訴期內，林某于6月20日又因醉酒駕駛被公安機關立案偵查，后移送檢察機關審查起訴。前罪直到上訴期滿，林某未提起上訴。最終法院以被告人林某犯危險駕駛罪數罪并罰，判處林某拘役3個月，并處罰金人民幣5千元。

二、分歧意見

此種情形是在判決宣告以后，刑罰執行完畢前再犯罪，符合刑法第71條的形式要件。但其并不通常為刑法第71條規定的“判決宣告后刑罰執行完畢前又犯新罪”的情形，而是涉及到上訴期內再犯新罪。因時間節點較為特殊，其判決生效與否直接影響法律的正確適用。目前刑法和相關司法解釋對上訴期內再犯同種新罪尚無明確規定，對于此類情形實踐處理也有著不同的觀點。

第一種意見認為，不論被告人對前罪判決上訴與否，此種情形可直接適用刑法第71條的規定。刑法第71條規定，“判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，應當對新犯的罪作出判決，把前罪沒有執行的刑罰和后罪所判處的刑罰，依照刑法第六十九條的規定，決定執行的刑罰”。因為法院判決宣告到刑罰執行完畢這一區間包含上訴期間，且兩罪是相對獨立的犯罪，上訴期間的行為不影響對被告人新罪的審理。同時，上述犯罪行為發生在前罪被法院判決宣告后，雖然前罪判決尚未交付執行，但是仍然屬于判決宣告后，刑罰未執行完畢的情況，符合刑法第71條規定的時間區間。故法院應對新罪進行判決，同時依照刑法第71條進行數罪并罰。

第二種意見認為，此種情形應根據被告人是否上訴作綜合分析。“判決宣告以后”存在著判決生效和未生效兩種情形，因為刑事訴訟法規定不服判決或裁定的，可以提出上訴。在上訴期內的法院判決其效力屬于待定狀態，只有經過法定期限未提出上訴或者檢察院未抗訴、判決未被撤銷的情況下，一審法院判決才是生效判決。在上訴期內再犯同種新罪，其前罪的判決尚未生效，不能直接否定上訴人可能存在的上訴行為或者檢察院的抗訴行為直接適用刑法第71條規定，而應針對被告人是否上訴兩種情況，根據不同程序作出具體處理，因為判決是否生效，直接影響最后的量刑結果。

三、評析意見

此類情形的爭議點首先是程序爭議，即根據什么程序處理存在不同認識;其次是對于前罪判決因上訴或者抗訴而未生效后，由于新罪與前罪是同種罪，是否適用數罪并罰的不同認識。就本案而言，筆者同意第二種意見，理由如下：

（一）上訴期內犯新罪需要綜合考慮被告人是否上訴的情形

1.此類案件雖然符合刑法第71條規定的形式要件，但是又不完全屬于刑法第71條規定的情形。刑法第71條適用區間是“判決宣告以后，刑罰執行完畢以前”，其中“判決宣告以后”，立法本意應當是指在判決已經確定，之后也會生效，不會因上訴或者抗訴導致判決變化的情形。如果被告人未上訴，前罪判決生效，那么可按照刑法第71條規定并罰處理。但在本案中由于被告人在上訴期內再犯新罪，同時，前罪判決尚未生效，可能因為被告人的上訴、檢察院抗訴等行為導致判決發生改變，從而適用該條款的區間存在不穩定狀態，因此并不完全屬于刑法第71條規定情形。刑法第71條規定的“先減后并”方法是一種較其他并罰規則嚴厲的方法（除并科原則外），如果在判決沒有發生法律效力之前的新罪并罰時也適用這種方法，則會導致刑罰判定的不統一。此外，將“判決宣告以后”理解為判決雖已宣告但尚未發生法律效力的情形，則是對刑法第71條并罰規則的當然解釋前提之一。因為判決的宣告以及刑罰的執行都有著嚴格的時間節點，同時這兩個時間節點的關鍵則是以整個訴訟程序順利推進為前提，即如果在此區間沒有出現導致判決未生效的情況，此時當然符合刑法第71條“先減后并”并罰原則的適用條件。在判決生效后，刑罰執行完畢之前，新罪仍然處于訴訟程序中，此時新罪的判決也當然地采用刑法第71條的規定，即“先減后并”。如果被告人上訴或者檢察院抗訴，前罪判決未生效，后續如何處理則應待前罪二審判決結果。

2.前罪判決是否生效影響同種漏罪的處理。刑法的適用需要綜合考慮實踐中可能出現的特殊情況，不能因為對法律的擴大解釋而忽視被告人的法定上訴權。根據1993年4月16日最高人民法院（以下簡稱“最高法”）《關于判決宣告后又發現被判刑的犯罪分子的同種漏罪是否實行數罪并罰問題的批復》（法復〔1993〕3號，以下簡稱《批復》），“人民法院的判決宣告并已發生法律效力以后，刑罰還沒有執行完畢以前，發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，不論新發現的罪與原判決的罪是否同種罪，都應當依照刑法的規定實行數罪并罰。但如果在第一審人民法院的判決宣告后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴，判決尚未發生法律效力的，第二審人民法院在審理期間，發現原審被告人在第一審判決宣告以前還有同種漏罪沒有判決的，第二審人民法院應當依照刑事訴訟法第一百三十六條第（三）項的規定，裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判，第一審人民法院重新審判時，不適用刑法關于數罪并罰的規定”。從最高法《批復》中可以看出，漏罪的處理需要考慮判決已發生法律效力和判決宣告但因被告人上訴和人民檢察院抗訴而未發生法律效力兩種情形，并明確不同處理原則。筆者認為，對于上訴期內犯新罪的情形，可以參考《批復》的精神進行處理，即根據判決是否生效的不同情況采取不同的處理程序。

最高法《批復》明確規定了二審法院發現漏罪，應發回重審，一審法院重新審理時，不適用數罪并罰規定。筆者認為，發回重審是因為判決沒有對之前的事實作出準確認定，可以說是判決本身存在事實不清的問題。對于同種新罪而言，如果前罪因事實不清、證據不足被撤銷原判發回重審，那么此時同種新罪與前罪如何審判的情形，和《批復》中撤銷原判與同種漏罪進行審判的情形，在性質上相似。而且，前罪和后罪都處于一審這一相同的審判程序之中且為同種罪名，按照單罰論的立場，在判決宣告以前，犯有同種數罪的，一般并不并罰，而應作為一罪的從重情節或者法定刑升格的情節處罰，這也與立法的本意相符合。因此，同種新罪可與前罪合并審理，而不再數罪并罰，可作為從重處罰的情節。如果前罪原判決中事實不清在二審被查清后改判，則由于與新罪處于不同審判程序中，為了保障被告人上訴權等合法權利，則應該分別作出判決，進行數罪并罰。

（二）上訴期內再犯新罪的具體實踐處理

通過對上訴期內再犯同種新罪立法分析，筆者認為針對上訴期內再犯同種新罪的司法實踐處理，應根據訴訟進程的變化，區分判決生效和判決未生效兩種情形進行處理。此外，對適用刑法第71條規定的并罰新罪，既可能是與前罪相同性質的同種罪，也可能是異種罪，但不論新罪性質如何，前罪和新罪是否同一，都不影響具體實踐的處理。

1.如果被告人在上訴期內未提出上訴、檢察院未抗訴從而經過法定時間判決生效的，對被告人在上訴期間內所犯的新罪，可直接依照刑法第71條的規定處理。因為被告人已放棄自己的上訴權，在判決已經生效的基礎上，被告人犯后罪的時間符合判決宣告后刑罰執行完畢之前這一法定區間，因此可以按照刑法第71條規定數罪并罰。同時，檢察院未提出抗訴和判決未被撤銷，也間接證明判決的正確性，此時將新罪與前罪并罰，并未破壞判決的嚴肅性，也未當然否定被告人的上訴權，且新罪與前罪仍整體地反映著被告人的人身危險性與主觀惡性，所以在此種情況下，將被告人新罪和前罪依照刑法第71條處理有其合理性。但也應該說明一點，上述論證的上訴期內再犯同種新罪，如果被告人未上訴或者檢察院未抗訴，判決已經生效，適用刑法第71條的規定應包含兩個條件：一是雖在前罪上訴期內犯罪但是因為法定的時間經過或者法定的行為沒有實施，從而判決已經生效;二是判決已經生效，新罪不影響前罪刑罰執行。因為兩者作為獨立的罪，并不以對方作為自己成立條件，只是在新罪判決的時候，需要考慮前罪刑罰執行的區間。

2.如果被告人提出上訴或檢察院提出抗訴的，此時判決尚未生效，進入二審程序，存在訴訟并行的情況。依據刑事訴訟法236條，第二審法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經過審理后，有三種處理情形：一是事實認定和適用法律正確、量刑適當的，裁定駁回上訴或抗訴，維持原判;二是事實認定沒有錯誤，但適用法律錯誤或者量刑不當的，應當改判;三是事實認定不清楚或者證據不足的，可以查清事實后改判，也可以裁定撤銷原判，發回原審人民法院審判。筆者認為，兩罪訴訟程序是相對獨立的，只是新罪時間節點特殊，所以應根據二審的處理結果對被告人前后兩罪進行處理。因為二審的三種情況是三種不同程序，無論是維持原判、改判還是發回重審，其必然結果是拉長前罪訴訟時間。程序正義是刑事訴訟的根本，因此新罪的訴訟進程需要依據前罪的二審情況，即要將整個前罪和后罪放到訴訟程序中去總體考量。此時又涉及前罪二審和后罪的裁判順序問題，雖然兩個審判程序之間是獨立的，屬于兩級人民法院，但是由于前罪的裁判情況將對后罪的定罪量刑產生影響，故司法實踐中常常待二審結果產生后才對后罪進行審判，如果后罪已開始審理，則需要中止審理，待前罪二審判決后，繼續審理后罪。所以不論前后罪是否屬于同種數罪，根據二審三種結果可作如下處理：一是如果駁回上訴，維持原判，則法院可適用刑法第71條對被告人數罪并罰。二是如果二審法院改判，則待改判后，將裁判結果發回，一審人民法院依據新的定罪量刑情況依據刑法第69條數罪并罰。三是如果撤銷原判，發回重新審理，則前后兩罪可合并審理，按照一罪定罪量刑，將犯新罪情形作為從重處罰情節。

3.在上訴期內再犯同種新罪應采取更加嚴厲的處罰措施。在上訴期內再犯同種新罪反映出被告人嚴重的人身危險性和社會危害性，以及再犯罪的可能性，刑法應該對此種行為予以從重考量。這也是筆者認為在被告人未上訴、檢察院未抗訴或者判決未撤銷的情況下，堅持用刑法第71條規定的“先減后并”予以處罰的原因之一，因為“先減后并”相對于刑法第70條規定的“先并后減”下限更高。比如林某犯甲罪被判5年有期徒刑，在判決宣告以后，上訴期間，又犯新罪乙，前罪林某并沒有上訴，此時刑罰開始執行，并已執行1年，新罪被判處有期徒刑8年。如果采用“先并后減”的方法決定其應執行的刑罰，則先并的刑罰在8-13年之間選擇，減掉已執行的1年則應在7-12年選擇，罪犯實際執行的刑罰在8-13年之間。而如果采取“先減后并”的方法決定其應執行的區間，則實際執行刑罰的區間則在9（1+8）-13（5+8）之間。“先減后并”比“先并后減”方法決定的刑罰下限有所提高，但這是相對于新罪的刑罰比前罪未執行刑罰長時。總的說來，刑法第71條規定的“先減后并”能夠更加反映被告人的刑責。因此被告人在上訴期內再犯新罪，且判決未因其他原因影響的情況下，筆者認為應該適用刑法第71條的規定，這更能符合實體正義和程序正義的刑事法實質。