行政協(xié)議合法性審查對協(xié)議效力的影響*
——基于征收補償協(xié)議的考察

□ 陳無風(fēng)

內(nèi)容提要 行政協(xié)議納入行政訴訟受案范圍后，嚴格的合法性審查是否會影響協(xié)議效力的穩(wěn)定性？ 實證研究表明，至少在國有土地上房屋征收補償領(lǐng)域，沒有證據(jù)顯示訴訟渠道的差異對協(xié)議效力判斷結(jié)果有顯著影響。理論和實踐層面的考察也都表明行政協(xié)議的合法性要求是弱化版的，合法性與合意性存在調(diào)和空間。在此前提下，協(xié)議審查可適用的法律規(guī)則上，宜以行政法律規(guī)則為主軸，采用嫁接法整合形成行政協(xié)議合法性與效力的判斷規(guī)則。

引 言

自行政協(xié)議納入行政訴訟受案范圍以來，協(xié)議司法審查的理論和實務(wù)都逐漸豐盈。2020年1月1日正式實施的《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2019〕17 號，以下簡稱行政協(xié)議司法解釋） 為行政協(xié)議審查提供了較系統(tǒng)的規(guī)則。盡管如此，協(xié)議司法審查中，如何調(diào)和合法性審查與效力審查間的不同進路，仍有諸多疑問。

追根溯源，行政協(xié)議救濟渠道法定化的理論預(yù)設(shè)為協(xié)議納入行政訴訟有更多的比較優(yōu)勢，比如行政訴訟顯然更擅長合法性審查，更有利于監(jiān)督行政，保護公共利益。①故行政法學(xué)界總體上贊成該制度設(shè)計。②然而，民法學(xué)界卻擔(dān)心行政協(xié)議的定性導(dǎo)致合同穩(wěn)定性受到行政高權(quán)的沖擊，意思表示自由讓位于刻板的依法行政，從而影響契約自由的核心要義，并危及法的安定性和交易安全。③如王利明教授認為“行政機關(guān)在訂立行政協(xié)議的權(quán)限、程序等方面存在瑕疵，將會影響行政協(xié)議的效力，因此，大量行政協(xié)議效力處于不確定狀態(tài)，勢必影響交易安全與交易效率”。④

回應(yīng)上述爭議至少需要回答如下兩個問題：事實上，行政訴訟對協(xié)議的審查是否降低了協(xié)議效力的穩(wěn)定性；應(yīng)然層面，違法應(yīng)否以及在何種程度上影響協(xié)議效力。

現(xiàn)有研究幾乎未觸及第一個問題，已有文獻難以揭示訴訟渠道的變更是否沖擊了協(xié)議效力。就第二個問題，肯定論者認為，行政協(xié)議違法而不給予法律后果上的任何制裁，有違法治國家原則。⑤否定論者認為基于法安定性、 給行政契約活動余地等理由，違法有效行政契約可以存續(xù)。⑥

本文首先利用裁判文書數(shù)據(jù)，考察行政協(xié)議入法后協(xié)議效力受到的影響，并探究其背后的原因。在此基礎(chǔ)上，進一步從應(yīng)然層面探討既有規(guī)則如何適用于協(xié)議合法性和效力的判斷。對征收補償協(xié)議的實證研究表明，訴訟渠道的變化并未帶來協(xié)議效力判斷的顯著變化。而在調(diào)和合法性與合意性基礎(chǔ)上，可推演出適用于協(xié)議的特殊規(guī)則。

一、行政協(xié)議入法后的效力狀態(tài)觀察

（一）研究設(shè)計

為了測度行政協(xié)議訴訟渠道法定化對協(xié)議效力的影響，擬以搜集到的行政協(xié)議案件中，認定協(xié)議有效的案件數(shù)量為被解釋變量，來表征行政協(xié)議效力的穩(wěn)定性。以訴訟渠道為主解釋變量，觀察渠道變化前后產(chǎn)生的影響。為防止案件異質(zhì)性導(dǎo)致的無法比較，選取同一領(lǐng)域（國有土地上房屋征收補償糾紛）的行政協(xié)議案件為比較對象。同時，納入案件的其他特征，以控制案件的異質(zhì)性。方法上擬通過Logistic 回歸分析的結(jié)果，測度各變量對協(xié)議效力的影響，從而判斷訴訟渠道的變化是否導(dǎo)致協(xié)議效力穩(wěn)定性變?nèi)酰⒂^察與協(xié)議效力有顯著相關(guān)性的變量。

（二）變量選擇

1.被解釋變量。若訴訟中，法院更傾向于認可協(xié)議的效力，則表明協(xié)議效力的穩(wěn)定性較高，雙方合意受到尊重的可能性更高。反之，則表明法院更傾向于以協(xié)議效力要素缺失為由，否定雙方原本經(jīng)合意產(chǎn)生的法律效果。在對各案件特征進行控制后，可以看出協(xié)議效力的判斷與預(yù)設(shè)的“判斷要素”是否有相關(guān)性。因此選擇法院對協(xié)議效力的認定結(jié)果為被解釋變量，分有效和其他，其他包含了被法院認定為無效、不成立、確認違法、撤銷等情形。此處的有效與其他，為法院最終認定的協(xié)議效力狀態(tài)。

2.解釋變量。行政協(xié)議入法后，訴訟渠道的變化帶來審查重點、審查思路、審查強度等的變化。民法學(xué)者認為行政訴訟審理行政協(xié)議糾紛，更重視對行政行為的合法性監(jiān)督，可能對協(xié)議效力產(chǎn)生影響。為了檢驗該假設(shè)，以訴訟渠道為主解釋變量，分為行政訴訟與民事訴訟，觀察訴訟渠道與司法認定的協(xié)議效力之間的相關(guān)性。

3.控制變量。控制變量主要是反映案件特征的各變量。其中，案件當(dāng)事人指案件當(dāng)事人中協(xié)議相對人一方是個人還是單位，單位包括政府機關(guān)、企事業(yè)單位等，有研究認為當(dāng)事人的訴訟資源可能會影響到案件結(jié)果，⑦一般而言個人與單位的訴訟資源存在一定差異，故作此區(qū)分。協(xié)議當(dāng)事人，指協(xié)議訂約主體的特征，實踐中訂立征收補償協(xié)議的主體有征收部門、實施單位等多種類型，對其是否適格的判斷不盡一致，故本變量對其加以區(qū)分。協(xié)議瑕疵，即協(xié)議是否存在協(xié)議效力各判斷要件上的瑕疵。協(xié)議效力判斷要件很多，包括主體、意思表示、內(nèi)容、訂立程序、職權(quán)等。由于協(xié)議瑕疵直接影響到協(xié)議的效力，故按照個案中法院最終判定協(xié)議是否存在上述瑕疵，區(qū)分有和無分別取值。征收進度指被征收房屋是否已經(jīng)拆除。是否拆除通常影響到違法行為是否可撤銷，故區(qū)分已拆與未拆。此外，提取法院在個案中重點審查的要素作為變量。由于民事訴訟和行政訴訟中效力審查的關(guān)注重點可能存在差別，因此綜合民事、行政訴訟中所有的效力審查要素，選取主體、意思表示、合法性、公共利益、職權(quán)、法律適用、程序共7 個變量，依照該案中是否對該要素進行審查分別取值。判詞中顯示法院對該要素進行了審查的，即為有，反之為無。由于假定行政訴訟審查要素越多，效力受影響可能性越高，故設(shè)計此變量以測度各審查要素，是否對結(jié)果產(chǎn)生影響。該組七個變量注重法院是否對該要素進行了審查。而前述“協(xié)議瑕疵”變量，則指法院最終判定個案中的協(xié)議是否有瑕疵。

4.虛擬變量。將審級設(shè)為虛擬變量，按照一審、二審、再審進行分組。

（三）數(shù)據(jù)來源與篩選

選取中國裁判文書網(wǎng)上公開的裁判文書為數(shù)據(jù)來源。⑧由于集體土地征收補償案件受地域影響較大，全國范圍內(nèi)除了《土地管理法》（以下簡稱《土管法》）對集體土地征收補償有框架性規(guī)定外，具體制度多數(shù)出自本地的省級、市級地方性法規(guī)，且2015年5月1日行政協(xié)議入法后集體土地征收案件的訴訟渠道各地并不統(tǒng)一。⑨相反國有土地上房屋征收補償案件有全國統(tǒng)一的《國有土地上房屋征收與補償條例》作為依據(jù)，訴訟渠道更為穩(wěn)定。為避免因不同地域不同操作，增加樣本的異質(zhì)性，本文選定國有土地上房屋征收補償案件為研究對象。⑩為避免實踐中案由設(shè)置的不統(tǒng)一影響檢索結(jié)果，在結(jié)構(gòu)化裁判理由部分設(shè)定“國有土地上房屋征收補償條例”，案件名稱設(shè)定“合同”，案件類型設(shè)定“民事案件”，裁判日期設(shè)定“2011年1月21日至2015年5月1日”，共獲取修法前民事案件文書638 篇。案件名稱設(shè)定“協(xié)議”，案件類型設(shè)定“行政案件”，裁判日期設(shè)定“2015年5月1日至2020年11月9日”，理由設(shè)定同上，獲取修法后行政案件文書1416篇。

由于同一征收補償項目易引發(fā)多個案件，部分群案基于類似事實產(chǎn)生，其判斷通常相似，故只保留1 個代表性樣本。一個案件因上訴、申訴可能產(chǎn)生多個法律文書，本研究只保留最終有效的文書。此外，由于一審案件中的裁定文書，只處理程序性事項，不對協(xié)議效力作實體性判斷，故剔除，由此篩選獲得民事案件142 個，行政案件375 個，共計517 個。

各變量取值后的描述性統(tǒng)計結(jié)果如表1 所示。

表1 變量基本統(tǒng)計量情況

（四）數(shù)據(jù)分析和結(jié)論

從收集的案例可知，雖然理論上行政協(xié)議效力要件包括主體、意思表示、合法性、公共利益、職權(quán)、法律適用、程序等，但法院未必在個案中對上述要件進行逐一審查，或至少裁判文書中只能體現(xiàn)法院重點審查的幾個要件。以合法性要素為例，盡管民事、 行政訴訟都需要對協(xié)議的合法性加以審查，但收集的裁判文書中，只有62.7%的案件在理由部分對合法性作了表述。為對比行政協(xié)議入法前后的數(shù)據(jù)，觀察變化趨勢，以時間為橫軸，以法院在案件中審查各構(gòu)成要件的比例為縱軸作圖1。由于樣本庫中2012年樣本只有1 個，導(dǎo)致折線較異常，刪除2012年數(shù)據(jù)后，自2013年開始，線條趨勢較明顯。由圖1 可見主體要素的審查比例在修法后逐步上升，且在各要素中居于前列，屬于法院最為關(guān)注的效力要素。總體上看，主體、合法性、 意思表示在修法前后都屬于法院重點關(guān)注的要素。修法后，職權(quán)要素的關(guān)注度有較大幅度提升，在某些時間段，其審查比例超過意思表示。職權(quán)、程序、法律適用傳統(tǒng)上是單方行政行為審查的要素，由圖可見，在修法前，民庭審查時也并非完全忽略，在一定比例案件中，民庭同樣對征收補償?shù)穆殭?quán)、程序等問題進行較仔細的審查。修法后，程序、法律適用受到審查的比例有所增加，但總體上受到重點審查的概率低于主體、職權(quán)、合法性和意思表示。公共利益是原《合同法》第52 條規(guī)定的效力審查要件，但一般被解讀為公序良俗，?與行政協(xié)議入法所追求的“公共利益”保護，有些許差別。若忽略其內(nèi)涵的差異，公共利益是修法前后共同的效力判斷要件，其審查比重在修法前后沒有大的變化。

圖1 各效力要件審查比例

若關(guān)注協(xié)議效力的審查結(jié)果，樣本庫內(nèi)民事和行政渠道最終判定協(xié)議有效和其他的案件數(shù)量分別如表2 所示。單純從數(shù)字看，行政案件中協(xié)議被判定有效的比例有所下降。同樣以時間為橫軸，以有效行政協(xié)議的占比為縱軸繪制圖2，可較為直觀地看出修法后，法院判定協(xié)議有效的概率略有下降。但由于不同年份、不同案件中判決有效的比例只能反映出概貌，這種變化是否有代表性，是由訴訟渠道變化引發(fā)的，還是由其他因素引起的，并不明確。

圖2 各年協(xié)議有效比例

表2 樣本庫民事訴訟和行政訴訟對協(xié)議效力判斷結(jié)果對比

為進一步分析修法后行政協(xié)議效力認定結(jié)果的變化，運用Logistic 回歸分析，觀察各變量對協(xié)議效力結(jié)果的影響。運行結(jié)果如表3 所示，為觀察傳統(tǒng)單方行為合法性審查要素即法院對職權(quán)、法律適用、程序的審查，對協(xié)議效力產(chǎn)生的影響，采用逐步歸入上述變量的方式，產(chǎn)生六種回歸模型。

由表3 可知，協(xié)議瑕疵與協(xié)議效力狀態(tài)高度相關(guān)，符合常理。其次，意思表示及合法性變量，與協(xié)議效力認定結(jié)果有高相關(guān)性。法院對意思表示要素的審查和協(xié)議有效性呈正相關(guān)，在那些審查了意思表示要素的案件中，其他因素不變，法院認定協(xié)議為有效的可能性更高。同樣，法院在裁判理由部分對合法性要件進行說理的，其他因素不變，最終認定協(xié)議有效的可能性也更高。也就是說，在民事訴訟和行政訴訟中，是否審查意思表示與合法性，都是協(xié)議效力的顯著影響因素。盡管在協(xié)議審查中，對主體審查的比例最高，但實踐中是否審查主體與效力認定結(jié)果沒有顯著相關(guān)。似乎可解讀為，大量的協(xié)議都審查了主體，但沒有證據(jù)表明這些案件最終認定協(xié)議有效的可能性更高。事實上，此類案件作為民事案件審理時，經(jīng)常因協(xié)議相對人方認定錯誤發(fā)生糾紛，如應(yīng)補償對象未獲補償?shù)龋祟悈f(xié)議往往因主體不當(dāng)而被否定效力，也有一些案件就征收方主體是否適格進行審查。?而納入行政訴訟后，法院對主體的審查進路和結(jié)果沒有實質(zhì)性變化，同樣需要審查協(xié)議兩造是否符合主體資格要求。對協(xié)議主體特征與案件當(dāng)事人特征的回歸也顯示主體屬性與結(jié)果沒有顯著相關(guān)。

表3 各案件特征對協(xié)議有效性的影響

值得注意的是，訴訟渠道與協(xié)議效力狀態(tài)的認定結(jié)果沒有顯著相關(guān)性，即訴訟渠道的變化并沒有帶來協(xié)議效力判斷的顯著變化。不管通過何種訴訟渠道裁判，沒有證據(jù)顯示會對協(xié)議的效力結(jié)果產(chǎn)生顯著影響。同樣，原假設(shè)修法后，職權(quán)、法律適用、 程序等審查要素會作為新要素加入審查隊列，從而影響結(jié)果。數(shù)據(jù)顯示上述要素與協(xié)議效力認定結(jié)果之間沒有顯著相關(guān)。通過逐步歸入方式，將職權(quán)、法律適用、程序分別加入模型，結(jié)果沒有差異，即各要素都與結(jié)果沒有顯著相關(guān)性。換言之，是否審查新要素并未顯著影響協(xié)議的有效性。有意思的是，回歸結(jié)果提示作為虛擬變量的審級中，二審案件中協(xié)議被認定有效的可能性較低，可見有證據(jù)顯示上訴審對協(xié)議效力的審查更為嚴格。

綜上，前述假設(shè)中，訴訟渠道將影響協(xié)議效力的穩(wěn)定狀態(tài)，使原本在民事訴訟中有效的協(xié)議，納入行政訴訟后效力受到?jīng)_擊。其理由主要是行政訴訟對行為合法性要求較高，因此有瑕疵的協(xié)議更容易因合法性審查被否認效力。實證研究表明，在國有土地上房屋征收補償協(xié)議領(lǐng)域，沒有找到足夠的證據(jù)支持上述預(yù)設(shè)。事實上，在納入行政訴訟前，民庭也會關(guān)注程序、合法性等要素；納入行政訴訟后，意思表示仍然在協(xié)議效力判斷中占據(jù)顯著位置，原本為單方行為設(shè)計的合法性審查思路并未侵襲協(xié)議合意性審查的領(lǐng)地。司法審查的實踐邏輯正如最高院行政庭指出的，協(xié)議審查具有特殊性，既要堅持依法行政，也要考慮保護行政相對人，堅持私法原則。?

二、嚴格合法性審查下的“違法有效”

既然沒有證據(jù)支持行政訴訟更嚴格的合法性審查對協(xié)議效力的穩(wěn)定性產(chǎn)生了影響，一個自然的推論是，某個既定的協(xié)議，無論置于民事訴訟還是行政訴訟，合法性要件在效力判斷中的分量是大致相當(dāng)?shù)摹Ｃ袷潞贤`法和單方行政行為違法，其效力后果都十分復(fù)雜。撇開兩個領(lǐng)域共同的合法有效、違法無效的狀況，處于中間的“違法有效”狀態(tài)，在民法、行政法上的判斷極為不同。若單純從合法性維度觀察民事合同，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同為有效合同，則違反法律、行政法規(guī)非強制性規(guī)定的合同，以及違反地方性法規(guī)、規(guī)章的合同，都有可能成為“違法有效”合同。而單方行政行為的違法有效，基于多種情況產(chǎn)生。可能由于撤銷行政行為會給國家利益、社會公共利益造成重大損害，故衡量法益后作出情況判決，亦可能由于行政行為不具有可撤銷內(nèi)容等情形，被確認違法。如上所述，實踐中納入行政訴訟的協(xié)議受到的合法性審查更嚴格，但協(xié)議效力受影響的可能性沒有增大，可推知判決中承認了各類“違法有效”的行政協(xié)議。這些協(xié)議的違法有效，其生成邏輯為何，并不明確。為此，筆者進一步以征收補償協(xié)議糾紛案件為樣本庫，檢索實踐中出現(xiàn)的違法有效協(xié)議，以期發(fā)現(xiàn)“違法有效”的生成機制。

（一）司法實踐中的“違法有效”協(xié)議

筆者檢索北大法寶數(shù)據(jù)庫中的征收補償協(xié)議案件，對同時含有“違法”“效力”關(guān)鍵詞的判決進行檢索閱讀后，總結(jié)梳理了如下幾種違法有效協(xié)議的情形。?

1.協(xié)議存在輕微瑕疵不影響效力

協(xié)議存在部分瑕疵時，是否影響協(xié)議效力，不可一概而論。部分案例表明，法院對輕微瑕疵采取可補正的態(tài)度，不影響協(xié)議的最終效力，如牛曉民案“征地協(xié)議雖存在文本不規(guī)范等瑕疵，但協(xié)議內(nèi)容并未違反法律、 行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定”，?因此認定協(xié)議有效。瑕疵可視為輕微違法，此種情形可納入最廣義的違法有效。

2.部分條款無效，不影響其他部分的效力

民事合同內(nèi)容具有可分性的，部分條款無效，其他條款仍有效力。行政協(xié)議審判實踐中也大量運用了上述區(qū)分規(guī)則。如約定條款“違反了先補償、后搬遷的規(guī)定，應(yīng)屬無效，但不影響《房屋征收補償協(xié)議》其他條款的效力”，?又有“即使協(xié)議中關(guān)于上訴人為被上訴人辦理三塊宅基地的土地所有權(quán)審批和私人建房鄉(xiāng)村建設(shè)工程規(guī)劃許可證審批手續(xù)的約定，因違反國家強制性規(guī)定無效，仍不免除上訴人履行案涉協(xié)議其他約定的義務(wù)”等。?不過，也有因協(xié)議部分內(nèi)容違反強制性規(guī)定而全盤否定合同效力的案件。?

3.未批先征，效力可補正

征地補償協(xié)議簽訂時要求行政機關(guān)一方獲批后才可啟動征收，但實踐中未批先征依然存在。假如在爭訟期內(nèi)，補償已經(jīng)到位，征收行為后續(xù)已獲得批準(zhǔn)，案例表明法院一般認可其效力。?如陳玉文案指出“本案客觀上存在上述程序不當(dāng)問題，本院在此予以指正。但是，基于合同雙方自愿性原則和誠實信用原則，對合同的效力不宜輕易否定”。?即法院認為協(xié)議程序違法，經(jīng)補正后，仍可維持協(xié)議效力。

4.征收方簽約主體不適格，一般不影響協(xié)議效力

協(xié)議簽訂主體要有與從事協(xié)議訂立行為相適應(yīng)的權(quán)利能力和行為能力，作為行政機關(guān)一方的訂約主體還應(yīng)具備訂立征收補償協(xié)議的職權(quán)。依照規(guī)定，市、 縣級人民政府負責(zé)房屋征收補償工作，但實踐中常出現(xiàn)管委會、建設(shè)指揮部、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府等簽約主體。法院一般認為訂約主體所屬的政府或部門事后愿意承擔(dān)責(zé)任的，即可認定為委托訂約主體簽約，不違反法律規(guī)定，協(xié)議仍有效。?安吉展鵬金屬精密鑄造廠案（以下簡稱“安吉案”）中，訂約主體系訂約時已被撤銷的臨港管委會，該主體事實上已不存在，更無須論其是否適格，法院在判決主文確認該簽約行為違法，但認為安吉縣人民政府追認該協(xié)議的效力后，協(xié)議仍有效。?該案將有權(quán)主體“追認”的效力推到了極致。相較于此，受補償方簽約主體不適格，如非應(yīng)獲補償主體或原產(chǎn)權(quán)不明晰等，法院一般認定協(xié)議安置對象錯誤、事實不清，判決撤銷協(xié)議或確認其無效。?

5.協(xié)議內(nèi)容不符合規(guī)定，不影響協(xié)議效力

一般而言，協(xié)議內(nèi)容是否違反法律規(guī)定，是協(xié)議效力的審查重點。在有些案件中，協(xié)議若只違反了規(guī)范性文件的規(guī)定，不影響其效力。如在陳某嬌案中，其與某市農(nóng)業(yè)農(nóng)村局達成安置協(xié)議。依照該農(nóng)業(yè)農(nóng)村局制定的規(guī)范性文件，陳某嬌并不符合安置條件，但被告明知該情形，仍訂立協(xié)議，爾后又以不符合安置條件為由拒絕履行協(xié)議。法院認為被告通過調(diào)整安置條件與陳某嬌達成協(xié)議，沒有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，更沒有損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益，應(yīng)為有效約定。?

總體而言，目前違法有效協(xié)議的情形并不多，但這仍然提示，在司法實踐中存在違法有效協(xié)議的空間，行政合法性原則并非毫無彈性。

（二）“違法有效”的生成機制

1.基于民法和行政法的共通規(guī)則產(chǎn)生

上文梳理的五類違法有效情形中，前兩類情形在民法、行政法下殊途同歸，可獲得基本相同的結(jié)論。

第一種情形，輕微瑕疵不影響效力。瑕疵本身可在多個場景下使用。若采最廣義解釋，包括書寫錯誤、不合目的、得撤銷、無效等多種情形，并可分為輕微、一般、重大明顯等不同層級。上文案例中存在的瑕疵如協(xié)議文本不規(guī)范，屬錯誤意義上的輕微瑕疵。理論上認可行政行為錯誤意義上的輕微瑕疵，可予以補正，不影響效力。“如文字記載錯誤或數(shù)字計算有誤等情形，于效力不生影響，亦毋庸以爭訟手段請求撤銷，徑行更正即可。”?因此，輕微瑕疵不影響效力在行政法上可以成立。

民事合同上，瑕疵的處理規(guī)則非常復(fù)雜，瑕疵可以根據(jù)實際情況區(qū)分是意思表達錯誤還是形成錯誤，表達錯誤是表示錯誤還是內(nèi)容錯誤等，錯誤的后果一般是可撤銷。?當(dāng)然錯誤不影響雙方意思表示一致成立的，或僅在外觀上導(dǎo)致合同不完善，但對合同的意思表示內(nèi)容、 后續(xù)履行不產(chǎn)生影響的，可經(jīng)由解釋予以補正。

可見，輕微瑕疵可補正，在行政行為、民事合同理論中可尋得共通基礎(chǔ)。

第二種情形，部分無效不影響協(xié)議其他部分的效力。行政法上，由于行政行為受有效推定，行政行為一部分無效，其他部分仍然有效。?民法上，基于法律行為一體性原則，也有類似規(guī)定。我國《民法典》第156 條規(guī)定民事法律行為部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。從文義看，二者立場相同。在操作層面，二者都著眼于行為的可分性和無效部分的獨立性。?基于上述共通規(guī)則，行政協(xié)議部分無效，只要該部分具有可分性和獨立性，其他部分效力便不受影響。

2.因直接適用民事合同原則和規(guī)則產(chǎn)生

對于第三種情形“未批先征”的合法性及效力認定，上文案例指出其程序不當(dāng)，但基于合同自愿和誠信原則，仍認可其效力。該判斷邏輯為民法上“依照意思自治原則要求，盡可能承認法律行為有效”?思路的體現(xiàn)。第五種情形，協(xié)議內(nèi)容不符合規(guī)定，不影響協(xié)議效力。由于行政訴訟中對“合法”中“法”的理解與民事訴訟差異較大，該案的裁判思路，承襲了民事合同效力判斷的思路，即不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，則協(xié)議有效。

行政協(xié)議可否徑直適用民法原則和規(guī)則判定效力，不可輕易下判。盡管仍有爭議，多數(shù)人仍認可行政協(xié)議案件可準(zhǔn)用民事規(guī)范，行政協(xié)議司法解釋第27 條也明確可以參照適用民事法律規(guī)范關(guān)于民事合同的相關(guān)規(guī)定。準(zhǔn)用或參照適用都以行政法領(lǐng)域規(guī)則不足為前提。“未批先征”在單方行政行為場合，視為程序違法，按其違法程度有無效、撤銷、確認違法、補正等不同后果，難謂規(guī)則不足。單方行為違法的效力判斷規(guī)則為何不能適用于行政協(xié)議，陳玉文案中并未交代，而是徑直以尊重“自愿和誠實信用”為由，維持協(xié)議效力，存在法律推理的斷層。

即使可以直接適用民法原則與規(guī)則，還需要考慮本案違法情形是否構(gòu)成民法上的合同無效。根據(jù)《民法典》第153 條的規(guī)定，違反“導(dǎo)致民事法律行為無效的法律強制性規(guī)定”的，合同無效。根據(jù)《土管法》第46 條的規(guī)定，征收土地應(yīng)經(jīng)國務(wù)院或省級人民政府批準(zhǔn)，未經(jīng)批準(zhǔn)啟動征收，訂立征收補償協(xié)議，顯然違反了該規(guī)定。然而其是否屬于導(dǎo)致合同無效的強制性規(guī)定，殊難判斷。

“違法”對民事合同效力的影響，實質(zhì)上是公法上的強制秩序?qū)λ椒ㄗ灾蔚挠绊憽Ｃ穹ㄉ希鲇趯σ馑甲灾蔚谋Ｗo，只有合同行為抵觸社會共同體所應(yīng)遵守的公共秩序時，才可能構(gòu)成效力瑕疵。作為《民法典》第153 條的前身，原《合同法》第52條第5 項“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”曾發(fā)展出復(fù)雜的管理性規(guī)范、效力性規(guī)范二分理論。易言之，應(yīng)仔細鑒別強制性規(guī)定的意圖，只有那些意欲使合同無效的規(guī)定被違反，才會影響合同效力。也有學(xué)者借助規(guī)范實質(zhì)意旨，將禁止性規(guī)定分為內(nèi)容禁令、實施禁令、純粹秩序規(guī)定，合同違反內(nèi)容禁令者一律無效，違反實施禁令可存在無效之例外，違反純粹秩序規(guī)定有效性不受影響。?本案以違法情形已補正為由，回避了該問題。

綜上，行政協(xié)議案件中直接適用民事合同“自愿性和誠實信用”原則，確認違法協(xié)議有效，以充分保障協(xié)議“合意性”的審理思路，缺乏足夠的法律推理和論證，有待對行政協(xié)議的法律適用進路進行通盤檢視，以確認該思路的妥適性。

3.基于現(xiàn)實需要和司法能動產(chǎn)生

第四種情形，簽約主體不適格不影響效力，有司法權(quán)因應(yīng)現(xiàn)實需求能動裁量的影子。

（1）一般情形下的規(guī)則適用

在行政法、民法上，主體資格都是法律行為效力的判斷要素。《行政訴訟法》第75 條規(guī)定，行政行為有實施主體不具有行政主體資格等重大且明顯違法情形，原告申請確認行政行為無效的，人民法院判決確認無效。但有學(xué)者指出不能將行政行為實施主體不具有行政主體資格，一概確認為“重大且明顯違法情形”。?實際上，行政行為的實施主體不具有行政主體資格時有發(fā)生，直接確認行為無效的情況并不多見。實施主體若屬于內(nèi)設(shè)機構(gòu)、派出機構(gòu)或者其他組織而找不到授權(quán)依據(jù)的，視為委托，委托的行政機關(guān)為被告，行政行為被視為委托機關(guān)的行為。通過被告轉(zhuǎn)換技術(shù)，實施主體不適格被轉(zhuǎn)化消解。行政協(xié)議訂約主體非行政主體的情況更為常見，實踐中多數(shù)案件也遵循該思路，認定協(xié)議有效。

民法上，合同訂立主體不適格，如缺乏訂立權(quán)限或行為能力，則往往歸結(jié)于效力待定，視權(quán)利人或法定代理人追認情況，最終歸于有效或無效。因此在被追認的情形下，無其他因素時，合同應(yīng)被認定有效。

（2）安吉案的特殊性

上文安吉案中確有被告追認的情形，但與一般“視為委托”不同，協(xié)議訂立主體在訂約時事實上已不存在，委托無法成立，則被告轉(zhuǎn)換的邏輯鏈條中斷，形式上已符合實施主體無行政主體資格的要件，即可導(dǎo)出協(xié)議無效。若循民事途徑，該案中已被撤銷的主體自然無締約能力，不同于欠缺行為能力的效力待定，此處主體不存在即缺乏權(quán)利能力，從而應(yīng)認定無效。依民法的規(guī)定，效力待定合同才有追認的可能，該案中被告追認無法使協(xié)議恢復(fù)效力。

安吉案最終判決“違法有效”，是否可解釋為慎用無效判決，考慮被告“追認”要素，將本屬于“重大明顯”的違法，認定為“一般”違法，從而啟用確認違法判決呢？ 依照《行政訴訟法》第74 條及《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國行政訴訟法的解釋》第96 條，應(yīng)撤銷的行政行為，若撤銷會給國家利益、社會公共利益造成重大損害時，應(yīng)確認違法，保留行為效力。本案協(xié)議內(nèi)容主要是約定搬遷的補償數(shù)額，協(xié)議撤銷并不會給國家利益和社會公共利益帶來重大損失，不符合確認違法的要件。進一步觀察，法院判決理由為“雖然被上訴人安吉縣人民政府追認該協(xié)議的效力，但并不能改變臨港管委會簽訂涉案補償協(xié)議行為違法的事實。被上訴人的追認無法改變協(xié)議的合法性審查結(jié)果”。?顯然法院自身的論證邏輯內(nèi)也并無適用第74 條判決確認違法的痕跡，該“違法有效”尚無法在法律上找到直接依據(jù)。法院似乎采取了自行嫁接，一方面將無主體資格認定為違法，另一方面吸納了民法中主體不適格效力待定，經(jīng)追認有效的規(guī)定，組合為違法有效的協(xié)議。

（3）安吉案的可能動因

根據(jù)上文推理結(jié)果，協(xié)議主體不適格，除經(jīng)行政委托轉(zhuǎn)為合法有效外，應(yīng)認定為無效，基本上不存在違法有效的空間。因行政協(xié)議主體問題引發(fā)的糾紛數(shù)量眾多，原告依據(jù)《行政訴訟法》第75 條主張協(xié)議無效的情況大量存在。就類似問題，民事訴訟中曾以司法解釋?明確國有土地出讓協(xié)議糾紛，開發(fā)區(qū)管理委員會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權(quán)出讓合同，應(yīng)當(dāng)認定無效。解釋出臺時起草者指出，考慮到我國目前實際情況，對開發(fā)區(qū)管委會遺留下的為數(shù)不少的出讓土地問題，仍采取一定的補救手段，即在起訴前經(jīng)過市、縣人民政府土地管理部門追認的，可以認定有效，解釋實施以后，開發(fā)區(qū)管委會再行訂立的土地使用權(quán)出讓合同一律按照無效處理。對比二者，行政訴訟對主體不合格的審查力度反倒不如民事訴訟，從結(jié)果來看，本案確有值得商榷之處。

安吉案中，搬遷補償協(xié)議一旦被否定，對被補償人的實際利益可能更為不利，法院放棄了無效方案，轉(zhuǎn)向“違法有效”可能有保護被補償人的良苦用心。若鑒別協(xié)議違法事由的可歸責(zé)性，當(dāng)協(xié)議因政府單方原因違法，否定其效力卻使協(xié)議相對人受損時，認定無效也缺乏公平性。安吉案是行政協(xié)議司法解釋出臺時，最高人民法院公布的典型案例，顯示司法系統(tǒng)對其裁判思路的肯認，具有很強的代表性。這也表明，司法實踐中，行政協(xié)議效力判斷在現(xiàn)有制度框架之外，尋求合理途徑尊重和保護當(dāng)事人合意，維護協(xié)議相對人權(quán)益的需要。

綜上，司法實踐中基于保護“合意性”需要和協(xié)議相對人權(quán)益考慮，會能動地嫁接民法、行政法上合法性和效力認定規(guī)則，求得最佳裁判方案，但其裁判思路的正當(dāng)性尚待論證。

三、“合法性”與“合意性”調(diào)和下協(xié)議效力規(guī)則的推演

一般而言，行政行為因合法而獲得法律認可的效力，合同因意思合致而獲得效力。行政協(xié)議兼有行政性和協(xié)議性，其效力判斷的天平偏向合法性與合意性的哪一端，決定了不同的判斷結(jié)果。上述討論顯示，行政協(xié)議訴訟實踐中或基于尊重自愿和誠實信用，或基于協(xié)議效力維持更利于相對人的利益，承認各類違法仍有效的協(xié)議。實踐邏輯運作的背后，在于合法與合意并非不可調(diào)和。

（一）合法性與合意性不宜割裂對立

首先，不宜過分割裂合法性與合意性，在法律對權(quán)利義務(wù)有抽象的事先安排時，協(xié)議作為具體化的法定權(quán)利義務(wù)實現(xiàn)方式，合法性要求經(jīng)由協(xié)議形式轉(zhuǎn)化為合意性內(nèi)容，合意性的實現(xiàn)即合法性的體現(xiàn)。同樣在法律邊界內(nèi)達成的合意，因被賦予法律效力，合意性又與合法性趨于統(tǒng)一。

其次，對協(xié)議的合法性要求，較之單方行政行為已有弱化。單方行政行為合法性審查基于法治國家法律優(yōu)先、法律保留原則產(chǎn)生。但法律保留歷來強調(diào)侵益行政領(lǐng)域的適用，在給付行政、行政合同等領(lǐng)域，往往只需要遵循低度保留。行政合同的容許性也充分體現(xiàn)了這點，除非法律明確排除或與事物本質(zhì)不符，不需要法律特別規(guī)定，即可采用行政協(xié)議方式完成行政任務(wù)。?故相較于單方行政行為，立法對行政協(xié)議的規(guī)制密度本就較低，相應(yīng)地，對協(xié)議合法性審查的空間較小。

第三，行政協(xié)議不適法的效力后果存有彈性。在一般民事合同中，即使一方主體為行政機關(guān)，亦不考察職權(quán)范圍，因其從事私經(jīng)濟行為，只需具備經(jīng)濟交易活動主體資格即可，與職權(quán)范圍無涉。私經(jīng)濟活動通常也無遵從制式化程序的必要，因程序是公法上用于分權(quán)和制約權(quán)力主體的工具。而行政協(xié)議中，權(quán)力要素的存續(xù)，使管轄、程序成為行政協(xié)議效力審查的必備要素，超越事務(wù)管轄權(quán)或違反明定的協(xié)議訂立程序，即構(gòu)成不合法，不過需要注意的是，合法性審查的效果歸結(jié)，也未必如反對者所擔(dān)心的，毫無彈性可言，視“不合法”程度，仍有維持協(xié)議效力的可能。

第四，作為效力來源的合法性與合意性在行政協(xié)議中有統(tǒng)合的基礎(chǔ)。合法性與合意性分別構(gòu)成法律效力的來源，其背后則可追溯至合法性、法安定性、意思自治等原則。德沃金認為，原則不同于規(guī)則，在于它的效力不是絕對的，而有重要性和分量的區(qū)別。?行政法領(lǐng)域，盡管依法行政原則有帝王原則之稱，但也存在與其他原則妥協(xié)，加以讓步的空間。行政協(xié)議入法后，富有時代性的協(xié)議法原則不應(yīng)固守行政法領(lǐng)地，還應(yīng)包容接納部分私法價值。弱版法律保留為行政機關(guān)提供了意思形成并尊重合意的可能。

綜上，在行政協(xié)議中，不必過于強調(diào)合法性與合意性的對立，行政協(xié)議的嚴格合法性審查并不必然侵蝕合意性所生效力。

（二）規(guī)則整合

上文對“違法有效”案例的剖析顯示，盡量使協(xié)議有效，保持協(xié)議存續(xù)力，在實務(wù)中有很強的認同度。無論是民法原則和規(guī)則的直接適用，還是司法裁量中對適用規(guī)則的“應(yīng)景”嫁接，盡管缺乏足夠的說理，但顯然合于實踐操作的需求。規(guī)則層面，合法性與合意性的調(diào)和要求構(gòu)建一套穩(wěn)固的協(xié)議合法性及效力判斷規(guī)則。行政協(xié)議司法解釋出臺后，一定程度上為規(guī)則整合提供了指引，但由于行政協(xié)議實體規(guī)則的缺乏，仍存在待澄清的問題。

1.規(guī)則整合路徑

合法性認定上，行政法律規(guī)則仍應(yīng)作為行政協(xié)議適用的主體規(guī)則。毛雷爾認為“行政合同由于其合意性，借助公民同意而成立，可以包含在單方法律、特別是行政行為方面不適法的處理內(nèi)容”，?故有較強的存續(xù)力。盡管如此，行政協(xié)議中弱版的合法性要求，與民事合同的合法性要求仍有質(zhì)的差異。弱版合法性意味著非嚴格的法律保留，允許經(jīng)由合意形成無法律明確規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但行政協(xié)議的底色仍是公法行為，帶有權(quán)力要素，因此公法規(guī)范對權(quán)力行為的約束無法排除，否則便有公法遁入私法之嫌。民事合同的合法性以民事行為為底色，通過如《民法典》第153 條等轉(zhuǎn)介條款，限定可介入民事行為并影響其效力的管制性規(guī)范的范圍，完成合意行為的合法性控制。在民事合同領(lǐng)域，管制性規(guī)范需作仔細鑒別區(qū)分，以決定其對合同效力的影響。不過行政協(xié)議自身有發(fā)揮管制的功用，以上文“未批先征”為例，《土管法》規(guī)定土地征收批準(zhǔn)程序，有保護耕地、加強土地規(guī)劃剛性、提高土地利用合理性等土地管制目的。征收補償協(xié)議以高權(quán)性質(zhì)的征收為基礎(chǔ)，假如違反《土管法》上對征收行為的管制規(guī)定，若以違反的不是“效力性強制性規(guī)范”為由認可其效力，則難以體現(xiàn)公益，導(dǎo)致行政管理目的落空。故行政協(xié)議中無再行區(qū)分管理性、效力性規(guī)范的必要。由此，行政協(xié)議的合法性審查仍應(yīng)以單方行政行為合法性審查規(guī)則為主軸。

行政法律規(guī)則不足時，大致有“優(yōu)先適用行政法，參照適用合同法”；?可以直接適用、補充適用、類推適用、 區(qū)別適用不違反行政法和行政訴訟法強制性規(guī)定的民事法律規(guī)范；?“復(fù)合適用和選擇適用”?等觀點，其基本立場都較為一致，即先用行政法律規(guī)范，在行政法領(lǐng)域沒有規(guī)定時，參照適用不違反行政法強制性規(guī)定的民事法律規(guī)范。但就協(xié)議合法性和效力的具體判斷，觀點卻有了分歧，第一種認為可以有“雙重適用”，合法有效的行政協(xié)議需要滿足《行政訴訟法》第70 條規(guī)定的合法性要求，同時應(yīng)滿足民法上的合意性要求。兩者疊加后一般包括主體適格、意思表示真實自愿、協(xié)議內(nèi)容合法有效、訂立程序合法、符合法定形式要件等要素。?第二種認為應(yīng)“主輔結(jié)合”適用，即適用行政法并準(zhǔn)用民法。第三種認為要“嫁接”適用。“公法和私法在法律原則、法律規(guī)范等方面仍然存在相互融通并具備提取效力認定公因式的可能性。無效行政協(xié)議的標(biāo)準(zhǔn)介于單方行政行為無效標(biāo)準(zhǔn)和民事合同無效標(biāo)準(zhǔn)之間”。?嫁接后的規(guī)則可能與既有規(guī)則有所差異。筆者認為單方行政行為規(guī)則和民事合同規(guī)則都有不同程度適用障礙時，“雙重適用”或“主輔結(jié)合”適用都不足以貢獻具體明確的規(guī)則，“嫁接適用” 提供了一種有益思路，可成為規(guī)則整合的主要路徑。

2.合法性及效力判斷的規(guī)則推演

（1）合法性判斷的規(guī)則

事實上，作為判斷行政行為合法性和合同效力的核心條款，不管是《行政訴訟法》第70 條、第74 條，還是《民法典》第143 條、第153 條?都無法直接適用于行政協(xié)議。?《行政訴訟法》第70 條從字面上看，是針對行政行為的，官方解讀認為，總則第2 條對適用范圍的規(guī)定中，行政行為包括了行政機關(guān)簽訂、履行行政合同的行為，?但這不意味著《行政訴訟法》中所有的“行政行為”都可以采這種解釋，第70 條中的行政行為可否涵蓋行政協(xié)議不無疑問。參閱立法資料，其釋義未提及該條內(nèi)容的修改乃應(yīng)對協(xié)議納入訴訟受案范圍而為。?從事物本質(zhì)出發(fā)考察，該條“主要證據(jù)不足、適用法律、法規(guī)錯誤”等內(nèi)容，隱含地將行政行為的作出拆解為事實認定、 法律適用、 程序等若干合法要素，并分別以不同的合法性標(biāo)準(zhǔn)加以判斷。此處事實認定即以某條立法為前提，探求個案事實是否符合法律規(guī)范所設(shè)定的前提要件，并通過條款適用賦予其法律效果。行政協(xié)議則更多考量法內(nèi)自由裁量空間，希望通過行為形式自由選擇，經(jīng)由意思合致生成法律效果，而非僅亦步亦趨成為復(fù)寫法條的行政行為替代物。?從結(jié)構(gòu)上說，行政協(xié)議未必都適合拆解為事實認定、 法律適用等不同部分，故第70 條與行政協(xié)議本身的結(jié)構(gòu)不甚匹配。而《民法典》第143 條規(guī)定，民事法律行為效力判斷要素為主體、意思表示、是否符合強制秩序，于協(xié)議中的權(quán)力控制，亦不足用。在第70 條無法整體適用的情況下，行政協(xié)議司法解釋第11 條提示可“剪裁適用”。即合法性上，關(guān)注是否具有法定職權(quán)、是否濫用職權(quán)、適用法律法規(guī)是否正確、是否遵守法定程序、是否明顯不當(dāng)、是否履行相應(yīng)法定職責(zé)。與第70 條比對，恰好刪去了“主要證據(jù)不足”，并將超越職權(quán)改為是否具有職權(quán)、是否履行相應(yīng)法定職責(zé)。第70 條的行政行為與行政協(xié)議本不相匹配，或者說行政協(xié)議并非第70 條規(guī)范范圍內(nèi)的典型情形。為了完成合法性審查，行政協(xié)議司法解釋第11 條所作的剪裁實質(zhì)上是為協(xié)議量身定制的規(guī)則補充，不過上述裁剪只明確了條件假設(shè)，違法的效力后果仍不確定。

（2）效力判斷的規(guī)則

就效力審查的法律依據(jù)，行政協(xié)議司法解釋第12 條規(guī)定，可適用《行政訴訟法》第75 條判斷是否無效。《行政訴訟法》第75 條規(guī)定的無效主要是“不具有行政主體資格或者沒有依據(jù)等重大且明顯違法情形”，對于訂立協(xié)議行為而言，我國實體法雖未明確，但一般認為協(xié)議的容許性不要求有法律特別規(guī)定方可訂立協(xié)議，若依據(jù)《行政訴訟法》第75 條，協(xié)議訂立沒有依據(jù)則無效，顯然與行政協(xié)議弱法律保留的性質(zhì)不符，故對75 條的適用宜作限縮解釋，排除其對“無明確授權(quán)可采用協(xié)議方式而訂立了協(xié)議”之情形的涵攝。

行政協(xié)議司法解釋第12 條還明確人民法院可以“適用”民事法律規(guī)范確認行政協(xié)議無效。此處規(guī)定的“適用”是直接適用還是準(zhǔn)用？ 綜觀整個行政協(xié)議司法解釋，在提及民事法律規(guī)范時，第25、27 條都用了 “參照適用”，第18 條用了 “依據(jù)”，第12 條則是“適用”，似有意作區(qū)分，則有理由將其視為直接適用。必須承認，關(guān)于意思表示、合同相對人行為能力等效力判斷要素，行政法律規(guī)則不足，故此處直接適用，應(yīng)指合意性的效力部分，行政法律規(guī)則空白，可直接適用民法的規(guī)定。

需要特別討論的是，由于民法行為無效規(guī)則中，對行為符合法秩序的要求與行政法不一致，是否面臨規(guī)則選擇問題。《民法典》第153 條規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效。” 該轉(zhuǎn)介條款仍屬不完全規(guī)范，其構(gòu)成要件仍要結(jié)合被違反的公法規(guī)范綜合判斷。有觀點認為在行政協(xié)議案件中，不能簡單以法律規(guī)范的層級作為判斷協(xié)議效力的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)具體分析法律規(guī)范的主旨、 立法目的以及其中蘊含的國家利益和社會公共利益進行衡量。?實際上，對協(xié)議作合法性審查時，可作為審查依據(jù)的規(guī)范范圍已由《行政訴訟法》給出，即適用法律、法規(guī)，參照規(guī)章。規(guī)章以下規(guī)范性文件只要通過法院的審查，也可作為行政行為的依據(jù)。只要在行政法規(guī)則下，違法的效力后果能夠確定，無需啟用《民法典》第153 條，故不存在法適用上的難題。有觀點認為以層級較低的規(guī)范性文件即可否定協(xié)議效力，似乎與踐諾守信的倡導(dǎo)不符。理論上看，不論是單方行為還是雙方行為，規(guī)章以下行政規(guī)定在不違反整體法秩序情形下，都具有形成公法秩序的功能。由于行政協(xié)議本質(zhì)上乃啟用協(xié)議的手段實現(xiàn)行政任務(wù)的行政活動方式，行政協(xié)議法律適用體系應(yīng)有內(nèi)部一致的價值判斷和意義構(gòu)造。即不可規(guī)避行政法上本已透過各層級管制規(guī)范設(shè)定的政策目標(biāo)和公法秩序安排，因此規(guī)章以下的行政法律規(guī)范，在通過法院的合法性審查后，都可作為判斷協(xié)議效力的依據(jù)，如此亦可避免陷入“管理性規(guī)范和效力性規(guī)范”區(qū)分的泥潭。技術(shù)上看，協(xié)議納入行政訴訟后，規(guī)范性文件的附帶審查亦能部分滿足合法性前提的判斷需求。綜上，只在合意性部分，就協(xié)議相對人主體資格、雙方意思表示真實一致，需要啟用民法規(guī)范進行效力判斷，就協(xié)議內(nèi)容的合法性，其判斷要素、依據(jù)范圍，仍依照行政法規(guī)則進行。

（3）行政協(xié)議司法解釋未明之處

如前所述，行政協(xié)議司法解釋第11 條未明確協(xié)議合法性審查的效力后果。單方行政行為視違法程度不同，有可補正、撤銷、確認違法、無效等不同后果。合同則有效力待定、可撤銷、無效等情形。除去嚴重違法無效，輕微瑕疵可補正以外，一般違法的效力后果仍不明確。行政協(xié)議司法解釋已對《行政訴訟法》第70 條作了剪裁，因此第70 條規(guī)定撤銷的法律后果可否適用于協(xié)議，不無疑問，《行政訴訟法》第74 條亦同。綜觀整個行政協(xié)議司法解釋，第10 條、第14 條都規(guī)定了協(xié)議的撤銷。第10 條規(guī)定原告主張撤銷協(xié)議的，由原告對撤銷事由承擔(dān)舉證責(zé)任，與一般撤銷之訴由被告承擔(dān)舉證責(zé)任不同，因此該條所規(guī)定的“撤銷”不屬于《行政訴訟法》第70 條意義上的撤銷，宜理解為民法意義上的撤銷。第14 條則規(guī)定欺詐、脅迫等情形導(dǎo)致的撤銷，亦不屬于《行政訴訟法》第70 條意義上的撤銷。故行政協(xié)議司法解釋對協(xié)議存在一般程度違法，如程序違法、超越職權(quán)等情形，未達到重大明顯程度，是否可以撤銷，未予以明確。此時，是否可準(zhǔn)用民法規(guī)范？筆者認為不宜準(zhǔn)用《民法典》第153 條，因其仍存在與整體行政法律意旨、行政協(xié)議目的不符的問題，不宜迂回獲得適用。較為妥當(dāng)?shù)氖腔貧w行政法律體系中的一般性規(guī)定。就整個行政訴訟法體系而言，行政協(xié)議較為特殊，故出臺了專門的司法解釋，若特殊規(guī)定中未予以明確，應(yīng)回歸一般性規(guī)定尋求答案。在協(xié)議存在“一般”違法時，《行政訴訟法》第70 條、第74 條具有最接近的規(guī)范內(nèi)容，可類推適用其規(guī)范后果，撤銷或確認違法。只是此時的確認違法所進行的利益衡量，有所不同。需要權(quán)衡協(xié)議當(dāng)事人的利益與協(xié)議外公眾的公共利益之間的優(yōu)位順序，當(dāng)個案中對當(dāng)事人利益的保護需求超過對公益保護需求時，應(yīng)確認違法，維持協(xié)議效力，反之，則撤銷協(xié)議。以此思路觀之，上文安吉案判決“違法有效”亦能獲得有說服力的解釋。

結(jié) 論

行政協(xié)議入法以來，關(guān)于其制度功能是否有比較優(yōu)勢歷來有爭論。本文觀察了實踐中修法后法院對行政協(xié)議效力的判斷情形，發(fā)現(xiàn)難以認定訴訟渠道與協(xié)議效力結(jié)果顯著相關(guān)。對案件的具體考察發(fā)現(xiàn)行政訴訟中承認并產(chǎn)生多種“違法有效”的行政協(xié)議，表明合法性審查下，合意效力存續(xù)仍具有制度空間和現(xiàn)實基礎(chǔ)。

從理論層面分析，相較于嚴格法律保留之下的侵益性行政行為，行政協(xié)議的合法性要求是弱化版的，且從違法審查效力歸結(jié)彈性化等角度看，行政協(xié)議的嚴格合法性審查并不必然侵蝕合意性所生效力。在法律規(guī)則上，宜以行政法律規(guī)則為主軸，采用嫁接方式整合行政協(xié)議的合法性與效力判斷規(guī)則：首先，合法性判斷要素的主要依據(jù)是行政協(xié)議司法解釋第11 條；其次，效力判斷的主要依據(jù)是行政協(xié)議司法解釋第12 條以及由此轉(zhuǎn)介的《行政訴訟法》第75 條和民法上關(guān)于主體資格和意思表示的多個條款，但《民法典》第153 條不在其內(nèi)； 再次，協(xié)議存在一般程度違法的規(guī)范后果，行政協(xié)議司法解釋未予明確，本文認為其效力歸結(jié)應(yīng)類比適用《行政訴訟法》第70 條、第74 條等條款，但應(yīng)加入新的利益衡量結(jié)構(gòu)。

注釋：

①參見陳國棟：《行政合同行政性新論——兼與崔建遠教授商榷》，《學(xué)術(shù)界》2018年第9 期。

②參見黃永維、梁鳳云、楊科雄：《行政協(xié)議司法解釋的若干重要制度創(chuàng)新》，《法律適用》2020年第1 期。

③參見耿寶建、殷勤：《行政協(xié)議的判定與協(xié)議類行政案件的審理理念》，《法律適用》2018年第17 期。

④王利明：《論行政協(xié)議的范圍——兼評〈關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定〉第1 條、第2 條》，《環(huán)球法律評論》2020年第1 期。

⑤???參見吳庚：《行政法理論與實用》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第275、246、255、268 頁。

⑥參見王貴松：《行政協(xié)議無效的認定》，《北京航空航天大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2018年第5 期。

⑦相關(guān)研究參見崔威：《中國稅務(wù)行政訴訟實證研究》，《清華法學(xué)》2015年第3 期； Xin He & Yang Su，Do the Haves Come out Ahead in Shanghai Courts，10 J.Empirical Legal Stud.120（2013）.

⑧由于各種原因，中國裁判文書網(wǎng)公開的裁判文書并非所有的裁判文書，但在數(shù)量和比例上已非常可觀。參見楊金晶、 覃慧、 何海波：《裁判文書上網(wǎng)公開的中國實踐——進展、問題與完善》，《中國法律評論》2019年第6 期。

⑨如《杭州市中級人民法院關(guān)于集體土地上房屋征遷協(xié)議糾紛案件有關(guān)問題的通知》（2016年6月22日發(fā)布）規(guī)定，2014年5月1日前簽訂的房屋拆遷補償安置協(xié)議和2014年5月1日以后簽訂的且此前已領(lǐng)取的房屋拆遷許可證尚在有效期限內(nèi)的房屋拆遷補償安置協(xié)議，屬于民事協(xié)議；2014年5月1日后簽訂的征地房屋補償協(xié)議，屬于行政協(xié)議。

⑩土地、房屋的征收補償糾紛是法院受理各類案件中占比較高的案件，據(jù)統(tǒng)計，最高人民法院行政庭2016年受理的要求履行法定職責(zé)案件中，因土地征收、房屋拆遷引發(fā)的占70%以上。參見江必新：《發(fā)揮行政審判作用全面推進依法治國》，《法制日報》2017年12月7日第9 版。

???有學(xué)者指出學(xué)界普遍將其中的 “社會公共利益”替換為“公序良俗”。朱慶育：《民法總論》（第二版)，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第303、276、300 頁。

?如在江四妹、陳勇誠與英德市月桂湖項目建設(shè)指揮部、英德市人民政府、英德市英城街城北社區(qū)居民委員會房屋拆遷安置補償糾紛二審案（（2014）清中法民一終字第244 號）中，法院對英德市月桂湖項目建設(shè)指揮部是否具有主體資格進行了審查。

?最高人民法院行政審判庭編著：《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第187 頁。

?經(jīng)對北大法寶案例數(shù)據(jù)庫進行檢索，收錄2015年5月1日至2020年1月25日的征收補償協(xié)議行政案件共3190 個，文書出現(xiàn)“違法”的行政協(xié)議案例共1366 個，同時出現(xiàn)“效力”的案例共595 個，通過人工閱讀篩選，總結(jié)出“違法有效”協(xié)議的五種情形。最后搜索日期2020年1月25日。

?牛曉民等訴陜西省商洛市國土資源局等行政協(xié)議案，最高人民法院（2016)最高法行申3486 號裁定書。

?秭歸縣房屋征收與補償管理辦公室與張其英征收與補償行政協(xié)議上訴案，湖北省宜昌市中級人民法院（2017)鄂05 行終46 號判決書。

?連江縣東湖鎮(zhèn)人民政府與鄭喜春等訴其不履行行政協(xié)議上訴案，福建省福州市中級人民法院（2017)閩01 行終369 號判決書。

?參見奔德集團（控股)有限公司等訴江門市新會區(qū)沙堆鎮(zhèn)人民政府等土地行政協(xié)議糾紛案，廣東省江門市中級人民法院（2016)粵07 行終52 號判決書。

?也有個案中，協(xié)議訂立后征收批準(zhǔn)仍未獲取，但法院仍認為協(xié)議有效。如朱向林案中被告無法提供政府批準(zhǔn)征收的文件，法院認為涉案協(xié)議，違反相關(guān)法律。但同時指出未提交相關(guān)批準(zhǔn)的征收文件不是撤銷該行政協(xié)議的法定條件，故協(xié)議仍維持效力。參見朱向林等訴隆德縣城關(guān)鎮(zhèn)人民政府等土地征收安置協(xié)議案，寧夏回族自治區(qū)固原地區(qū)（市）中級人民法院（2017)寧04 行終52 號判決書。

?陳玉文與福建省連江縣人民政府行政協(xié)議再審案，最高人民法院（2018)最高法行申10863 號裁定書。

?瑞安市紅旗輕工設(shè)備廠訴瑞安市人民政府房屋行政協(xié)議案，最高人民法院第三巡回法庭（2017)最高法行申6163 號裁定書。

??安吉展鵬金屬精密鑄造廠與安吉縣人民政府搬遷行政協(xié)議糾紛上訴案，浙江省高級人民法院（2018)浙行終13 號行政判決書。

?如魏喜英等與辛大慶行政協(xié)議上訴案，最高人民法院（2018)最高法行申1166 號裁定書。

?參見陳昔嬌、廣州市從化區(qū)農(nóng)業(yè)農(nóng)村局農(nóng)業(yè)行政管理（農(nóng)業(yè))案，廣州鐵路運輸中級法院（2019）粵71 行終910號判決。

?德國法上基于法律行為一體性，有部分無效、全部無效的規(guī)則，但本質(zhì)上也承認不具備一體性時，部分無效，其他仍有效，因此無實質(zhì)區(qū)別。

?崔建遠：《我國合同效力制度的演變》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2007年第2 期。

?楊建順：《“行政主體資格”有待正確解釋》，《檢察日報》2015年4月8日第7 版。

?《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]5 號），2005年8月1日實施。

?參見[美]羅納德·德沃金：《認真對待權(quán)利》，信春鷹等譯，中國大百科全書出版社2008年版，第47 章。

?[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第379 頁。

?梁鳳云：《行政協(xié)議案件適用合同法的問題》，《中國法律評論》2017年第1 期。

?參見李廣宇：《審理行政協(xié)議案件對民事法律規(guī)范的適用》，《中國法律評論》2016年第1 期。

?即“既包括對行政實體法與程序法的適用，也包括對民事實體法與程序法的適用，行政合同法律適用既可隨著行政合同自身公法因素與私法因素的變化選擇適用法律，也可以按照行政合同類型的不同選擇適用法律”，陸平輝、郭宏楊：《論行政合同的法律適用》，《汕頭大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2007年第2 期。

?程琥：《審理行政協(xié)議案件若干疑難問題研究》，《法律適用》2016年第12 期。

??王敬波：《司法認定無效行政協(xié)議的標(biāo)準(zhǔn)》，《中國法學(xué)》2019年第3 期。

?當(dāng)然，判斷合法性與效力的條款不限于該兩條。

?參見麻錦亮：《糾纏在行政性與協(xié)議性之間的行政協(xié)議》，《中國法律評論》2017年第1 期。

?袁杰主編：《中華人民共和國行政訴訟法解讀》，中國法制出版社2014年版，第12 頁。但也有學(xué)者認為名稱上的變化并未實質(zhì)性改變規(guī)則，參見何海波：《行政訴訟法研究3.0》，《北京航空航天大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版)》2018年第5 期。

?也有學(xué)者認為該條主要針對的是行政機關(guān)作出的行政處理決定。參見何海波：《行政訴訟法》，法律出版社2022年版，第279 頁。

?行政協(xié)議中，代替行政處分的行政協(xié)議也因裁量空間的存在更注重雙方意思的形成。