中國公司董事會的斗爭與合作

一家國有控股混合所有制公司中，根據其公司章程，各方股東分別派出董事長、總經理、副總經理、財務總監等，參與公司決策和經營管理，其中董事長、總經理、兩位副總經理和財務總監組成董事會。這些派出人員分別代表各自股東利益，而不是立足于公司本身的利益。他們彼此之間不是相互合作關系，而是相互監視關系，形成了一種互不信任的機制。在這種機制下，董事會不能獨立決策，經理層也不能獨立經營，導致很多決策久而不決，貽誤很多市場機會，嚴重影響了企業發展。這是筆者調研的一家企業的情況，這不是個案，反映了我國公司董事會里的不合作、斗爭，以及由此造成的決策和經營困境，進而對企業發展產生的不良影響。

在我國公司，尤其是上市公司，董事會里的斗爭幾乎是常態，尤其是大股東派出的董事與其他股東選擇的董事之間的斗爭更是頻發。即使表面上和諧的董事會，也經常因為服從于董事長一人的絕對權威，或者大股東的絕對地位，背后仍不時暗流涌動——不同董事的目標很難一致，導致董事會紛爭不斷，董事的合作變得空洞。反映在董事會治理的有效性上，根據我們采用38個指標對我國上市公司董事會治理指數的計算評估（見圖1），盡管從2015年以來董事會治理總體指數均值逐年上升，但直到2021年才剛達到60分的及格線，尤其是董事會結構、董事激勵與約束兩個維度處于偏低水平，這反映我國上市公司董事會治理的有效性仍處于低水平。

圖1 中國上市公司董事會治理指數的變化

資料來源：北京師范大學公司治理與企業發展研究中心（高明華主持），“中國上市公司治理分類指數數據庫”之“董事會治理數據庫”（2013-2022）

形形色色的董事會斗爭

董事會里的斗爭主要表現在三個方面。

董事會控制權的爭奪。這是董事會里斗爭的一種常見形態，主要體現在股東對董事會席位的爭奪，力爭使自己推薦或控制的董事席位能夠占多數，以達到能夠影響或決定董事會決策的目的。在董事會席位的爭奪中，推薦獨立董事也被納入爭奪的目標，因為我國公司的獨立董事基本上是由股東尤其是大股東推薦的，由此也可以看出獨立董事的獨立性很差。為了獲得更多的董事席位，一種方式是直接成為最大股東，因為我國在公司治理上的一個普遍觀念就是按股份比例推薦董事，股份比例高，其推薦的董事人數就多；另一種方式就是爭取更多的一致行動人，這些一致行動人有共同的利益追求，在股東大會選舉董事時也可以一致行動。形成一致行動人也有兩種方式：一是通過股份聯結，這些一致行動人有共同的控股股東或實際控制人（有時實際控制人是隱匿的）；二是通過戰略協議，在投票時他們聯合一致行動，或者直接通過投票權委托來實現一致行動。

董事長的“一把手”地位及其引發的矛盾。本來，在規范的董事會中，“一把手”是不存在的，董事長只是董事會的召集人，這個角色可以由任何一位董事擔任，包括獨立董事，也可以“輪流坐莊”。但在我國政策制定以及企業實踐中，董事長被賦予了公司“一把手”的地位，從總經理（或總裁、CEO）改任董事長，被普遍地認為是一種晉升。既然是“一把手”，那就意味著公司中任何人都是他的下級，都要服從他的意志，他具有最高的權力，在董事會中一言九鼎。于是，矛盾就產生了，一些董事（尤其是作為執行董事的總經理或總裁、CEO）為董事長職位而明爭暗斗，以使自己的意志能夠變成公司意志。而董事長這個職位，在我國大部分公司都是由最大股東（或控股股東、實際控制人）推薦的董事擔任，由此又容易引發股東之間以及他們所推薦的董事之間的沖突。他們在董事會中的行為不是為了公司如何發展得更好，而是如何使背后股東的利益實現最大化，至于這種最大化是否以犧牲其他股東和公司的利益為代價，則往往較少考慮。

大股東的強勢地位及其引發的矛盾。我國公司的“一股獨大”問題比較突出，這種“一股獨大”在董事會決策中的表現，就是董事會要服從大股東的意思表示。由于法律上對于中小股東的保護尚不到位，有法不依、執法不嚴還比較嚴重，因此在很大程度上，董事會往往具有大股東“橡皮圖章”的意味。即使其他股東及其推薦的董事表示不滿，往往也無能為力，因為大股東天然具有表決權優勢的觀念在我國已經根深蒂固。但不同股東及其推薦董事之間的抗爭會以各種形式出現，如消極執行董事會決策、對經理層的問題視而不見等。

被誤解的公司治理本質

為什么我國公司董事會里的斗爭頻繁發生？根本原因在于我國對董事會存在的一些錯誤觀念和誤區，包括控股股東必須控制董事會、董事長必須來自大股東且是公司“一把手”等。這些觀念其實是對公司治理本質的誤解。

公司治理的本質是契約和合規。契約是指公司各個利益相關者的法律地位平等，他們的權益應該得到平等的保護，契約關系必須得到充分的尊重；合規就是上述契約由規則（尤其是法律規則）來維護，任何利益相關者的行為都應該限制在規則框架內，其權責有清晰的界限。體現在董事會里，就是每位董事都是平等的，任何一位董事不被別人的意志所左右，也不能把自己的意志強加于其他任何人；每位董事一人一票，獨立行使自己的權利和義務，董事長沒有凌駕于其他董事之上的權力。但他們有一個共同的目標，那就是在合規框架下謀求公司的發展，尤其是公司的可持續發展。

隨著公司股權多元化的發展，股東人數越來越多（這在上市公司中更加明顯），在這種情況下，不可能每個股東都能派出或推薦董事，那么此時，每位董事如何做到平等呢？答案是，獨立董事要在董事會中占據主體或絕大多數，這已經成為董事會治理的國際發展趨勢。在美國，標準普爾500強公司中，獨立董事的平均比例高達85%。在很多公司，董事會里只有CEO是唯一一位執行董事，其他全部是獨立董事——包括董事長。由此，盡管董事會是股東的代理人，但董事會決策不會偏向任何特定股東，而是獨立地代表全體股東或整個公司，因為公司發展了，所有股東都受益，這就真正實現了董事會的獨立性。

由于董事長由獨立董事擔任，無疑就不享有“一把手”的地位，其角色就是董事會的召集人，甚至董事長可以在所有董事之間“輪流坐莊”。由此，董事長不會也不可能把自己的意志強加于其他董事，而其他董事也不會把董事長作為自己的直接上級，從CEO（我國上市公司通常稱為總經理或總裁）轉任董事長更不會被認為是一種晉升。從而，董事長與其他各位董事之間就可以平等地討論公司問題，斗爭也就由此避免。盡管也有爭執，但這種爭執不是基于個人或背后股東利益的斗爭，而是基于公司發展方面的不同觀點。

董事會主要由獨立董事構成，意味著董事會獨立性的真正實現，隨之經營控制權也實現了真正的獨立；或者說，能夠實現所有權與經營控制權的真正分離，經營控制權完全由以CEO為首的職業經理層來享有。當然，責任也完全由職業經理層來承擔，權利與義務（責任）保持對稱，權利和責任實現了清晰化，從而避免了過去所有者和董事會過多干預經理層而導致的責任模糊、動力不足問題。這里的“以CEO為首”，并不是說CEO是公司的“一把手”，而是經理層的“一把手”，在經理層范圍內，合規經營企業，享有獨立職權，承擔獨立責任。

然而，由于對公司治理理解存在誤區，控股股東、董事長和董事的行為在很大程度上扭曲了，他們的行為不再以企業發展為核心，而是以自身利益或背后的股東利益為核心。這就引發不同股東、不同董事、董事長與董事、董事長與總經理之間在公司位勢上的差異，甚至是巨大差異；他們之間基于企業發展的不同觀點的爭執，就進一步扭曲為利益之爭。由于此時利益主要來源于是否掌握公司控制權，因此公司控制權（包括董事會控制權、董事長職務等）之爭就成為利益之爭的主要表現形式。當利益或控制權之爭成為常態時，企業發展就會受到很大負面影響，最終影響所有股東和其他利益相關者的利益。

實現合作，重塑董事會治理

要實現董事會里的合作，避免董事會里的斗爭，應該著眼于以下幾個方面。

一是要正確理解公司治理的本質，樹立先進的公司治理理念和文化。主要包括：1.契約文化，各利益相關者相互之間是彼此尊重的契約關系，契約具有法律效力；2.合規文化，各利益相關者行為以及公司決策、運作必須處于法律規范下；3.權益平等保護文化，各利益相關者的權益需要平等保護，沒有厚此薄彼，尤其不能為謀求自身利益而侵害其他利益相關者的利益；4.誠信文化，現代公司具有多層次委托-代理關系，代理人必須有很高的誠信度，尤其董事會是接受全體股東的委托而非僅是接受某個、某些股東的委托，董事會是為全體股東和公司發展而服務，而非服務于某個或某些股東；5.社會責任文化，董事會不能獨尊股東，要重視履行對社會的責任，這是實現企業可持續發展的重要保證。

二是逐步實現獨立董事占多數、董事長可以由獨立董事擔任的董事會結構。在我國上市公司中，現有制度對董事會中獨立董事人數占比的規定是至少1/3。“中國上市公司治理分類指數數據庫”之“中小投資者權益保護指數數據庫”（2017-2022）顯示，2021年我國上市公司獨立董事的平均比例是36.71%，可以說正處于1/3的邊緣上，幾乎沒有公司愿意多聘獨立董事。很顯然，這個規定無法實現董事會的真正獨立。假如控股股東或實際控制人在董事會有多數席位（不含獨立董事），董事會決策需要一半董事同意；又假如控股股東或實際控制人提出的某個決策方案對其他股東不利，那么，此時即使獨立董事全部投反對票，該決策方案仍可以順利通過。況且，獨立董事基本上由股東（尤其是控股股東）推薦，這些獨立董事也往往會順著推薦他們的股東的意思行事。另外，現有制度規定審計委員會、薪酬與考核委員會、提名委員會三個委員會中的獨立董事要占多數，盡管這個規定比較先進，已經接近發達國家的公司治理準則要求，但由于獨立董事僅占1/3，導致這些委員會中的獨立董事高度重合，其作用效果也大打折扣。因此，對于股權高度多元化的上市公司，由于不可能做到每個股東都能派出或推薦代表自己利益的董事，為了真正實現董事會的獨立性，董事會主要由獨立董事構成就勢所必然。

對于獨立董事的產生，可以通過廣泛推行累積投票制由中小股東進行集體選擇。按照現有制度，只有單一股東及其一致行動人擁有權益的股份比例在30%及以上的上市公司，才采用累積投票制。其他公司是否采用累積投票制，由公司章程或股東大會決議來決定。由于公司章程由股東大會決定，在大股東可以控制股東大會的情況下，由公司章程或股東大會來決定是否采用累積投票制基本上就成了空話。據“中國上市公司治理分類指數數據庫”之“中小投資者權益保護指數數據庫”（2017-2022），我國上市公司中采用累積投票的比例從2016年的26.27%提高到2021年的43.06%，盡管呈逐年上升趨勢，但仍然偏低。這意味著獨立董事來源更多還是被大股東控制，無疑會加劇董事之間的沖突。隨著股權愈來愈多元化，只要大股東與其他股東的持股比例差距較大，即使大股東持股比例不高，仍可以控制公司，在有一致行動人的情況下更是如此。因此，應該降低采用累積投票制的持股比例要求，在更大范圍內推行累積投票制，甚至全部要求采用累積投票制。

對于非上市的國有控股公司，已經普遍推行外部董事制度，并且要求外部董事占據董事會中的多數。但這些外部董事大都由控股的國有股東派出，基本上來自國資系統內部，在對其他股東權益的保護上仍很不盡如人意，導致董事會里的斗爭同樣普遍存在。因此，應該嘗試從社會上選聘更加獨立的外部董事，甚至把外部董事制度改建為獨立董事制度。

董事長由獨立董事擔任，是發達市場經濟國家公司通行的做法，實踐證明對于避免董事會內部的斗爭有直接的作用。因為董事長由獨立董事擔任，意味著他不是任何特定利益主體的代理人，而是站在全體股東或整個公司立場考慮公司發展。而且，董事長由獨立董事擔任，也避免了“一把手”定位以及由此引發的對“一把手”地位的爭奪。

三是要形成開放、包容、共治型董事會治理氛圍。主要包括：1.在董事會與投資者關系上，要形成良性互動關系，董事會作為全體股東的代理人，必須要及時聽取廣大股東尤其是中小股東的訴求，而不能敷衍塞責，更不能有欺瞞行為；2.在董事會決策上，要立足長遠，通過全體董事的充分調研和彼此溝通，做到科學、可行和風險可控，避免董事長“一言堂”；3.在董事會對經理層的監督上，要公正、客觀、依法依規，要明確董事會只可以對經理層進行指導、咨詢、提供建設性意見，而不可以干預，以避免作為執行董事的總經理責任不清；4.董事會要出于正確的理由做正確的事，不可以恣意妄為，我行我素；5.董事長應具有開放、包容的心態，不獨斷，能夠平等對待每位董事，勇于放手，同時應具有協調、溝通、規劃能力，以調動每個董事的最大潛能，合力謀劃公司發展。