我國民間文學藝術表達的保護困境與路徑

摘要：我國對民間文學藝術的保護存在公法為主、私法缺失的格局。民間文學藝術表達作為私法保護領域的核心概念，存在意涵不明、保護手段單一以及立法遲滯的問題。對民間文學藝術表達的私法保護須結合其表演性這一內(nèi)生特質(zhì)，以表演者權為著眼點，這既是對國際條約義務的承擔，也是時代法律發(fā)展的趨勢。在具體權利的安排上，應當重視表演者權的特殊客體辨別，同時明確集體性質(zhì)的表演者權歸屬。文章以我國民間文學藝術表達的法律困境為切入點，以著作權法中的表演者權為著眼點，探討私法領域民間文學藝術表達的保護。

關鍵詞：民間文學藝術表達;表演者權;著作權法

中圖分類號：D923.41 文獻標識碼：A 文章編號：1004-9436（2022）12-0-03

0 引言

“文化自信”建設是長久以來黨和國家持續(xù)關注的領域，民間文學藝術作為中華優(yōu)秀歷史文化的一個重要組成部分，受到了黨和國家的關注。近年來，我國在公法領域建立了一套針對民間文學藝術的保護框架，但遺憾的是，私法領域關于民間文學藝術的保護框架處于缺位狀態(tài)。民間文學藝術的發(fā)展不能只靠公權力的引導，更需要激發(fā)其自身的內(nèi)在活力，使其融入文化商品產(chǎn)業(yè)之中，勢必要求私法對民間文學藝術的保護作出回答。

1 我國民間文學藝術表達保護的法律困境

1.1 概念意涵模糊

“民間文學藝術表達”一詞由世界知識產(chǎn)權組織創(chuàng)造，并與聯(lián)合國教科文組織于1982年共同起草推出了《保護民間文學藝術表達、防止不正當利用和其他侵害行為的國內(nèi)法示范條款》（下稱《示范法》），由此出現(xiàn)了概念上的混用，將“民間文學藝術表達”與“傳統(tǒng)文化表達”畫上了等號。隨后以上組織在對《示范法》的后續(xù)解釋中，指出民間文學藝術表達并不等同于作品，《示范法》對民間文學藝術的保護程度尚未上升到作品版權的程度。從著作權法的基本理論可以得知，表達和作品之間屬于上下位概念的關系，二者呈現(xiàn)倒三角形的包含關系，表達是較為寬泛的上位概念，作品是較為狹窄的下位概念。在我國的著作權法中，受“思想/作品二分法”基本原則的規(guī)制，作品一定是表達，但表達可能因為缺乏一定的獨創(chuàng)性而不能認定為作品。

但在新修訂的《中華人民共和國著作權法》中，關于民間文學藝術表達的條款在立法用語上被表述為“民間文學藝術作品”，這一立法用語的不同將直接影響到國務院另行規(guī)定的《民間文學藝術作品著作權保護條例》的保護范圍和保護路徑，因此針對無法構成作品的民間文學藝術表達需要新的保護框架。

1.2 保護路徑單一

對民間文學藝術表達保護的理想狀態(tài)是公法與私法的有機結合，但當前民間文學藝術表達保護框架僅由公法支撐，我國以聯(lián)合國教科文組織制定的《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》為模板，于2011年出臺了《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，因非物質(zhì)文化遺產(chǎn)和民間文學藝術表達之間存在極大的重合，該法也是保護民間文學藝術表達的主要法律依憑。但在市場經(jīng)濟環(huán)境下，尤其是文化商品自成產(chǎn)業(yè)的背景之下，僅靠有限的行政資源難以對民間文學藝術進行全面保護，如民間文學藝術的改編權、傳統(tǒng)工藝的公開等方面。民間文學藝術的發(fā)揚不能僅靠國家所提供的微薄資金，依靠政策扶持僅能做到最低程度的文化傳承，要實現(xiàn)更高質(zhì)量的文化發(fā)揚，則需要商業(yè)運作為傳承者提供物質(zhì)激勵。因此，為了更好地傳承和弘揚民間文學藝術，應拓展私法領域的保護路徑。

1.3 立法語言單薄

如前所述，當前我國民間文學藝術表達的保護框架僅由公法支撐，著作權法作為私法中與其密切相關的部門法，卻陷入了立法泥沼。《民間文學藝術作品著作權保護條例》作為著作權法“四大條例”，是迄今為止唯一尚未補全的版圖。自20世紀90年代著作權法將民間文學藝術表達的保護交由國務院制定相關條例以來，時逾20年，歷經(jīng)多次挫折，仍未出臺一部全國性的民間文學藝術表達保護法律法規(guī)。

在全國性法律法規(guī)缺位的情況下，承擔起民間文學藝術表達保護責任的僅是各個地方自治機關出臺的相關條例，但這些地方性立法文件，存在的最大問題是整體導向依然是公法性的，且法律效力極低，而且受立法技術的限制，存在可操作性低的問題。

2 著作權法中保護路徑的選擇

2.1 民間文學藝術的內(nèi)生表演性特質(zhì)

民間文學藝術的內(nèi)生表演性，是指民間文學藝術在大多數(shù)情況下并不能直接向他人展示，而是需要通過傳承人的肢體動作、語言、樂器等方式使他人感知，如侗族大歌是一種民間文學藝術表達，但受眾所感知到的侗族大歌是其傳承人的吟唱旋律，而非樂譜。因此，可以說民間文學藝術表達有著內(nèi)生的表演性質(zhì)，其表達與著作權法中的表演和表演者存在高度的相似性。雖然著作權法并沒有明確對“表演”這一概念進行界定，但在其他相關法律文件中可得知表演是一種對文學、藝術作品和民間文學藝術表達的展現(xiàn)行為，因此不論展示者是對文學、藝術作品進行藝術化的展示，還是對民間文學藝術表達進行藝術化的展示，縱使民間文學藝術表達的獨創(chuàng)性弱于文學藝術作品，也不會影響到展示人的表演者身份。因此，可將民間文學藝術表達納入著作權法中的表演的評價范圍，但存在的問題是，并非所有民間文學藝術表達都能構成著作權法中的作品。

民間文學藝術表達中大部分是可以構成作品進行表演的，如民間歌謠、民間戲曲等，但仍有少部分因缺乏獨創(chuàng)性或者囿于“思想/表達”二分法而不能構成作品，仍處于保護范圍的空白區(qū)域。如各少數(shù)民族中存在的“民間儀式”，因?qū)儆诓僮髁鞒袒蛘叻椒ǘ环烧J定為“思想”而非“表達”，從而無法構成作品。從拆分的視角來看，民間儀式中的音樂、舞蹈等元素自然可以算作作品而受到保護，但其祝禱、祭祀等元素則難以構成作品受到保護。如果以“作品”為著眼點討論對民間文學藝術表達的保護，顯然無法用著作權對民間儀式進行保護，但將其轉變?yōu)楸硌菡邫嗟脑挘憧梢钥邕^作品的概念進行表達。

由此可見，從表演、表演者權入手，對民間文學藝術進行知識產(chǎn)權化的保護，是將民間文學藝術表達作為整體進行保護的最具可行性的措施。

2.2 可容入鄰接權體系

傳統(tǒng)鄰接權理論是為作品的傳播人而設計的理論框架，所以也被稱作“作品傳播者權”。傳統(tǒng)鄰接權理論受當時的科學、經(jīng)濟和文化水平的限制，其主要客體為以作品為基礎的衍生行為。隨著時代的變遷，科學、經(jīng)濟、文化水平的進步，現(xiàn)代鄰接權的客體不再局限于作品的衍生傳播行為，變得更加豐富了。如作為典型鄰接權之一的廣播組織者權，便保護不基于作品的廣播成果，如體育賽事的畫面僅是對客觀活動的機械性反映，因缺乏獨創(chuàng)性難以將其認定為作品，但其作為廣播成果，可作為鄰接權客體受到著作權法的保護。由此可以窺見，當代鄰接權理論已經(jīng)突破了原始框架中“作品傳播者”的初始邏輯，不再將鄰接權的客體單純地認定為作品。但遺憾的是，我國當前表演者權的客體，仍然被局限在對作品的表演中，這對民間文學藝術表達中不足以或者不能構成作品的表演納入鄰接權保護范圍造成了阻礙。將民間文學藝術表達的表演作為表演者權的客體，是對鄰接權理論的時代更新，符合該理論的時代發(fā)展趨勢，能夠?qū)⒚耖g文學藝術表達中具有保護價值而不構成作品的部分引入鄰接權制度中。

2.3 域外法經(jīng)驗的借鑒

我國是《世界知識產(chǎn)權組織表演和錄音制品條約》（下稱“WPPT”）簽署國，同時還是《視聽表演北京條約》（下稱《北京條約》）的簽署國，作為國際條約的簽署國，有國際法上的義務調(diào)整國內(nèi)法，使其與所簽署的國際條約內(nèi)容一致。不論WPPT還是《北京條約》，對表演者的身份認定并未簡單界定為對文學藝術作品進行表演的人，還涵蓋了表演民間文學藝術表達的人。但遺憾的是，我國現(xiàn)行的法律體系仍將表演、表演者與“作品”掛鉤，民間文學藝術表達仍被排除在表演的法律概念之外。這種狀態(tài)并不符合WPPT和《北京條約》的要求，作為這兩項國際條約的簽署國，我國有義務修改現(xiàn)行法，將民間文學藝術表達納入表演的法律概念之中，與相關條約的規(guī)定相銜接。

與我國一樣，德國作為典型的大陸法系國家，同時也是我國最常進行法律借鑒的國家。德國在其著作權法中對表演者的概念界定最接近WPPT和《北京條約》中的規(guī)定，其將“藝術表演人”的認定范圍擴大到了“對民間藝術表達進行表演的人”。其次是與我國存在較高文化傳統(tǒng)相似度的日本，其著作權法中將“表演”這一概念的內(nèi)涵拓展至了“雖不再現(xiàn)作品但具有文藝性質(zhì)的類似行為”。

將民間文學藝術表達納入表演者權的定義中，不僅能更好地與他國開展知識產(chǎn)權合作，也是對WPPT和《北京條約》義務的履行。

3 民間文學藝術表演者權的框架設計

3.1 民間文學藝術表達表演者權的客體

正如前所述，表演者權在現(xiàn)行的法律體系中與作品這一概念緊密聯(lián)系，民間文學藝術表達存在一些特殊情形，因此須跳出“作品”這一概念，才能更好地理解民間文學藝術表達。

特殊情形之一便是民間體育。民間體育是一個籠統(tǒng)的概念，但其子項是人們耳熟能詳?shù)模鐐鹘y(tǒng)武術、舞龍舞獅等。構成作品除了要具備一定的獨創(chuàng)性以外，還要屬于文學、藝術或科學領域，顯然體育體育難以歸入文學、藝術和科學領域考量，但不代表其不能歸入，其中藝術體操等運動由于存在一定的藝術性，自然可以構成作品，但除此以外的其他體育表達若欲尋求著作權法保護，則難以觸及門檻。因此，要從民間體育的特性著手，我國的民間體育項目往往更傾向于表演，而非對抗競技，因此對于以表演為主的民間體育表達，可以賦予表演者權的保護。

特殊情形之二為民間雜技。雜技藝術作品是我國的法定作品類型之一，但雜技的特性在于其更加注重技巧和操作，往往缺乏個性化的藝術展示，因此只有部分具備藝術化展示的雜技才能成為作品。但作品的“藝術性”是一個難以評價的元素，其具有抽象性和主觀性，因此在實務當中，雜技藝術作品的藝術性評價標準往往是最低限度的“令人產(chǎn)生精神上的愉悅”。因此對“藝術性”“審美價值”等的判斷，僅是對“獨創(chuàng)性”的深化解讀，其并不能成為一個單獨的作品構成要件[1]。從邏輯上來講，民間文學藝術表達是民間文學藝術作品的外延，如果將藝術性作為民間文學藝術表達的標準，則會顛覆這一邏輯，因此只要著眼于民間文學藝術表達的族群性和傳承性，在這基礎上進行表演的民間雜技，即可以表演者權進行保護。

3.2 民間文學藝術表達表演者權的歸屬

表演者權作為一種知識產(chǎn)權，同樣應當具備人身性和財產(chǎn)性的復合結構，但由于我國立法上的模糊，表演者是否擁有表明身份權和防止歪曲篡改權存在一定的爭議。表演者擁有財產(chǎn)權是毋庸置疑的，但表演者財產(chǎn)權存在一定的復雜性，對于其權利的歸屬，需要進行場景式的判別。

第一種場景是權利在集體性質(zhì)的表演活動中的分配問題。表演者的集體在立法語言上被稱為“演出單位”，但將演出單位等同于表演者存在很大的問題。首先是概念邏輯上的不兼容。表演這一行為的實施是由具體的自然人實施的，而表演單位卻是法人，其自身不具備進行事實上表演的能力。其次是與表演者權利體系的不兼容。表演者權作為一種人身性與財產(chǎn)性兼具的復合型權利，其人身性只能由自然人享有，演出單位作為法人不具備該權利的人格特征。需要明確的是，這種認定是由于立法的時代局限性，《中華人民共和國著作權法實施條例》出臺時，我國仍遺留著一批國有性質(zhì)的演出團體，因此通過這樣的認定來保護其經(jīng)濟權益[2]。但隨著市場經(jīng)濟發(fā)展到了一定的高度，在新修訂的著作權法中已經(jīng)對其進行了修改，將其替換為職務性表演。但民間文學藝術表達存在一個特征，在集體性質(zhì)的表演中，各演出人員更類似于以合作的形式進行而非團體組織的職務行為。因此，在著作權法的后續(xù)發(fā)展中，應當為民間文學藝術表達表演者提供合作、委托等形式的權利分配模板。

第二種場景是權利在視聽作品中的歸屬問題。法律并沒有明確規(guī)定對含有其表演的視聽作品表演者能否對其享有財產(chǎn)權，但在實務中通常認為視聽作品的表演者財產(chǎn)權被合同所約定的報酬請求權代替。在學術討論中，有學者認為可以為視聽作品的主要表演者設置分享收益權[3]。但主要表演者的認定存在操作性的困難，難以找到統(tǒng)一的標準。新著作權法確立了當事人約定在不同類型視聽作品權利歸屬中的不同效力[4]。因此，可以參照這種根據(jù)作品類型約定利益分配的方案適用到民間文學藝術表達表演者權利分配中，從而解決立法上的爭議。

4 結語

我國擁有豐富的民間文學藝術積累，但由于法律框架的不完整而遭受巨大的沖擊。因此，對未來民間文學藝術表達的保護，應著重考慮私法領域的工作。以民間文學藝術表達的表演性特征為切入點，順應當今世界的“鄰接權擴張”趨勢，在更大程度上保護民間文學藝術表達。

參考文獻：

[1] 熊文聰.作品“獨創(chuàng)性”概念的法經(jīng)濟分析[J].交大法學，2015（4）：136-139.

[2] 王遷.《著作權法》修改：關鍵條款的解讀與分析（下）[J].知識產(chǎn)權，2021（2）：25.

[3] 熊文聰.論著作權法中的“表演”與“表演者”[J].法商研究，2016（6）：186.

[4] 王遷.論視聽作品的范圍及權利歸屬[J].中外法學，2021（3）：675.

作者簡介：李文藝（1998—），男，貴州黔東南人，碩士在讀，研究方向：民商法學。