類型化視角下軸輻協議的反壟斷法定性

梁偉 時玉欣

摘要：軸輻協議的特殊形式沖擊了傳統的橫向壟斷協議和縱向壟斷協議的兩分法，也不能納入其他已有的類型化壟斷行為，因此游離于反壟斷法類型化制度之外。軸輻協議與橫向壟斷協議、縱向壟斷協議以及濫用共同市場支配地位制度存在差別，但也存在交叉。對于跨界的軸輻協議的一種處理方式是對其進一步類型化，構建實質軸心軸輻協議和形式軸心軸輻協議的模型。通過類型化的軸輻協議基本模型及其競爭效果分析，將實質軸心軸輻協議歸入縱向壟斷協議，將形式軸心軸輻協議歸入橫向壟斷協議，輔之以第三人幫助實施壟斷協議的條款，是軸輻協議反壟斷定性的最優路徑。

關鍵詞：壟斷協議;軸輻協議;實質軸心軸輻協議;形式軸心軸輻協議

作者簡介：梁偉，華僑大學法學院副教授，主要研究方向： 知識產權法、競爭法（ E-mail：liangwei@hqu.edu.cn; 福建 泉州 362021）; 時玉欣，華僑大學法學院研究生，主要研究方向： 反壟斷法。

基金項目：華僑大學哲學社會科學青年學者成長工程團隊項目“轉售價格維持規制路徑選擇的多維透視”（19SKGC-QT01）

中圖分類號：D912.29文獻標識碼：A

文章編號：1006-1398（2022）02-0111-09

一問題的源起：游離在類型化制度之外的軸輻協議

軸輻協議的概念最早出現于美國的反壟斷實踐。在軸輻協議中，至少有三方主體：軸企業和兩個及以上的輻企業。軸企業和輻企業處于產業鏈的不同環節，軸企業和輻企業之間形成了縱向限制，輻企業之間則形成了橫向限制，并且輻企業之間無直接聯系。軸輻協議的特殊形式沖擊了傳統壟斷協議中橫向壟斷協議和縱向壟斷協議的兩分法，也不能納入其他已有的類型化壟斷行為，因此游離于反壟斷法類型化制度之外。

類型化是我國反壟斷法在借鑒其他法域中完善的反壟斷經驗后做出的立法選擇。在反壟斷立法中需要堅持三個原則：一是企業行為和政府行為兩分原則;二是單方行為和多方行為區分原則;三是事先審查與事后審查相分離原則。根據這些原則，反壟斷法構建了四項基本制度：壟斷協議、濫用市場支配地位、經營者集中和行政壟斷。對于壟斷協議，又根據主體不同，進一步類型化為競爭者之間達成的橫向壟斷協議和競爭者與交易相對人達成的縱向壟斷協議。因此對于我國來說，壟斷協議兩分法是規范兩分法。相對于歐美來說，軸輻協議在我國面臨的首要問題是定性問題。

軸輻協議的特殊形式構造——既有競爭者之間的橫向關系，又有經營者與相對人間的縱向關系——使得軸輻協議面臨反壟斷法定性不明的困境。盡管三方構造可以簡單概括軸輻協議的形式特征，但是軸企業和輻企業處于不同的產業鏈環節、相關市場的競爭狀況不同等事實，都可能使軸輻協議表現出不同的傾向，這一點在軸輻協議的其他命名中可見一斑。比如有學者用“軸心輻射型卡特爾”描述軸輻協議，認為它是橫向協議和縱向協議中間的一種特殊狀態。也有學者用“中心輻射型壟斷協議”。亦有學者用“軸輻協議”，定義它為處于產業鏈條不同層級的經營者之間達成的一種復雜的壟斷協議。還有學者用“軸輻式合謀”，認為它是一種特殊的卡特爾，是指一家軸企業通過縱向協議組織、協調或執行其上游或下游輻企業之間的合謀。不同的命名和定義實際上反映了軸輻協議的定性分歧。

軸輻協議的定性分歧引發了規制困境，由于涉及產業鏈不同環節的參與者，軸輻協議并非純粹的橫向或縱向壟斷協議，這給法律原則適用帶來了困難。一般認為反壟斷法對橫向壟斷協議適用本身違法規則，對縱向壟斷協議適用合理原則。然而，軸輻協議既包含橫向壟斷協議，又包含縱向壟斷協議，適用單一的本身違法規則或合理原則，會導致參與方的行為和所受處罰不適應的狀況，讓軸企業逃脫反壟斷法規制;而分別采取本身違法規則或合理原則又會導致雙重評價。

二軸輻協議與已有類型化概念的對比

軸輻協議是否為真正獨立于橫向壟斷協議與縱向壟斷協的新型協議，還是現有協議的新型表達形式，需要對比軸輻協議與相似概念方能得出結論。軸輻協議同橫向壟斷協議與縱向壟斷協議本就密不可分。歐盟向OECD提交的一份有關軸輻協議的通知中提到，在不同情況下，軸輻協議表現出類似橫向壟斷協議或縱向壟斷協議的不同傾向。我國實踐中還有避開壟斷協議兩分法不談而認定它為多主體濫用市場支配地位的情況。在“異煙肼案”中，執法機構就采用了濫用共同市場支配地位的處理思路。

（一）軸輻協議與橫向壟斷協議的對比

軸輻協議的出現挑戰了橫向壟斷協議和縱向壟斷協議的兩分法。橫向壟斷協議發生在具有競爭關系的經營者之間，而縱向壟斷協議發生在交易相對人之間。前者發生在產業鏈的同一個環節上，而后者發生在產業鏈的不同環節之間。軸輻協議同橫向壟斷協議最大的區別在于涉及了產業鏈不同環節的參與者，即存在縱向限制，或者說軸輻協議是通過縱向限制實現了橫向共謀。

軸輻協議在某種程度上的確屬于廣義第三人從外部參與橫向共謀的范疇。有學者指出，充當軸企業的主體可以是任何第三人，不僅可以是上下游的客戶，還可以是任何可以幫助輻企業實現間接信息交換的第三人，甚至是政府機關或工作人員。但是，目前更加主流的理論和實踐表明，軸輻協議的特殊性源于它的軸企業要么是輻企業共同的分銷商，要么是輻企業共同的制造

商。換句話說，軸企業和輻企業存在反壟斷法意義上的縱向關系。

形式上的區別難以支撐軸輻協議是一種新型壟斷協議的論斷，如果僅僅因為第三方形式上的參與而認定軸輻協議是一種新型壟斷協議，會與傳統橫向壟斷協議產生嚴重的類型交叉。軸輻協議本質是橫向壟斷協議，縱向交易關系只是掩蓋橫向協議的手段，可利用解釋學將其解釋為我國《反壟斷法》第13條規定的“其他協同行為”。甚至軸輻協議可以是“以下游主體為中心與上游多個主體達成的限制上游產品價格、數量、銷售地域等條件的一種橫向壟斷協議形式”，是卡特爾類型的新發展。由是觀之，橫向壟斷協議和軸輻協議并非涇渭分明。

（二）軸輻協議與縱向壟斷協議的對比

由于平行的縱向協議之間缺乏共謀，軸輻協議并非平行縱向協議的簡單相加。在美國的執法實踐中，“無輞之輪”（即沒有證據證明輪緣企業存在合謀）被認為不構成軸輻協議。在“迪克森案”和“百事可樂案”中，原告都援引了無邊輪理論，但是沒有得到巡回法庭的支持，法院強調軸輻式合謀必須有邊輪合謀的證據才可成立。

在英國的實踐中，這種共謀存在于一個“A—B—C”的間接信息傳遞系統中。對于間接信息分享的達成形式并不強調渠道，重要的是信息分享是否達成、關涉競爭的信息是否被有效傳遞。這個間接信息傳遞的過程分為兩個階段，第一個階段是從經銷商A傳遞給生產商B，第二個階段是從生產商B傳遞給A的競爭者經銷商C。其中，A知道傳遞的敏感信息將會被傳遞給C，對于B傳遞的信息，C信賴并且使用。兩個階段通過B聯系起來，在這個系統的間接信息傳遞過程中，A和C實現了共謀。軸輻協議需要輪緣共謀的存在并無爭議，問題在于“敏感信息”對不同主體來說，界定的標準是不一樣的：同一個信息，尤其是同價格相關的信息，對于具有競爭關系的經營者來說是“敏感信息”，但是對于經營者和交易相對人來說只是“必要信息”。“A—B—C”間接信息交換模式的缺陷在于難以區分正常的商業行為和軸輻協議的界限。

軸輻協議與縱向壟斷協議引起的反競爭效果很難區分。轉售價格維持協議究竟是適用本身違法規則還是合理原則歷來備受爭議，分歧至今無法解決。主要爭議在于轉售價格維持協議的競爭效果，它的損害競爭效果的一個有力證據是促進生產商或經銷商卡特爾。對于已經形成的生產商卡特爾或經銷商卡特爾，很難明確說明它和軸輻協議有什么不同。因此，軸輻協議可能是更廣泛的縱向協議中轉售價格維持協議的一部分，這種觀點在波蘭反壟斷執法機構的實踐中也得到了支持。有學者對此表示，軸輻協議是“縱向協議的溢出”。

從橫向壟斷協議和縱向壟斷協議的角度去分析軸輻協議可以發現，不論是“橫向壟斷協議的擴張”還是“縱向壟斷協議的溢出”，都說明軸輻協議并不是一種完全獨立的新型壟斷協議。

（三）軸輻協議與濫用共同市場支配地位的對比

將類型化范圍擴展到壟斷協議制度范圍之外，軸輻協議同其他制度也不兼容。“異煙肼案”是我國典型的軸輻協議案例，國家發展與改革委員會（以下簡稱“發改委”）將該案最終定性為濫用市場支配地位。浙江新賽科藥業有限公司、天津漢德威藥業有限公司和酒泉大得利制藥股份有限公司（下文簡稱新賽科公司、漢德威公司和大得利公司）為市場上有資格并且實際生產異煙肼原料的三家公司。為提高異煙肼原料藥銷售價格，新賽科公司和漢德威公司（口頭）分別與濰坊隆舜和醫藥有限公司（下文簡稱隆舜和公司）簽訂了獨家包銷協議。獨家包銷協議規定，兩家公司僅向隆舜和公司及其指定的制劑企業、商業公司出售異煙肼原料藥，沒有正當理由，拒絕向其他制劑企業出售異煙肼原料藥。最終，異煙肼原料價格大幅上漲。

發改委意在將新賽科公司和漢德威公司德行為定義為濫用共同市場支配地位，援引《反壟斷法》第19條，分析在相關市場上新賽科和漢德威公司共同的市場份額達到三分之二以上，形成市場支配地位。但是后續分析卻是根據兩者的共同市場份額推斷出新賽科和漢德威公司各自具有并濫用了市場支配地位，事實上形成了平行濫用市場支配地位的結論。因此，并沒有評價參與其中的隆舜和公司的反競爭行為。

濫用共同市場支配地位確實和軸輻協議存在很多相似之處，尤其是在軸輻協議的相關市場是寡頭市場的情況下。在寡頭市場中，競爭者數量有限，它們之間的“默示共謀”實際上存在兩種規制路徑：一是美國的壟斷協議規制路徑，制度重心放在證明共謀的存在;二是歐盟的濫用共同市場支配地位規制路徑，制度重心則放在證明共同市場支配地位，尤其是“共同”的認定經由判例法和成文法的發展形成了一套嚴格的標準。當軸輻協議中輻企業所在的市場是寡頭市場的情況下，它們擁有更強的市場支配力，可能呈現出濫用共同市場支配地位的形態。

綜上所述，軸輻協議與橫向壟斷協議、縱向壟斷協議以及濫用共同市場支配地位制度存在差別，也存在交叉。這種差別是否足以使其成為一種新型的壟斷協議，或者是否足以將其容納進已有的類型化的制度，還需要進一步分析它的競爭效果。

三軸輻協議類型化的基本模型及其競爭效果分析

相較于已有類型化行為而言，軸輻協議成了一種“跨界行為”。對于跨界行為的一種處理方式是對其進一步類型化，將其納入已有的類型化行為。作為一種研究方法，類型化旨在通過經驗的觀察對事物進行歸類和抽象。下文將以類型化方法為基礎，對軸輻協議構建四個基本模型，并經由這些模型探究軸輻協議的結構和特征。模型在一定程度上簡化了現實中的復雜問題，有助于更加直觀地探究軸輻協議的實質和特點，但是也存在犧牲現實細節的弊端。因此，需要同時輔以典型案例的細節，探討軸輻協議中相關參與方的動機及其運作機制。軸輻協議中存在三方主體，模型的構建首先要基于軸輻協議的形式特征，分別考慮軸企業在整個軸輻協議中發揮的作用。在此基礎上再討論生產商和經銷商，即上下游企業分別處于軸心的情況。

（一）實質軸心軸輻協議模型及其競爭效果

在這一個模型中，軸企業是主導企業，往往呈現出“由縱向壟斷協議引發橫向壟斷協議”的特征，采用的縱向壟斷協議通常包括轉售價格維持協議、獨家包銷協議等，形成的橫向壟斷協議包括價格固定、聯合抵制交易等。這個模型中又可分為下游經銷商充當實質軸心和上游生產商充當實質軸心兩種情況。

1.下游經銷商充當實質軸心的情況

在這一情況下，共同的經銷商不僅充當了軸心，還主導了整個軸輻協議。經銷商相對生產商處于弱勢地位，但隨著零售行業出現了一些巨頭，“買方勢力”的概念也逐漸被重視。對于生產商而言，只有通過經銷商的銷售，他們的產品才能被消費者接觸到;而對于經銷商來說，它們貨架上的商品來自不同的生產商，無需局限于某一生產商。在此情況下，經銷商通常對生產商沒有顯著的依賴性，而生產商卻對經銷商有較強的依賴性，從而使得經銷商具有一定的買方勢力。此類軸輻協議的形成往往是為了對抗經銷商的競爭對手，對經銷商市場競爭的破壞更大。

該模型的一個典型案例是美國“玩具反斗城案”。本案中，美國最大的玩具經銷商玩具反斗城（TRU）受到低價銷售的倉儲俱樂部（Clubs）的威脅，因此與15個玩具生產商簽訂了縱向協議，要求生產商們不得向新進入市場的倉儲俱樂部供給某些產品，或者對倉儲俱樂部采取歧視性交易措施，使得生產商間形成了聯合抵制交易的協議。這些協議給倉儲俱樂部造成了直接的損害。在本案中還有一個可以證明玩具反斗城是實質軸心的細節，即它花費大量的時間與生產商反復談判，直到找到各個制造商共同認可的承諾，并且使他們確信其他生產商也會遵守這個承諾。法院最終認為，玩具反斗城與玩具生廠商之間形成了軸輻合謀，并且認為應當適用本身違法原則。

在本案中，玩具反斗城同各個生產商簽訂了縱向壟斷協議，同時在各個生產商之間形成了共謀，這些協議總體上形成了一個軸輻協議。玩具反斗城從軸輻協議中獲得了直接的好處——排擠了競爭對手倉儲俱樂部，維持了較高的零售價格。問題是生產商同意達成共謀的動因何在？遵守這個橫向共謀意味著喪失從新的銷售渠道獲利的可能性，假設生產商在這種協議下獲益，也只能發生在玩具反斗城維持較高的零售價格，同時也接受較高的批發價，抑或失去新的銷售渠道的損失小于降低批發價的損失的情況之下。事實上，本案正是玩具反斗城利用了它的買方勢力，或者說議價能力，用拒絕交易的方式對生產商進行威脅，促成了生產商之間的“被動共謀”。

2.上游生產商充當實質軸心的情況

這種情況的典型案例是英國的“玩具案”，同上述美國“玩具反斗城案”十分相似。不同的是，軸心變成了上游玩具生產商孩之寶（Hasbro），輻企業則是下游的玩具經銷商Argos和Littlewoods。作為實質軸心的孩之寶面臨競爭對手和一些私人品牌的壓力：由于零售利潤低，它的一些玩具很可能被經銷商從進貨清單上除名。為了應對這種威脅，Hasbro發起了“清單倡議（list initiative）”和“價格倡議（price initiative）”，即對沒有競爭力并可能被列入移除清單的商品提供折扣和通過建議零售價（轉售價格維持）保證商品的零售利潤。雖然沒有使用軸輻協議的術語，但是英國上訴法院認為孩之寶和它的下游經銷商借由縱向限制實現了橫向限制——實際上就是軸輻協議。不過這個案例的特殊之處在于Argos是最大的經銷商，而且一定程度上引領了零售價格。經銷商實際上對生產商構成了威脅。探究經銷商為何會加入這個軸輻協議又變得很有意義。

在軸企業是實質軸心的情況下，縱向壟斷協議引起了橫向壟斷協議的結果。對于輻企業之間的“輪緣共謀”，強調的不是輻企業的本來目的是否就是達成此共謀，而是關注它們事實上形成了橫向共謀的效果。原因在于，每個輻企業對于共謀的內容都知情，并且實施了協同行為，共謀事實上已經達成。這些被迫的共謀者想要逃脫反壟斷評價的做法也許是及時且明確地拒絕參與此協議。本案中，對于孩之寶來說，如果經銷商價格競爭過于激烈，那么零售價格會越來越接近成本價格。與此相對應，由于軸心市場并不是壟斷市場，它面臨降低批發價的風險，無法保證自身利潤。對于Argos來說，如果單獨參與到孩之寶的談判中，實際上會導致利潤受損：提高零售價格會讓它喪失顧客，反而會便宜了競爭對手Littlewoods。因此，只有保證Littlewoods參與轉售價格維持，這個協議才能實現。

綜合來看，實質軸心軸輻協議在輻企業環節的共謀更加類似于縱向壟斷協議引起的生產商和經銷商卡特爾。而且，軸企業所處的市場和輻企業所處的市場并不是寡頭壟斷市場。在美國“玩具反斗城案”中，玩具反斗城是為了針對低價經營威脅其地位的競爭對手倉儲俱樂部;在英國玩具案中，孩之寶也是出于擔心經銷商除名自己商品而轉向其競爭對手。軸企業在它所處的市場中具有市場力量，但是這種市場力量不足以使它們對其上下游產生絕對威脅——交易對手除它們之外還有其他選擇。

（二）形式軸心軸輻協議模型及其競爭效果

在這一個模型中，主導者是輻企業，軸企業只是一個形式的軸心。形式軸心可能是軸輻協議的發起者，但不是主導者，它的作用是形式化的。這一模型也可以分為兩種情況，即下游經銷商充當形式軸心和上游生產商充當形式軸心。

1.下游經銷商充當形式軸心的情況

在這一模型中，整個軸輻協議的主導者是生產商。生產商的市場結構更傾向于壟斷市場，生產商的經濟動機是通過共謀提升商品整體價格，對抗生產商的交易方——這個交易方往往擁有很大的議價能力。而經銷商同意參與軸輻協議可能是迫于生產商“拒絕交易”的威脅，或是出于分享生產商共謀的“租”。比如，其中縱向壟斷協議往往涉及最惠待遇條款（Most-favored-nation Clause），即生產商向經銷商承諾不會給予其競爭對手更為優惠的交易待遇，或者給予競爭對手更優惠的待遇時，這些待遇將自動匹配給該經銷商。

“蘋果電子書案”是該模型的典型例子。本案中，上游生產商是圖書銷售市場的六大出版商，這些出版商90%的電子書都由亞馬遜銷售，下游經銷商是蘋果公司。iPad即將上市之際，蘋果公司計劃進入電子書銷售市場。蘋果公司與六大出版商洽談，最后與五家被告出版商簽訂了縱向協議。縱向協議規定出版商設定分級最高定價，電子書的最高零售價是14.99美元、12.99美元和9.99美元;同時也規定了最惠待遇條款，同一本電子書在iBookstore上的價格不得高于在其他電子書商店的價格。這個協議最后使亞馬遜公司不得不采用代理模式，同時出版商實現了對電子書的提價。

本案中，出版商借助蘋果公司的共謀更像是對亞馬遜公司的“脅迫”，作為新進入電子書市場的蘋果公司并沒有能力主導整個協議。甚至可以說，并非最惠待遇條款和最高價格轉售條款，而是蘋果公司進入電子書市場本身在經濟上促進了出版商之間的共謀。案情顯示，在蘋果出現以前，幾大出版商就有共謀計劃以對抗亞馬遜的低價損害。作為五大出版商共同經銷商的蘋果公司雖然處于軸心位置，但不具有主導力量，只是一個形式軸心。蘋果公司同出版商之間的縱向協議雖有利于蘋果公司進入電子書市場，但整個軸輻協議本質上卻服務于出版商之間的共謀。這種情況更加類似于披著縱向外衣的橫向共謀，對出版商之間的共謀適用本身違法規則并無異議，但是對于蘋果公司責任的認定卻出現了分歧。雖然法院最后認定對蘋果公司同樣適用本身違法規則，但是美國競爭法學界和業界對此產生了極大的爭論，甚至法院內部也存在不同意見。

2.上游生產商充當形式軸心的情況

在這種情況下，軸輻協議的主導者是外緣的經銷商。經銷商借助共同的生產商實現了共謀。在這個模型中，生產商更多地充當了信息傳遞者的角色，也承擔著監督卡特爾成員的角色。由于文獻可以查詢的軸輻協議案例的有限性，這一情況目前尚缺乏非常合適的案例來匹配。

綜合來看，形式軸心軸輻協議更加類似于橫向壟斷協議的擴張，軸企業作為一個第三方加入到橫向共謀中來，成為一個卡特爾的“幫助者”。除了第三方主體的加入，此類軸輻協議與協同一致行為幾乎相同。還有學者指出目前對于協同行為的流行認知存在結構性問題，僅僅關注雙邊協同行為而未關注到三邊協同行為。雙邊和多邊并不是指參與者的數量，而是強調參與者是否屬于同一競爭環節，是否存在實質縱向關系，而軸輻協議就是三邊協同行為的一種表現形式。不過在形式軸心軸輻協議模型中，競爭損害主要發生在共謀形成的層面上，比如“蘋果電子書案”中書價的提高。相反，在軸心層面上，可能會出現對競爭有利的情況，比如蘋果進入電子書市場，打破了亞馬遜一家獨大的局面。軸企業和輻企業并沒有完全相同的利益，因此對于形式軸心適用本身違法規則并不妥當。

四軸輻協議的反壟斷法定性路徑

通過類型化的軸輻協議基本模型及其競爭效果分析，軸輻協議的反壟斷法定性最優路徑是：根據不同的情況，將其分別歸為橫向壟斷協議和縱向壟斷協議。

（一）軸輻協議作為新型壟斷協議的弊端

在現行的反壟斷法框架中，軸輻協議不能納入濫用共同市場支配地位制度。對于濫用共同市場支配地位來說，寡頭市場結構是經營者濫用共同市場支配地位的前提。但是現實的軸輻協議案例中極少存在寡頭壟斷市場——正是由于競爭的存在，經營者才被迫采用軸輻協議。此外，從歐盟的實踐來看，共同市場支配地位的認定并不比默示共謀的證明簡單，不能僅僅依靠市場份額便做出判斷。共同市場支配地位制度的構建也會對壟斷協議制度本身形成威脅，甚至架空壟斷協議制度，必須慎重行事。

上述四種軸輻協議都缺乏獨立的競爭損害效果。軸輻協議帶來的影響更多體現在形式層面。在實質軸心軸輻協議模型中，由于軸輻協議是由軸企業發起和主導，輻企業即使存在共謀（這種共謀要么是由于軸心企業的拒絕交易威脅，要么是由于有經濟利益可圖），也都屬于“被動共謀”。這種共謀需要通過經濟推理才能得出，而從縱向協議推斷橫向共謀，需要滿足三個條件：第一，輻企業同輻企業簽訂了縱向協議，這個縱向協議是針對軸企業的競爭對手或者軸企業想要謀求更多的壟斷利益;第二，縱向協議單獨對每一家輻企業來說并非是有利的，但當所有軸企業都遵守縱向協議之時，縱向協議才對每一家輻企業有利;第三，軸企業是縱向協議簽訂的推動者，并且它讓每一家輻企業了解并相信其他輻企業也都遵守縱向協議。

盡管堅持軸輻協議是一種新型壟斷協議的觀點認為，軸輻協議同縱向壟斷協議的根本區別在于是否存在共謀。在縱向壟斷協議中，存在一個上游生產商同下游多個經銷商簽訂轉售價格維持協議，從而使下游經銷商形成卡特爾的情況。用“類似”這一表述是因為下游經銷商之間沒有直接溝通，所以不存在傳統意義上的共謀。因為橫向壟斷協議的一個隱含條件是參與主體的主觀要件，即要求經營者有從事限制行為的故意，具體來說就是經營者明知其行為會帶來排除、限制競爭的后果，并且希望或者放任這種后果發生。然而在縱向協議的相關研究中，很少進一步研究在縱向限制形成卡特爾的情況下，下游企業是否“知情”，下游企業的主觀目的并不是一個重要問題，因為大多數時候這種卡特爾只是作為支持縱向壟斷協議適用本身違法規則的一個理由。實際上，下游競爭者很難對已有的縱向壟斷協議不知情，軸輻協議的“被動共謀”同縱向壟斷協議引發的卡特爾實際上具有相同的競爭效果。

在形式軸心軸輻協議模型中，軸心的作用是工具性的。輻企業有共謀的目的在先，軸企業只是促進了這個目的的達成。在“蘋果電子書案”中，五大出版商早有共謀目的，縱向協議不過是橫向共謀的外衣。蘋果公司類似于一個幫助者，盡管它促進了五大出版商的共謀，但對自身所處的市場環節而言，甚至具有積極的競爭效果。對類似蘋果公司這樣的形式軸心施加同出版商類似的處罰是不合理的。形式軸心又不全然無辜，如果不予處理，軸心企業將面臨逃脫反壟斷評價的危險，正如“異煙肼案”中無法合法地對隆舜和公司行為予以反壟斷法定性和處罰一樣。總的來說，軸輻協議并未產生新的損害競爭效果，它的競爭損害都是發生在橫向或縱向層面，是既有因素的重新組合。因此，將軸輻協議定性為獨立的新型壟斷協議不僅缺乏必要性，還會造成不必要的立法成本浪費，而且有引發和原有類型化壟斷協議嚴重交叉的弊端，讓整個壟斷協議制度更加混亂。

（二）軸輻協議系統化歸入既有壟斷協議的具體建議

通過將軸輻協議類型化為實質軸心壟斷協議和形式軸心壟斷協議，前者是縱向壟斷協議的“溢出”，實際上就是縱向協議已經引發的卡特爾狀況。后者則是橫向壟斷協議的“擴張”，是卡特爾中第三方的加入。系統的類型化需要對已有的壟斷協議制度進行完善。

1.完善縱向壟斷協議制度

在實質軸心軸輻協議模型中，軸企業和輻企業間的縱向壟斷協議包括多種形式，既有縱向價格壟斷協議，又有縱向非價格壟斷協議。我國現行的縱向壟斷協議制度存在兩大問題：一是缺乏縱向非價格壟斷協議條款，只能依靠《反壟斷法》第14條兜底條款來處理。選擇將實質軸心軸輻協議歸入縱向壟斷協議，就應當完善縱向非價格壟斷協議?？梢钥紤]將實踐中普遍出現的縱向排他協議，如地域限制和顧客限制等放入《反壟斷法》14條之中，輔之以配套規范來解決縱向非價格壟斷協議的違法性標準認定問題;二是縱向壟斷協議本身的違法性認定問題，主要體現在對轉售價格維持的違法性認定標準不統一。一方面法院自始堅持用合理原則，另一方面執法機構堅持適用違法推定規則。違法推定規則的適用可以將實質軸心型軸輻協議納入14條的規制范圍，后續只要完善15條的豁免制度即可。

2.增設第三人幫助實施壟斷協議的反壟斷法責任

在形式軸心軸輻協議模型中，共謀發生在輻企業之間，盡管可以通過縱向協議證明橫向共謀的存在，但是軸心的責任仍然缺乏處罰依據。針對這一情況，可以考慮增設對組織幫助壟斷協議的第三方予以相應的反壟斷法評價。如我國《反壟斷法（修訂意見稿）》第17條規定，“禁止經營者組織、幫助其他經營者達成壟斷協議”，從而將壟斷協議的組織與幫助者納入反壟斷法的規制范圍。組織幫助者的反壟斷責任視其參與的程度和行為的影響而定，建議適用合理原則的分析框架。

軸輻協議以一個傳統壟斷協議兩分法挑戰者的身份出現：一方面，軸輻協議挑戰了橫向壟斷協議和縱向壟斷協議兩分法下的法律適用原則，尤其是縱向壟斷協議本身應當適用何種法律原則;另一方面，軸輻協議挑戰了加入第三方幫助者的橫向壟斷協議的反壟斷法規制問題。通過對軸輻協議的進一步類型化分析可知，軸輻協議指向的是橫向壟斷協議和縱向壟斷協議兩分法本身的不完善，這是橫向壟斷協議和縱向壟斷協議自身必須解決的問題，無法通過單獨構建一種新型的壟斷協議來加以解決。根據類型化的結果，將實質軸心軸輻協議歸入縱向壟斷協議，將形式軸心軸輻協議歸入橫向壟斷協議，輔之以第三人幫助實施壟斷協議的條款，是軸輻協議反壟斷定性的最優路徑。

Study on the Nature of Anti-monopoly Law of Hub-and-Spokes Agreement from the Perspective of Typology

LIANG Wei， SHI Yu-xin

Abstract： The special form of hub-and-spokes agreement impacts the traditional dichotomy of horizontal monopoly agreement and vertical monopoly agreement， and cannot be included in other existing typed monopoly behaviors， so it is free from the typed system of anti-monopoly law. The hub-and-spokes agreement is different from the horizontal monopoly agreement， the vertical monopoly agreement and the system of abusing the dominant position of common market， but there are some intersections. One way to deal with the cross-border hub-and-spoke agreement is to further type them and build models of the substantive hub-and-spokes agreement and the formalized hub-and-spokes agreement. Through the analysis of the basic model of typed hub-and-spokes agreements and its competitive effect， it is the best way that the substantive hub-and-spokes agreement is classified as vertical monopoly agreement and the formalized hub-and-spokes agreement is classified as horizontal monopoly agreement， and the third party to help implement the provisions of monopoly agreement.

Keywords： monopoly agreement; hub-and-spokes agreement; substantive hub-and-spokes agreement; formalized hub-and-spokes agreement

【責任編輯：龔桂明陳西玲】