常見企業跨境股權投資陷阱及應對建議

2022-05-30 07:00:58陳荻陳志坤

客聯 2022年8期

陳荻陳志坤

摘要：跨境股權投資是我國企業對外直接投資的主要方式之一，筆者通過列舉常見的企業跨境股權投資陷阱，分析我國境內投資主體重視東道國對外商的規定和要求而忽視我國對企業“走出去”的合規性要求;過度迷信人脈資源的反饋，輕視乃至忽視財稅和法律專業意見;不重視東道國關于反洗錢的舉措所可能面對的問題，并給出關于“合法依規走出去”以及“全過程使用財稅和法律專業服務”的應對建議。

關鍵詞：國際貿易;境外直接投資;境外股權投資

一、我國企業跨境股權投資發展現狀

1、跨境股權投資的迅猛發展

在境外設立或取得既有企業或項目所有權、控制權或經營管理權等權益的方式，是我國企業跨境直接投資的常見方式i，其中又以跨境股權投資（包括新設企業、受讓企業股權及認購新增資本）為最主要的方式。自改革開放以來，我國一直未放慢“引進來”和“走出去”的步伐。2014年到2019年更是中國海外投資快速發展的時期，尤其是2016年中國跨境并購金額更是躍居世界第一位ii;但也正是自2016年始，國家監管部門通過出臺多個配套政策，通過審查海外交易的真實性和境內投資主體避稅的問題收緊海外投資的門檻。如何合法依規地“走出去”成為境內投資主體亟待關注的焦點問題。

2、跨境股權投資的階段

跨境股權投資主要可以分為三個階段。第一階段為投前階段，此階段境內投資主體的工作主要圍繞“調查”二字展開。具體工作包括針對擬投資的國別的政治氣候穩定性和親華程度、勞動力市場、外商優惠政策、稅收政策、外商資金進出場要求等商業環境展開調查研究。根據調查研究的結果，投資主體可以分析擬定的跨境投資行為的可行性。

此階段境內投資主體應當結合自身的情況，及早組建專項法律、財稅服務團隊或聘請專項法律、財稅顧問，以便展開會計盡職調查及法律盡職調查。尤其是在已有具體的擬投資東道國企業的情況下，更需要及早開展法律及財稅方面的盡職調查工作，盡量在早期甄別及警示相關投資活動的財稅和法律風險。這也便利于在稍后的階段，當境內投資主體與東道國合作方展開磋商談判時，劃出談判的底線和重點，把握自身需要維護的核心權益范疇，形成切合自身需要的交易模式、交易方案。

需要特別指出的是，囿于會計、稅務和法律從業人員的執業資格有地域性的限制，舉例而言，一名只有中國大陸執業資格的律師，沒有相應的專業能力和資格就其他國家或者地區的法律事務提供意見和建議，故此跨境投資的法律、財稅服務團隊或顧問應由我國境內和東道國境內有資質的從業人員組成，方可為境內投資主體提供完備的服務。

第二階段為實施投資階段。此階段的主要工作包括“協議簽訂和履行”。境內投資主體的工作主要包括簽訂合作協議或股權投資協議等交易文件，并根據相關協議的約定，在東道國新設立企業，或通過東道國有關法律法規認可的方式，成為現存企業的股東。協議簽訂后，境內投資主體還將相應地完成章程修訂、高管人員或核心崗位工作人員的任命指派，以及資金匯入東道國等主要的投后事務。在理想的情況下，所投資的企業將按照所簽訂的協議和公司章程正常運營，境內投資主體通過行使各項股權權利管理所投資的企業，以及通過股權分紅等方式實現投資行為的利潤。如所投資的企業或合作的東道國對象發生違反相關法律法規、公司章程或所簽訂的協議的情形，境內投資主體則需要通過行使法定或約定的救濟途徑（例如觸發股權回購或提起訴訟）的方式維權，必要時將使得投資行為進入退出階段。

第三階段為退出階段。此階段有可能系基于相關股權投資合作關系中的任何一方合作方行使法定或約定的退出權利而啟動，也有可能系基于投資行為已經實現境內投資主體或股權投資合作關系的目的已經實現或不復存在而啟動。境內投資主體一般通過轉讓其持有的股權，或者使得所投資企業清盤、清算的方式實現退出。此階段境內投資主體的主要事務圍繞如何處理完畢與所投資企業相關、與投資合作方相關或其他第三方相關的債權債務，以及如何實現退出后所得的資金回流我國境內或繼續進入第三國投資展開。

二、常見跨境股權投資陷阱

需要特別指出的是，下文中所列舉的投資陷阱，乃跨境股權投資行為中常見的、高發的陷阱，并非窮盡式列舉。事實上，國際政經局勢波云詭譎，國際貿易的態勢瞬息萬變，跨境股權投資的陷阱也必然越來越演變得更為復雜，對投資者的要求也會越來越高。因此，讀者應在充分理解和消化筆者就相關投資陷阱形成的成因和背后的肌理所作分析后，舉一反三地看問題分析問題，而非生搬硬套地以此解決不同國別、不同行業、不同投資目的的跨境股權投資行為所發生的問題。此外，下文所列舉的投資陷阱，可能發生于投前階段、實施投資階段或退出階段中的任何一個階段。讀者萬勿將風險防范的注意力全部放在任何一個階段，而忽視投資陷阱處處可在，時時可在的特點。

1、重視東道國對外商的規定和要求，而忽視我國對企業“走出去”的合規性要求

我國現行法律法規中，規管境外直接投資行為的主要法律文件包括《企業境外投資管理辦法》（中華人民共和國國家發展和改革委員會令2017年第11號）、《國家發展改革委關于發布企業境外投資管理辦法配套格式文本（2018年版）的通知》（發改外資〔2018〕252號）、《關于發布境外投資敏感行業目錄（2018年版）的通知》（發改外資〔2018〕251號）、《國務院辦公廳轉發國家發展改革委商務部人民銀行外交部關于進一步引導和規范境外投資方向指導意見的通知》（國辦發〔2017〕74號）和《境內機構境外直接投資外匯管理規定》（匯發〔2009〕30號），主要涉及的事項實際上包括境外直接投資備案、核準和外匯登記及資金匯出兩大方面。

根據《企業境外投資管理辦法》第六條的規定，商務部和省級商務主管部門按照企業境外投資的不同情形，分別實行備案和核準管理。企業境外投資涉及敏感國家和地區、敏感行業的，實行核準管理。根據《關于進一步引導和規范境外投資方向的指導意見》（國辦發〔2017〕74號）第四條的規定，限制開展的境外投資包括：（一）赴與我國未建交、發生戰亂或者我國締結的雙多邊條約或協議規定需要限制的敏感國家和地區開展境外投資;（二）房地產、酒店、影城、娛樂業、體育俱樂部等境外投資;（三）在境外設立無具體實業項目的股權投資基金或投資平臺;（四）使用不符合投資目的國技術標準要求的落后生產設備開展境外投資;（五）不符合投資目的國環保、能耗、安全標準的境外投資。其中，第（一）至（三）類須經境外投資主管部門核準。該指導意見第五條規定，禁止開展的境外投資包括：（一）涉及未經國家批準的軍事工業核心技術和產品輸出的境外投資;（二）運用我國禁止出口的技術、工藝、產品的境外投資;（三）賭博業、色情業等境外投資;（四）我國締結或參加的國際條約規定禁止的境外投資;（五）其他危害或可能危害國家利益和國家安全的境外投資。

結合上述規定可以推知境外直接投資備案、核準的準則為：禁止開展的境外投資活動一律不得開展，限制開展的境外投資活動（敏感國家地區、行業）經核準后開展，其余境外投資活動經備案后開展。

而在外匯登記及資金匯出方面，自2016年11月28日后iii，國家加強對境內企業境外投資備案和核準的審批，在境內主體符合資質的前提下，重點審查境外投資項目真實性和合規性，同時根據國際收支情況控流入或流出iv。在獲得商委境外投資證書、發改委境外投資項目備案通知書、銀行（外匯局）業務登記憑證后，境內投資主體才可以到銀行機構申請資金匯出。銀行機構根據所申請的匯出額度的不同，對相關申請作出不同程度的真實性審查，通過真實性審查后資金方可匯出。

境內投資主體走出國門，出于人身和資金安全考慮，至少會意識到要規避東道國的法律法規禁止的行為，但往往最容易忽視自己母國對跨境投資行為的限制性規定。境內投資主體最常踏入的投資陷阱之一，便是處于避稅的目的以及回避解釋資金來源正當性和投資項目真實性的目的，刻意逃避境外直接投資備案、核準和通過境內銀行機構匯出資金。而結合上文中細數的我國對境外直接投資的有關要求后，我們不難得出如下結論：一方面，未經備案、核準的境外直接投資行為，以及規避境外直接投資所需的外匯登記行為是不合規的行為，當第一重境外直接投資行為不合規時，以第一重投資所得進行第二重的投資，無論是通過境內投資主體還是境外設立的企業，仍然是不合規的投資行為，有可能引發有關部門的巨額處罰。另一方面，凡事有利必有弊。當境內投資主體自以為其跨境投資行為躲過我國有關監管部門的“雷達”時，亦有可能引發當東道國的政治、經濟形勢發生劇變，或者需要外商投資者聯合維權的情況下，因不在“雷達”范圍之內，而導致境內投資主體無法得到我國政府的庇護和支持。

2、過度迷信人脈資源的反饋，輕視乃至忽視財稅和法律專業意見

我國從事跨境股權投資行為的主體中，中小型企業占據相當大一部分的比例，而這些中小型企業，尤其是背后的企業主，往往是第一代盡收改革開放紅利的外貿人。正因如此，這類“走出去”的中小型企業一般帶有第一代外貿人身上從事國際貿易交易的特色或者說慣性，即“重速度而輕文書”和“重抱團而輕調研”。

“重速度而輕文書”是指為了以最快速度錨定客戶做成交易，放棄冗長的談判過程和簽署相對完備的交易文件，在核心事項如標的貨物、單價、交貨方式、運輸費用達成合意后，即以簡單的訂購單記錄雙方合意，并以快捷簡便的傳真、電子郵件、即時聊天軟件完成訂購單的確認。“重抱團而輕調研”是指為了降低前期對海外市場和交易對象盡職調查的成本，選擇與同行業、同地區外貿從業者已經開拓的市場的客戶交易，或與同行業、親朋好友等社會關系轉介的客戶交易。

上述兩個國際貿易交易慣性在特定時期和環境下有其合理性。外貿從業者實質上通過舍棄部分交易環節實現商業風險平衡。也就是說，上述交易慣性外觀看來風險極高，但同時利潤亦相當可觀。如果十宗國際貿易交易中有二三宗因為沒有充分調研而與不誠信的對象交易，或因缺乏完備的交易文件而無法維權，余下的七八宗正常交易所賺取的利潤足以消化不成功交易所產生的成本和損失。

同樣的交易思維移植到跨境股權投資中卻不可行。筆者曾有一國內客戶擬與馬來西亞合作伙伴合作項目的方式“走出去”。該客戶與筆者初次接觸就急于委托筆者起草與合作伙伴簽訂的合作協議。筆者在洽談過程中，了解到客戶對所涉項目在馬來西亞的市場現狀和前期、合作伙伴的背景均未作任何深入調研，僅僅因為馬來西亞合作伙伴是本地商會會長轉介的對象即認定合作伙伴可靠，僅僅憑合作伙伴提供的一份據稱由項目所在州蘇丹出具的、內容為同意在州內開展該項目的“授權委托書”，以及到馬來西亞考察時自覺項目相關市場交易蓬勃的商業直覺，就拍板決定機會難得要投資入場。當筆者為該客戶分析關于境內自然人直接投資境外項目或企業的限制，以及境內主體“走出去”時的核準、備案、外匯登記等要求時，該客戶認為手續過于冗長，前期投入的費用過高，按正常程序走不但降低利潤還會錯失本次投資機會而并未采納筆者的建議。先不論該客戶一直堅持應采用簽訂“簡單的合同”是否能在日后合作項目未如預期時足以實現退出或維權，單就未經核準、備案的行為可能產生被我國監管部門責令中止或停止實施項目，以及可能被列入項目異常信用記錄和在一定時限內禁止任何境外投資行為，還有直接影響項目所得的資金回流境內的風險而論，該客戶很有可能在資金投出之后，才發現后患無窮，需要用更多的時間和金錢糾偏。

3、不重視東道國關于反洗錢的監管舉措

我國現行反洗錢法律體系主要以《刑法》《金融機構反洗錢規定》《人民幣大額和可疑支付交易報告管理辦法》《金融機構大額和可疑外匯交易報告管理辦法》《反洗錢法》為基石。雖然前述法律法規在我國反洗錢的應用中發揮巨大的作用，但相對比起海外一些走在前面的國家和地區，我國的發洗錢體系仍處于待發展完善的狀態。加上國內的金行機構對境內主體的資金在境內賬戶之間進出的管制一直以來較輕，這也使得大部分我國經濟主體尚未形成經常審視自己金融行為是否符合監管的習慣，故此未能培養出對“反洗錢”足夠高的敏感性和注重程度。當境內投資主體進入海外市場時，容易因為忽視當地反洗錢監管措施，而面臨嚴厲的懲罰。隨著反洗錢和反恐怖融資形勢的日益嚴峻，主要發達國家除了加重經濟處罰外，還加大了對相關企業部分高管任職人員（主要是首席合規官）的個人責任的追究力度。當我國境內投資主體觸犯到東道國有關反洗錢方面的監管措施時，不但面臨資金被凍結、被處以巨額罰款，甚至有可能被劃入準入黑名單，乃至觸犯當地的刑法。

三、應對建議

針對上文所列的常見陷阱，筆者認為沒有比“合法依規走出去”以及“全過程使用財稅和法律專業服務”更好的解決途徑。仍以上文所述的重視東道國對外商的規定和要求，而忽視我國對企業“走出去”的合規性要求這一陷阱為例，完善境外直接投資備案、核準和外匯登記及資金匯出兩大方面的要求正是徹底的解決方案。事實上，境內投資主體想要成功通過有關核準、備案和外匯登記，當中仍有許多門道需要弄清楚。舉例而言，境內投資主體可能為了規避自然人主體不得直接在境外設立企業的限制，或為了實現與自然人股東風險分割，境內實際經營的實體企業風險分割，而快速在境內新設企業，并通過新設企業作為投資主體進行跨境投資，又或者為了實現高利潤而投資境外房地產、房地產、娛樂業這些熱錢行業。事實上，2016年12月6日新華社發布的《發展改革委等四部門就當前對外投資形勢下中國相關部門將加強對外投資監管答記者問》中，監管部門明確表示，房地產、酒店、影城、娛樂業、體育俱樂部等領域出現的一些非理性對外投資、大額非主業投資、有限合伙企業對外投資、快設快出、母小子大這些投資行為，是有關監管部門重點關注的投資行為。緊接著，在2016年12月8日國家外匯局有關負責人接受新華社記者專訪時表示v，境外投資行為異常情況大致分為四類：其一是快設快出，即部分成立不足數月的企業，在無任何實體經營的情況下即開展境外投資業務;其二是母小子大，即部分企業境外投資規模遠大于境內母公司注冊資本，企業財務報表反映的經營狀況難以支撐其境外投資的規模;其三是企業境外投資項目與境內母公司主營業務相去甚遠，不存在任何相關性;其四是企業投資人民幣來源異常，涉嫌為個人向境外非法轉移資產和地下錢莊非法經營。為了確保擬投資的行為符合最新的法律法規和政策要求，建議境內投資主體應該就前述事務聘請專業的財稅、法律顧問，或咨詢專業代理辦理相關業務的服務主體，由“專業人辦專業事”，省卻用自己的時間和金錢換取經驗。

注釋：

i 《企業境外投資管理辦法》（中華人民共和國國家發展和改革委員會令2017年第11號）第二條：本辦法所稱境外投資，是指在中華人民共和國境內依法設立的企業（以下簡稱企業）通過新設、并購及其他方式在境外擁有非金融企業或取得既有非金融企業所有權、控制權、經營管理權及其他權益的行為。

ii《跨境股權交易的那些事》--廖慧嬋

http：//www.zichanjie.com/article/888457.html

iii2016年11月26日新華社發布《發展改革委、商務部、人民銀行、外匯局四部門負責人答記者問》—中華人民共和國商務部

http：//www.mofcom.gov.cn/aarticle/ae/ai/201611/20161101953743.html

iv2017年3月31日，“美國能源/基礎設施建設機遇和外匯實務研討會”中美森咨詢創始合伙人兼總經理趙清就“對外投資資金出境監管實務”進行的主題演講部分內容

v 《外匯局：外資企業正常利潤匯出不受限制》—中新經緯客戶端App

https：//www.sohu.com/a/121161729_561670

參考文獻：

【1】《我國企業境外股權投資方式探析》，國際工程與勞務，孫逸文

【2】《我國中小企業海外投資存在的問題及對策》，商情，于晉偉;劉澤華