元宇宙空間著作權合理使用制度的困境與出路

袁鋒

關鍵詞：元宇宙 轉換性使用 文本和數據挖掘 短視頻 游戲直播 目的性轉換

中圖分類號：DF523 文獻標識碼：A 文章編號：1674-4039-（2022）02-0044-57

一、問題的引出

2021年在技術和產業領域中最火爆和備受追捧的概念莫過于“元宇宙”（Metaverse）。盡管當前對元宇宙并沒有權威、統一的定義，但對元宇宙概念的起源已形成廣泛共識。1992年尼爾·斯蒂芬森在科幻小說《雪崩》中描繪了“Metaverse”圖景（漢譯本譯為“超元域”），即“依托數字化技術的發展形成了一個既平行于、又獨立和映射于現實世界的虛擬空間，在現實世界彼此隔絕的人們可以通過各自的‘虛擬身份，在這一虛擬空間中進行社交、娛樂、交易”。〔1〕之后隨著“元宇宙”技術集群快速發展和成熟以及全球新冠肺炎疫情下“虛擬經濟”（或稱為“宅經濟”）的迅猛發展，“元宇宙”概念迅速爆紅。〔2〕

但當前語境下的“元宇宙”概念已經超越了1992年尼爾·斯蒂芬森所初設的含義，其基本內涵是整合網絡及運算技術、人工智能技術、電子游戲技術、交互技術（網絡直播、VR、AR、MR等）、區塊鏈技術、物聯網技術等六大支撐技術形成的新型虛實相融的互聯網應用和社會形態，〔3〕通過為用戶提供沉浸式體驗、跨虛實交互、開放式編輯及去中心化交易，實現虛擬世界和現實世界在身份系統、社交系統、經濟系統等多層面的融合與轉化。〔4〕其主要特征包括以下幾個層次：（1）用戶在虛擬空間擁有并經營虛擬身份;（2）社交功能（多維社交）;（3）多元化，用戶創作的能量和價值被極大釋放，使得用戶創作和文化日益多元化;（4）娛樂、工作的沉浸式體驗;（5）低延遲，元宇宙中一切都是同時發生的;（6）隨時隨地性，用戶能夠隨時隨地比較容易地進入元宇宙的世界;（7）經濟系統，用戶能夠在其中進行生產和消費活動;（8）包含虛擬文明。〔5〕

目前，元宇宙仍處于行業發展的初級階段，無論是底層技術還是應用場景，與未來的成熟形態相比仍有較大差距。但國內外的科技產業巨頭，包括Facebook、微軟、Roblox公司、GREE、字節跳動等都一致認為其屬于未來互聯網發展的新方向，也是未來數字經濟創新和產業鏈的新疆域，紛紛全力布局元宇宙。〔6〕與此同時，韓國、日本等國政府部門也開始積極部署元宇宙發展戰略，試圖占領全球元宇宙發展的制高點。〔7〕元宇宙行業如火如荼的發展態勢，勢必會引發一系列新型法律問題（例如，數據安全、平臺監管、稅收征管等），尤其體現在著作權領域，對此有必要進行前瞻性研究。美國著名版權專家保羅·戈斯丁曾言：“版權乃技術之子。”〔8〕元宇宙本質上是對現實世界的虛擬化、數字化過程，會帶來社會各個領域的數字化發展。由此導致的必然結果是數字化創作、利用和傳播作品的形式日益復雜和多樣化，用戶創作和利用作品也將日益多元化，紛至沓來的是愈加復雜的版權利益糾紛。當前，雖然是元宇宙行業發展的初級階段，但支撐元宇宙行業發展的網絡及運算技術、電子游戲技術、交互技術等技術集群，在數字化利用作品過程中早已引發各類新型版權糾紛。元宇宙發展會對傳統著作權制度帶來新的沖擊和詰問，突出體現在以下三類著作權糾紛：

第一類問題為文本與數據挖掘（Text8and Data Mining，以下簡稱TDM）技術所引發的版權爭議。在元宇宙空間下運用TDM技術，從海量數據中發掘有用信息文本和數據，不但會成為數據產業乃至科技創新的重要支撐，而且能在加強知識傳播與利用的同時帶來極高的經濟效用。〔9〕從TDM的技術原理來看，相關主體通過獲取紙質復制件或數字化內容，擷取內容而形成可挖掘的復制件內容并經對格式的適當調整后存入數據庫，進而對數據庫的數據進行分析利用，形成可視化成果。這就涉及對一些構成作品的文本和數據未經許可的使用，當前國內外也爆發了一系列相關著作權糾紛。例如荷蘭的“安妮·弗蘭克日記案”、〔10〕美國的“Hathi Trust案”〔11〕與“谷歌圖書館案”〔12〕以及我國的“王莘訴谷歌案”。〔13〕第二類問題體現為網絡短視頻所引發的版權爭議。在元宇宙空間下作為用戶創作內容的集中社區——網絡短視頻行業會呈現爆炸式發展，大量網絡用戶或自媒體創作者在制作短視頻時，往往未經版權人許可而使用相關影視劇的內容，或者穿插個人對影視劇的評論和說明。當前實踐中也爆發了一系列相關糾紛，例如“《三生三世十里桃花》圖解電影案”〔14〕以及“谷阿莫《X分鐘帶你看完電影》系列短視頻糾紛案”。〔15〕第三類問題體現為網絡直播游戲所引發的版權爭議。在元宇宙空間下電子游戲技術和直播技術的日趨成熟會帶來游戲直播產業的全面和飛躍式發展，使游戲玩家或主播能夠真正突破實踐和空間的限制，面向廣大網絡群體開展游戲直播活動。然而，游戲玩家或主播往往未經游戲開發商的許可，對其享有版權的游戲畫面進行直播。實踐中也引發了相關糾紛，例如“耀宇訴斗魚案”〔16〕“騰訊訴今日頭條等三公司游戲直播案”〔17〕以及“夢幻西游直播案”〔18〕。

上述三類新型著作權案件是在元宇宙空間下數字化利用作品的折射和反映，但對于這三類問題，理論界和實務界存在重大分歧，甚至形成了截然相反的觀點。〔19〕這些分歧的根源在于：我國著作權合理使用制度的構造設計大多源于20世紀末期的《伯爾尼公約》和Trips條約規定，將合理使用情形予以非常具體地列舉。而我國著作權法第24條所明確列舉的12種情形似乎并不包含TDM、網絡短視頻改編和網絡游戲直播行為。受制于20世紀時代背景和技術條件的確立的合理使用制度，已經無法滿足當前的實踐需要，也無法跟上技術發展的步伐，對此應該適時進行理論和制度更新。本文認為，對于深陷技術藩籬的合理使用制度而言，肇始于美國并在司法實踐中日趨成熟的轉換性使用理論，可以成為解決這些新型疑難問題的關鍵。雖然我國法院為應對現實審判的需要已經開始嘗試適用這一理論，但在適用這一過程中存在不少誤區。盡管有學者對轉換性使用進行研究，但其或是僅對轉換性使用理論進行簡要介紹或闡述，〔20〕或是對轉換性使用的判斷和適用進行淺嘗輒止的嘗試，〔21〕尚未有學者對轉換性使用的具體判斷和適用進行細致分析。元宇宙語境下的法律敘事已經到來，元宇宙著作權理論和制度必須作出足夠的應對。雖然“學者并非算命先生，預言未來既非其所長，亦非其當為”，〔22〕但面對不間斷的變化，我們要作出選擇：或者對現實條件作出反應或者對未來可能發生的結果進行計劃。〔23〕對元宇宙空間著作權合理使用制度的問題，不是“依憑著蓍草和銅錢的占卜藝術”，〔24〕而是立足于對其技術發展趨勢的梳理和對當下種種現象作出合理解釋并進行前瞻性應對，這也是本文的立意所在。

二、轉換性使用的本質內涵

（一）轉換性使用的歷史淵源

美國著名的斯托里（Joseph Story）大法官在1841年的“Folsom? v. Marsh案”中，通過對英國早期判例的總結和分析，歸納出了判斷合理使用的多要素法，這些要素后來被美國1976年的版權法第107條吸收，演變成為美國合理使用判斷的“四要素”標準：使用的目的和性質;作品的性質;使用作品的數量和質量;使用行為對作品價值和潛在市場的影響。在美國合理使用制度創設初期，法院對各要素的理解并不一致，這造成了美國早期合理使用司法審判的混亂不堪。〔25〕

在此背景下，當時美國著名的萊瓦爾（Leval）法官從司法實踐零星散見的創造性使用原則中獲得啟示，首次提出了轉換性使用的概念，認為合理使用第一要素“使用的目的與性質”是合理使用判斷的重心。“版權制度的目標是為公眾利益刺激創作，而被訴侵權行為是否達到了這一目標，是其能否構成合理使用的極其重要的問題……簡單地判斷該行為是否正當是不夠的，更重要的是這種‘正當性有多強。”萊瓦爾法官深信，依據版權法的功利主義原則解釋合理使用制度，有助于構建一個適于司法實踐的，合理、實用的指導原則。他進一步提出：“判斷正當性應看被訴侵權行為是否、以及在多少程度上具有‘轉換性。此類使用必須與原作具有不同的目的或方式，并且具有創造性。對原作品的重新包裝或純粹復制難以達到這一標準，但如果被訴侵權行為對原作品添加了新的價值——如被引用內容作為原始材料，被轉換進了新信息、新美感、新思考和新理解之中——那么這正是合理使用原則為了社會利益而要保護的行為。”〔26〕萊瓦爾法官進一步舉例認為：“轉換性使用可以包括批評作品，揭示作者個性，證明事實，或者為了支持或反駁原作品中的觀點而對其進行概述。此外，戲仿、象征、美學展示等其他多種使用方式皆可屬于轉換性使用。”〔27〕

萊瓦爾法官所提出的的轉換性使用概念在1994年的“Campell案”中被美國聯邦最高法院采納，轉換性使用的內涵被界定為：“新作品并非為了取代原作品的功能，而是出于深層次的目的或不同的性質，向原作品中加入了新的東西，使其功能或目的得以轉變，并具有新表達、新含義、新信息。”主審此案的蘇特（Souter）法官高度評價“轉換性使用”理論，認為在版權的界限范圍內，合理使用原則保證了可自由呼吸的空間，而轉換性使用正位于該空間的中心位置。〔28〕自“Campell案”后，美國下級法院開始接納并適用轉換性使用理論。轉換性使用因素逐漸超越其他因素，成為美國合理使用司法判斷中的“黃金原則”。讓法院信服則可以構成轉換性使用，對于最終認定合理使用是至關重要的。〔29〕

（二）“內容性轉換使用”之辯

雖然萊瓦爾法官和美國聯邦最高法院在“Campell案”中提出了轉換性使用的內涵，但他們在定性中都采用了“不同目的”“新表達、新含義、新信息”等抽象術語。由此，理論界和實務界逐漸呈現出“目的性轉換”和“內容性轉換”兩種理解方式。但是“內容性轉換使用”一直是一個含混不清、備受爭議的問題，實有必要對其進行澄清。所謂“內容性轉換使用”指的是在不改變原作使用目的或功能的基礎上，僅對原作本身的文字、色彩、內涵等內容進行改造，也可以構成合理使用。

當前理論界和實務界支持“內容性轉換使用”的論據主要集中在以下兩個方面：一是美國司法實踐中發生的大量“挪用藝術”案證實了內容性轉換使用的存在。“挪用藝術”最典型的的案例是“Carious案”，審理此案的二審法院認為，原作所描述的是一種平靜祥和的藝術美感和內涵，而被告通過對原作的拼貼和重置，使其具有了粗狂、忙亂的新的美感和藝術內涵，因而形成了“新表達、新含義、新信息”，可以構成轉換性使用。〔30〕二是就比較法的視角而言，包括德國、西班牙、瑞士在內的著作權法都規定了自由使用規則。尤其是德國著作權法第24條所規定的“自由使用”被認為是內容性轉換使用的典型例子。〔31〕根據該條規定：“自由使用他人作品創作的獨立作品，不經被使用作品的作者同意而可以發表與利用。”〔32〕根據德國學者雷炳德教授對該條的解釋，自由使用的行為必須滿足兩個要件：一是使用者的勞動性投入必須是創造性的;二是被使用作品的獨創性隱含在新作品中，并且與新作品的獨創性相比已經黯然失色。雷炳德教授進一步指出，當文學作品、美術作品或聲音藝術作品轉化為三種當中的另外一種類型時可以構成自由使用，因為它們的精神內涵差別很大。〔33〕國內有學者據此舉例認為，有人根據他人以“晨曦”為主題的美術作品的視覺體驗和藝術內涵，衍生創作出了一首描述早晨愉悅歡快的、生動活潑的音樂作品，這種轉換性使用符合自由使用不構成著作權侵權。〔34〕

本文認為，僅對原作內容轉換的使用行為無法構成“轉換性使用”，上述論據都無法獲得成立。主要理由如下：首先，演繹權是一項重要的著作財產權，從演繹性使用的內涵上看，其與內容性轉換一樣都是對原作的內容安排和表現形式的一種“轉換”。內容性轉換使用所帶來的問題是：二次使用者必須對原作內容進行多少程度的創造性改造，才能在演繹權所控制的范圍之外另設一片為著作權所包容的合理使用？ 這也是學界和實務界產生爭議的癥結所在。答案是否定的。因為對原作內容的改造是作者演繹權所要控制的范圍，無論是理論上還是實際操作中，都無法在內容性轉換和演繹權之間確定一個客觀且可量化的標準。〔35〕

其次，“挪用藝術”類型案例最關鍵的問題在于：藝術作品表達的本質在于線條、色彩等因素的搭配，拼貼藝術家僅對原告的作品進行了剪輯和拼貼，并在局部進行簡單替換，增加了一些新的圖像。由此形成的拼貼畫仍然實質再現了原作本身的藝術美感，而沒有再以其他任何形式進行轉換。至于法院所認為藝術內涵和風格的變化，太過抽象和主觀，難以把握，也欠缺構成合理使用的正當性。〔36〕事實上，在“Hart v. Elec. Arts， Inc案”“Graham：v. Prince案”以及“Leibovitz案”中，法院皆認為，單純對原作美感和內涵改變的“挪用藝術”行為，不足以構成轉換性使用。〔37〕

最后，在德國著作權法中，“合理使用”制度與“自由使用”制度并不在一個范疇之內。“合理使用”是對已經構成著作權侵權行為的一種抗辯，而“自由使用”卻并不屬于實質性使用。如果說演繹權控制的是基于原作品的改編行為，那么自由使用所要控制的是脫離原作的重編行為。德國版權界將作品的獨創性表達區分為“外在形式”和“內在形式”兩類，“外在形式”就是作品的外在表達;而“內在形式”是指涉作品的綜合性成分，存在于構思論證及描述中的連續性和發展過程等作品內在結構中，如小說中的具體情節、主要人物關系及設置等。〔38〕自由使用的本質在于，原作品的各項要素（內在和外在形式）已經被完全獨立地重新改造過，使原作在新作中起到推動和激發靈感的作用。根據雷炳德教授以及國內學者對這一制度所作出的進一步解釋，由于文學作品、美術作品或聲音藝術作品之間的表達形式和精神內涵的差距，因而它們之間的相互轉換是可以構成自由使用的。

然而，這種解釋仍然存在兩個問題：其一，文學作品與美術作品之間的表達形式和精神內涵并非絕對無法融合。例如，根據古典名著《紅樓夢》繪制成一整套漫畫，盡管原作與新作之間的表現手法從文字到繪畫之間發生了根本變化，但小說《紅樓夢》中的基本故事情節仍然在漫畫當中得以實質性地再現。演繹作品的本質內涵在于既包含演繹者的獨創性成果，又保留了原作的基本表達。小說中《紅樓夢》的基本故事情節（也即德國學者所稱的“內在形式”）仍然屬于表達，用漫畫的表現手法實質上再現了小說中的表達，因而漫畫《紅樓夢》仍然是小說《紅樓夢》的演繹作品。其二，文學作品、美術作品或聲音藝術作品之間確實存在無法相融的情形，正如國內學者所舉的有人根據美術作品所呈現的意境而創作音樂作品的例子。再如，有人根據李白《靜夜思》而創作一幅畫，將詩中秋日夜晚，詩人于屋內抬頭望月所感之意境，在繪畫中予以呈現。由于演繹作品必須與原作具有實質性相似的表達，利用美術作品的意境創作音樂作品或者根據《靜夜思》意境創作美術作品不存在實質性相似之表達，它們的唯一相通之處在于思想、觀念和創意上的相似，因而此類作品無法構成原作的演繹作品。

正如前述學者所闡釋的，德國著作權法的“自由使用”制度是用來規制他人對原作思想、創意的借鑒，那么此類制度似乎并無存在之必要。因為著作權法只保護“表達”并不保護“思想”，思想的借鑒并不為著作權法所禁止。然而，在司法實踐當中，德國“自由使用”制度確實發揮了轉換性使用的功能。從“迪士尼案”“阿斯特里斯案”再到“Mattscheibe案”，德國法院利用“自由使用”制度處理了大量“滑稽模仿類”和“嘲諷性表演類”案件。但“滑稽模仿”和“嘲諷性表演”都不是純內容性轉換，而是內容性轉化和目的性轉換的結合體。正如德國法院在“Mattscheibe案”中所指出，對原作內容的借鑒或模仿必須實現嘲諷的目的，并且新作對原作相比還必須能夠為公眾所識別，存在足夠的內在距離。〔39〕雷炳德教授也承認，對他人作品以同樣目的進行仿制的行為會構成非自由使用行為。〔40〕綜上而言，無論是理論依據，還是立法和司法例證踐均表明，“內容性轉換使用”理念并不具備正當性，應該予以摒棄。

三、轉換性使用的界定規則

盡管當前理論界對于轉換性使用也存在一些批判，例如拉佩（Lape）教授和金斯伯格（Ginsburg）教授認為轉換性內涵太抽象，在客觀上不易判斷，具有很大的不確定性。〔41〕而本文以為，雖然轉換性使用理論在最初提出之時，不過是萊瓦爾法官將其所認為的、隱含在合理使用制度中的功利主義目標予以概念抽象而總結出的指導性原則，并非具體的確定性標準。但經過近30年的司法審判和理論積淀，轉換性使用理論的發展經歷了從抽象概念到具體內涵豐富、規則細化的蛻變。對轉換性使用的界定雖沒有“一刀切”的判斷方法，但還是可以結合著作權法的基本原理，通過對相關立法和司法判決的研究，歸納出較為明確、合理的界定規則。

本文先總結出轉換性使用界定的基礎分析框架：根據相關作品領域的假想普通理性公眾這一擬制主體觀之，如果被告使用作品的客觀目的或功能之一有助于實現著作權法所承認的社會公共利益價值，那么這種使用便可以構成轉換性使用。越有利于社會公共利益價值，其轉換性程度越高，其構成合理使用的可能性就越大（即便其可能對原作市場和價值產生一定影響，此時社會公共利益價值的保護位階優先于著作權人的利益價值）。如果被告使用的客觀目的或功能無法實現著作權法所承認的社會公共利益價值，但仍與原作使用目的或功能不同，此時仍認定其構成轉換性使用（屬于轉換性程度較低的使用），但最終是否構成合理使用，需要結合這一使用方式對原作市場和價值的影響來進行考量。下面本文對這一分析框架進行詳細闡釋：

（一）擬制主體的擇取：“相關作品領域的假想普通理性公眾”

轉換性使用判斷的邏輯前提是擬制主體的擇取，應該首先予以明晰。擬制主體的擇取是一種法律塑造的技術方法，即法律為實現相應的法價值而塑造出一個生動的理性人形象，法官在司法實踐中站在理性人視角來觀察其所為與所思，并以此作為參照解決個案的爭議問題。〔42〕在轉換性使用的界定中，涉及對文藝內容、價值和功能等主觀成分的判斷，因而存在擬制主體擇取的問題。理論界和實務界主要存在以下四種完全不同的擬制主體觀點：（1）相關文藝領域的專家;（2）使用者;（3）實際目標公眾;（4）假想理性公眾。〔43〕在審判實踐中，不同法官擇取不同擬制主體進行判決，甚至會得出截然相反的論斷。那么轉換性使用的判斷應該擇取何種擬制主體作為判斷基準呢？

通常而言，擬制主體的擇取應該綜合考量以下因素：（1）擬制主體的價值基礎。擬制主體標準的構建基于特定的價值判斷和取向，價值取向決定著擬制主體構建的具體方向。〔44〕（2）擬制主體所屬群體的范圍及認知水平。擬制主體的設置應該從相關領域中存在關聯性的特定人群中進行擇取，圍繞價值基礎及所要解決的問題確定相關人群對象。（3）擬制主體標準的實現成本。〔45〕

在轉換性使用判斷中，首先，就擬制主體擇取的價值基礎而言，由于合理使用制度是為了與廣泛的社會政策相協調，實現更高程度的公共利益價值而對專有權利進行限制。因而轉換性使用界定的根本性價值指引是公共利益，由此構建的擬制主體，其適用之效果必然指向相應價值的實現。無論是創造性的文化領域或其他領域，普通公眾都是公共利益價值的最佳代表。其次，就擬制主體所屬群體的范圍及認知水平而言，在轉換性使用判斷中，主體在特定的環境中對作品進行解釋，以理性認知作品是否構成轉換性使用，這必然要求主體對相關作品具有一定的熟悉度;并且不同類型的作品具有不同的讀者對象，其對作品的關注焦點并不相同，這就必然要求判斷轉換性使用應該區分不同作品領域，從作品的屬性來確定抽離的程度。其所確定的擬制主體應是相關作品領域中具備普通注意力和知識結構的、對相關作品領域較為熟悉的理性公眾，并非廣泛的普通公眾。正如商標混淆可能性判斷的擬制主體是相關商品或服務領域中的普通理性消費者。最后，就擬制主體標準的實現成本而言，在轉換性使用的判斷中，專家標準、使用者標準和實際公眾標準都存在實現成本較高的問題。一方面，文藝專家標準門檻過高，每個案件都要求法官以文藝專家的標準予以衡量成本過高且較難實現。另一方面，使用者目的由于具有私密性很難被人知悉，甚至有時使用者自身都無法清晰地表達其創作意圖，這相當于對解釋者賦予了一個非理性的、高認知的負擔。另外，實際目標受眾的認知無法輕易獲悉，對此需要耗費大量成本予以實證考察。因此，出于減少法院的主觀裁量和設置成本考慮，模擬現實所擬制的假想普通理性公眾是較為客觀且最易衡量的方式。

綜上所述，本文認為，“相關作品領域的假想普通理性公眾”無疑是衡量轉換性使用的最佳擬制主體，事實上這一標準也具備十分充實的判例支撐。美國司法實踐轉換性使用判斷中，通常所秉持的正是這一標準。例如在“Carious案”中，二審法院明確指出，二次創作是否構成轉換性使用時應該由藝術作品領域的普通理性公眾判斷，無論被告是否具有“轉換”的主觀目的。〔46〕此外，美國之外具有類似轉換性使用理念的國家地區也適用這一標準。例如， 在德國的“迪士尼爭議案”“阿斯特利斯案”和“Mattscheibe案”中，法院認為對自由使用的判斷，應以平均觀察者為標準，即要求對相關作品較為熟悉，具有一定鑒賞力和理解力的公眾進行判斷。〔47〕

（二）“目的性轉換使用”的判斷

有鑒于從內容上判斷轉換性使用存在客觀量化標準缺失的弊端，理論界和司法界逐漸將目光集中在“目的性轉換”的判斷上。事實上，之后一系列司法實踐的積累使其形成了較為合理和體系化的判斷方法，具體如下：

1.“目的性轉換”是一種客觀目的或功能的轉換

“目的性轉換”中的“目的”并非是使用者的主觀目的，而是利用客觀的標準對作品使用者的內心意圖和使用行為客觀效果的探究。這一客觀標準正是前文所論述的擬制主體：相關作品領域的假想理性公眾。在判斷是否構成“目的性轉換”時，法官應以相關作品領域的假想理性公眾為觀察標準，結合該作品的類型、性質來判斷使用該作品所通常具有的客觀目的或功能是否發生了轉換。被告使用原作內容是為了再現原作本身的功能和價值，還是將原作內容作為實現其目的或功能的一種手段或素材。例如在“Dr. Seuss Enterprises案”中，法院經審理后認定，被告雖然對原告作品的表達形式、內容進行了一定程度的轉換，但以相關公眾視之，被告并非出于對原作進行批判或評論的目的，而是利用原作吸引讀者，與原告創作目的一致，并不具有目的上的轉換性。

同時，被告對他人作品引用的“量”和“質”應與其所要轉換的客觀目的或功能相適應。缺乏功能或目的的轉換而引用的情形，是單純地向公眾呈現作品本身，容易導致新作與原作在市場上形成競爭。我國著作權法第24條第2款的“適當引用情形”便體現了這一點，其引用作品的比例應當與“介紹、評論和說明”目的相適應。例如常見的“滑稽模仿”類轉換使用是指為了對原作本身進行批判或諷刺而使用原作。為了實現這一目的，有時候需要對原作本身進行大量引用甚至是核心內容的引用，由此使得讀者識別原作與新作的區別，進而達到樹立靶子、對原作諷刺的效果。〔48〕

2.“?目的性轉換”的兩種類型

“目的性轉換”實質上包括兩種類型：一種是不但對原作進行了改編，而且實現了不同的目的或功能。換言之，是“內容性轉換”和“目的性轉換”的結合體。這可以說是轉換性使用最早的雛形。無論是萊瓦爾法官的觀點還是“Campell案”的判決都重點突出這一類型。典型類型就是“滑稽模仿”和“嘲諷性表演”，它們本質上都是對原作的一種特殊形式的改編，意在實現對原作或其他議題的批判或諷刺。另一種是為實現不同的目的或功能，而對原作內容進行原封不動地利用。換言之，是“純目的性轉換”。此類轉換性使用是隨著司法實踐的積累所衍生出來的新型轉換性使用，尤其體現在新技術類型案件當中。例如在“Field案”中，網頁快照對原作內容的完整復制，可以實現便利用戶對比新舊網頁的功能，同時利用網頁快照高亮的關鍵詞也有助于實現快速定位信息的功能，因而可以構成“轉換性使用”。〔49〕

3.“?目的性轉換”的程度判斷

對目的性轉換的認定絕非明確的“是非”判斷問題，而是一種程度判斷。原被告雙方對作品的使用往往都具有多種目的，并且可能存在重疊之處。在對目的性轉換進行認定時，法院應以相關作品領域的普通理性公眾為觀察標準，仔細量度被告使用作品的客觀目的或功能是否有助于實現著作權法所承認的公共利益價值。越有助于實現公共利益價值，其轉換性程度越高。因此，著作法所承認的公共利益價值是判斷轉換性程度的關鍵。〔50〕在“Monge v? Maya Magazines案”中，法院也明確指出，二次使用應該有不同于原作的目的且有利于實現公共利益，這才是版權法所鼓勵的合理使用形態。〔51〕

公共利益是一個十分抽象與高度概括的語詞，并且著作權法因其自身法律屬性的限制，也無法承擔所有公共利益的使命。問題在于哪些公共利益屬于著作權合理使用制度所應該包容和承認的內容。關于合理使用下的“公共利益目的”概念的界定應適當且具備相當程度的合理性，不宜過大或過小，以免打破著作權法內部平衡的框架體系和利益關系。邏輯學提示我們，在對某類事物缺乏深入了解，無法抓住其本質要領時，往往難以對該事物作出明確定性。在此種情況下，只能通過描述來寬泛地解釋說明此事物。〔52〕據此，面對公共利益的內涵較難把握的情況下，一個較為可行的路徑就是通過對立法和司法判例的總結歸納，對著作權法所應涵蓋的公共利益作具體的列舉和概括。

美國版權法第107條規定合理使用四要素之前，闡明了“批評、評論、新聞報道、教學、學術或研究等”六種法定目的。英國版權法也對其合理使用進行目的上的限定：一是研究、學習;二是批判、評論;三是時事報道。此外，日本、韓國等國著作權法也作出了類似規定。〔53〕我國著作權法和德國著作權法還把保障殘疾人、國家機關執行公務等情形列入公共利益范圍。可見為各國著作權法所公認的“公共利益”目的包括：批評、評論、新聞報道、教學、研究、保障殘疾人、國家機關執行公務等情形。2019年歐盟最新的數字單一市場版權指令（以下簡稱為歐盟2019年指令）還把“保護文化遺產”列入公共利益。〔54〕在司法實踐中逐漸累積起來的公共利益還包括保存歷史文化的歸檔、拍攝紀錄片等。〔55〕在新技術類型案件中，法院將網頁快照、縮略圖認定為合理使用，是因為這些新技術使用行為有利于提供信息定位功能。而在“Connectix Corp案”等一系列涉及軟件的版權爭議中，法院認定被告對他人軟件的復制、使用行為可以構成合理使用，是因為這些技術使用行為有利于促進新軟件的開發和創新。〔56〕可見，新技術行為如果有助于提供信息定位功能以及促進新軟件的開發和創新，也屬于著作權法所承認的公共利益范疇。

綜上所述，本文以為，目的性轉換包含的公共利益價值是具有功利主義的開放體系，但也并非無所限制，應通過司法判例和法律解釋來明確其范圍。當前，各國司法判例和立法通常承認的公共利益的特征在于，與公眾參與社會民主生活、從事學術研究和科學教育的自由相適應，其范圍包括而不限于：批評、評論、新聞報道、教學、研究、保障殘疾人、國家機關執行公務、保護文化遺產、保存歷史文化的歸檔、拍攝紀錄片、有利于提供信息定位功能、促進新軟件的開發和創新。這一目的范圍也將伴隨著各國著作權立法的改進和司法實踐的累積而逐漸豐富和完善。事實上，從比較法的視野來看，一些國家和地區的著作權法規定已經體現了類似特征。例如，韓國著作權法第28條規定：“在新聞報道、批判、教育、研究等合理范圍內，可以以符合合理慣例的方式引用已發表的作品。”這些國家和地區通過“其他正當目的之必要”“等合理范圍”等類似用語，不但對目的范圍進行了靈活性擴大，而且對目的正當性也進行了合理限制。

（三）明晰轉換性使用與原作市場的關系

在認定合理使用時，一個非常重要的考量要素就是被告行為是否會對原作市場和價值造成實質性損害。我國著作權法從《伯爾尼公約》和Trips條約所承繼而來的合理使用認定的“三步檢驗標準”中，“不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益”，便是防止對作者經濟利益造成不當損害。美國合理使用判斷第四要素“使用對原作市場或價值的影響”也是基于這一考慮。美國司法實踐中通過大量判例的積累，對市場因素的判斷形成了較為合理的判斷規則。其要求法院一方面考慮使用行為是否會對原作的市場造成實質替代;另一方面也要考量當被告的行為變成在社會上廣泛存在的行為時，是否會對原作的“潛在市場或價值”造成實質性影響，進而極大影響了原著作權人的創作動力。〔57〕

對于轉換性使用而言，其轉換性程度越高，一般情況下對原作市場和價值產生的影響越小，越有可能構成合理使用。這是因為轉換性程度越高，其與被使用作品的預期功能與目的重合的可能性就越小，原版權人對新使用市場的貢獻度也越低，原作也不會因為轉換性使用而喪失其目標受眾，進而影響版權人的正常使用以及其通過許可作品獲得的經濟利益。高程度轉換性使用行為還可能催生獨立的客戶群體，屬于版權人合理預期之外的市場，對該市場的喪失也不會影響原著作權人創作的動力。正如在“Davis v. Gap，+Inc.案”中，第二巡回法院指出轉換性使用與原作品創作時原定的用途和使用方式不同，原作品的目標客戶群體與新作應該進行區分。〔58〕但是在一定情況下，轉換性使用也可能對原作市場和價值產生一定的影響，此時應當分情況討論：一方面，正如前文所述，如果一種使用方式越有助于實現著作權法所承認的公共利益價值，其轉換性程度越高，那么此時公共利益價值的保護位階優先于著作權人的利益價值，認定其構成合理使用。正如在“Bill Graham Archives案”中，法院認為版權人的使用方式并不排除對原作市場造成影響的可能，但由于其所實現的公共利益價值高于著作人的利益價值，應當認定其構成合理使用。〔59〕另一方面，如果一種使用方式的客觀目的或功能無法實現著作權法所承認的公共利益價值，但仍與原作不同，那么其可以構成轉換性程度較低的轉換性使用，此時由于不存在利益價值保護位階的問題，應當結合其對著作權人市場和價值的影響來認定是否構成合理使用。例如在“Harry&Potter案”中，被告未經許可使用了羅琳《哈利波特》小說的內容來制作閱讀指導手冊，不可否認其具有一定程度的轉換性，具有檢索和指引讀者閱讀的客觀功能，可以幫助讀者梳理人物關系和快速了解作品內容，但這種使用轉換性程度較低，并且會對原作的潛在市場和價值產生影響，最終二審法院不認定其構成合理使用。〔60〕

四、轉換性使用界定規則對新型著作權案件的適用

由于轉換性使用的重要價值，以及日益復雜的實踐形勢，我國法院早就利用不同方式靈活借鑒和適用“轉換性適用”理論。一種方式是將轉換性使用納入我國著作權法第24條第2款的“適當引用情形”，也即“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發表的作品”。〔61〕另一種方式是直接引用美國“轉換性使用”的理念。〔62〕這一方面說明我國具有適用轉換性使用理論的基礎和需求，但同時也暴露出了我國法院在適用轉換性使用的局限性和問題，〔63〕這也凸顯了本文對轉換性使用界定規則研究的必要性和價值。這一界定規則是否妥當，也須由其具體適用予以評估。下文將以元宇宙空間下備受爭議的文本和數據挖掘問題、短視頻侵權問題以及網絡游戲直播侵權問題為例，來討論轉換性使用界定規則的具體適用。

（一）轉換性使用界定規則對文本和數據挖掘問題的適用

TDM是指從計算機中讀取大量的文本數據，獲取信息和知識的過程。從TDM的工作原理來看，需要對海量的文本、數據進行復制，將復制提取的結果轉換為計算機可識別、處理的數據形式，再按照特定的程序方法進行分類、比較、解析，形成具有利用價值的報告。〔64〕在此過程中獲得的文本數據還可能被進一步傳播、改編。這些文本和數據很多是受著作權法保護的作品，因此單從TDM的技術過程來看，文本數據與挖掘會涉及對作品未經許可的復制、改編和傳播，由此引發了一系列著作權糾紛。為了解決TDM所帶來的著作權保護困境，英國、法國、日本等國家紛紛通過修改合理使用制度對其進行規制。〔65〕

由于TDM的重要意義和價值，TDM目前已在社會科學、自然科學以及人文科學的研究，以及搜索引擎、商務智能、新聞媒體等眾多領域廣泛應用。本文結合TDM使用領域和目的將其大致分為三種類型：一是科學研究目的型TDM。比較典型的例子是數字圖書館計劃，也即對圖書館的紙質圖書進行整體掃描，將紙質圖書包含的信息都轉換成可識別的電子圖書數據，并對其進行分類整理形成數字圖書的數據庫。二是純商業目的型TDM。即一些企業為生產產品或從事相關經營活動，運用文本與數字挖掘技術，未經許可對他人作品進行利用，其所生產產品或從事相關經營活動并沒有公共利益的功能。例如在美國的“TVEyes案”中，被告TVEyes利用TDM技術將他人大量享有版權的影視節目制成了可搜索內容的數據庫，訂閱用戶能夠根據搜索功能尋求其所需的影視節目。〔66〕三是其他目的型TDM。TDM除了在科學研究方面的重要性外， 現在一些機構還基于各種目的在各種行業中來使用TDM，包括政府服務、新應用程序和技術的開發。《海牙宣言》中還提到將TDM運用于及公共健康風險評估、預警與決策、重大災害的預警與防范、食品安全監管以及生物與制藥領域。〔67〕因此，對文本和數據挖掘問題的分析，應該結合不同類型對其進行具體情況具體分析。

就科學研究目的型TDM而言，以相關作品領域的假想普通理性公眾觀之，由于其使用目的是著作權法所承認的科學研究這一社會公共利益目的，可以構成較高程度的轉換性使用。正如在美國的“Hathi&Trust&案”與“谷歌圖書館案”中，谷歌公司均使用了文本數據挖掘技術，對原作進行完整的數字化復制和利用。但其提供的搜索和片段瀏覽功能是為了方便用戶搜索其感興趣的書籍，提高用戶檢索圖書的效率，同時也利于保存古老文集，有助于學術研究，有益于社會公眾，因而具有高度轉換性而不構成侵權。〔68〕也正是基于此，歐盟2019年指令第3條明確規定科學研究目的型的TDM適用著作權法的限制與例外規定。德國著作權法第60（d）條〔69〕和法國知識產權法典第L122-5條第（10）款〔70〕都明確規定“科學研究”“公共研究”的TDM適用限制與例外規定。

就純商業目的型TDM而言，由于其使用目的或功能與原作相同，僅具有單純的商業目的，無法實現公共利益目的或功能，不能構成轉換性使用。并且由于相同的商業目的，通常而言具有相同的競爭關系，TDM的使用會對原作的市場和價值產生影響，無法構成合理使用。例如在“TVEyes案”中，法院認為被告利用TDM構建的數據庫使得用戶可以通過搜索查看到大量享有版權的影視節目片段，具有與原告相同的商業目的，其本質仍然是利用原作的價值和美感，無法構成轉換性使用。并且這種使用方式可能導致被告成為原告網站的替代品，將剝奪原告公司的相關利益，最終認定其無法構成合理使用。〔71〕

爭議較大的是第三種類型的TDM，從現有立法來看，德國、法國等國對TDM的規定采取的是比較嚴格的標準，不但要求TDM的主體為研究機構，而且要求TDM的目的僅限于“科學研究目的”。而日本等國則采取了較為寬容的態度，其不但未對主體進行要求，而且也未對TDM目的進行嚴格限制。〔72〕上述各國規定的不同，一方面是各國TDM產業發展政策和利益平衡的產物;另一方面是各國合理使用制度的差異所致。本文認為，由于TDM是當前數字圖書館、人工智能、數據庫、商務智能等創新產業發展的重要技術，也是元宇宙空間下數字經濟的重要方向，著作權法不應成為限制這些產業和經濟發展的枷鎖，因此無需將TDM$過于嚴格地限于“科學研究目的”，也無需將TDM的主體限定于研究機構。根據前文所總結的轉換性使用規則，只要TDM的使用目的符合著作權法所承認的保障殘疾人、國家機關執行公務、保護文化遺產等公共利益價值目的，那么其仍然可以構成轉換性使用。

（二）轉換性使用界定規則對短視頻侵權問題的適用

實踐中短視頻主要呈現為以下幾種類型：一是速看類短視頻，其本質特征在于對于影視劇進行濃縮，方便用戶短時間內獲悉影視劇的劇情和畫面，并沒有任何改編和評論;二是解讀類短視頻，其本質特征在于對相關影視劇分析劇情，解釋伏筆，幫助觀眾理解較為復雜的劇情;三是自媒體評論類短視頻，也即前文所述的谷歌莫創作的短視頻，其本質特征在于自媒體自身通過對影視劇本身的引用，對影視劇本身或其他議題進行惡搞或評論;四是用戶對影視游戲混剪、鬼畜類短視頻，也即一些粉絲或用戶對喜歡的影視、游戲作品進行利用和剪輯，有些僅是單純的畫面的展示，有些則會穿插相應的惡搞或評論。因而對短視頻侵權案件的分析，應該結合不同類型的短視頻進行具體情況具體分析。

首先，就速看類短視頻和解讀類短視頻而言，以理性的短視頻受眾觀之，其對影視劇劇情或畫面的引用是為了方便用戶短時間內獲悉劇情或對劇情本身進行解讀，并無任何介紹、評論或說明問題的目的，也無任何其他公共利益的目的，因而不構成轉換性使用，同時還可能對原作市場產生實質性替代。在北京互聯網法院判決的全國首例“《三生三世十里桃花》圖解電影案”中，原告訴稱被告使用“圖解電影”軟件對其享有著作權的電視劇《三生三世十里桃花》制作成連續圖集并通過網絡向公眾傳播，侵犯了其對影視劇享有的信息網絡傳播權。法院經審理后認為：“本案中，涉案集目的并非介紹或評論，而是迎合用戶在短時間內獲悉劇情、主要畫面內容的需求，故不屬于合理引用”，并且“提供圖片集的行為對涉案劇集起到了實質性替代作用， 影響了作品的正常使用”“由于替代效應的發生，本應由權利人享有的相應市場份額將被對圖片集的訪問行為所占據”。〔73〕

其次，就自媒體評論類短視頻和用戶對影視游戲混剪、鬼畜類短視頻而言，如果自媒體和用戶對他人影視、游戲的利用，就理性的短視頻受眾觀之，是為了實現對原作或政治、經濟等議題批判或諷刺，若其引用比例符合該目的需要，便可能構成“滑稽模仿”或“嘲諷性表演”類轉換性使用。以谷阿莫創作的“5分鐘看完《西游伏妖篇》”的短視頻作為例，谷阿莫創作的短視頻中，通過對原作大量電影片段的剪輯和使用，同時添附其幽默風趣的評論和諷刺。谷阿莫雖然使用了原作大量電影片段，但這是谷阿莫實現其滑稽模仿目的所需。〔74〕

如果自媒體和用戶對他人影視、游戲的利用僅僅是對原作畫面、音樂的展示，而沒有任何批判或評論，或者超出了其批判、評論的目的大幅度引用原作，那么此類行為并不構成轉換性使用，存在侵權的風險。例如一些粉絲為了表達其對影視劇或游戲的喜愛，援引了大量原作的畫面和音樂內容，同時在視頻中穿插如何喜歡原作的評論。雖然其制作的短視頻十分精美足以構成原作的改編作品，但此類行為難言具有轉換性。再如自由創作者胡戈曾因其創作的惡搞和諷刺《無極》電影的短視頻《一個饅頭引發的血案》而引發著作權爭議。在胡戈事件中，《一個饅頭引發的血案》視頻中存在不少對《無極》進行諷刺性模仿的內容，但就整體而言，《一個饅頭引發的血案》對《無極》作品本身的批判或諷刺卻沒有占據太多比例，胡戈引用了大段與其所要批判或評論無關的內容，這使得沒看過《無極》的用戶也能通過該短視頻了解原作的基本故事情節，實際上起到了對原作的實質性替代作用。

（三）轉換性使用界定規則對游戲直播侵權問題的適用

首先，網絡游戲直播轉換性使用的判斷，應該擇取網絡游戲的理性受眾為擬制主體。這一理性受眾并非泛指所有普通公眾，而僅指網絡游戲的玩家、游戲開發者和游戲運營商等與網絡游戲有關的目標受眾，他們對網絡游戲有一定的鑒賞力和理解力，應該將他們作為判斷基準。正如在之前備受爭議的“英雄血戰游戲著作權侵權案”中，法院明確指出，作品獨創性的判斷主體應當是“一般觀察者”，而在本案中，“一般觀察者”的檢驗標準“應當與網絡游戲所涉及的游戲玩家、游戲開發者、游戲運營商等相關，即應當重點從網絡游戲所針對的受眾的角度判斷”。〔75〕

其次，網絡游戲直播可以構成較低程度的轉換性使用。雖然游戲直播的確可以將游戲畫面展現給觀眾，讓觀眾欣賞到游戲畫面的美感，然而這并非直播游戲的主要目的和功能。就網絡游戲的理性受眾觀之，網絡游戲區別于其他娛樂方式最重要的方面在于，其提供的交互式體驗。游戲的本質也就在于這種操作的自由性、互動性。〔76〕而玩家或游戲主播進行游戲直播的目的是向用戶展示其高超技巧所帶來的游戲成就，向觀眾分享喜悅，并獲取滿足感。游戲受眾觀看游戲直播本身也不是為了觀看游戲畫面，而是更直觀地學習游戲技巧、欣賞戰果。因而就網絡游戲的理性受眾觀之，游戲直播無法代替游戲本身的游玩功能，與原作相比具有不同目的和功能，但由于這一功能并不涉及前文所述的社會公共利益，因而轉換性程度較低。

由于網絡游戲直播的轉換性程度較低，是否構成合理使用需要結合網絡游戲直播是否會對游戲作品的市場和價值產生影響進行判斷。市場和價值影響要求法院考慮使用行為是否會對原作的市場造成實質替代。網絡游戲直播本質上不會損害和取代當前游戲著作權人的市場利益。相反，游戲直播對游戲銷售市場具有宣傳作用。美國2016年的相關調查顯示，有大部分玩家通過游戲直播來認識某一款游戲;且有大約69%的玩家會購買或下載某游戲，是因為在網上觀看過某人玩這款游戲。〔77〕市場和價值影響也要求法院考量當被告的行為是否會對原作的“潛在市場或價值”造成實質性影響。〔78〕“潛在市場或價值”通常指的是“傳統意義上、合理的、很可能發展起來的”市場，應該結合作品創作時期的市場和技術條件進行考量。〔79〕早在十多年前，就有通過電視頻道對游戲進行直播的產業，但未見游戲開發商對此進行收費或產生爭議， 這就充分說明游戲直播并非游戲開發商所預期的潛在市場。〔80〕當前游戲開發商之所以向網絡游戲直播主張權利，最根本的原因是網絡游戲直播蘊含眾多用戶流量和巨大的商業利益。綜上所述，本文認為，游戲直播具備較低程度的轉換性，但對原作市場和價值影響較小，因而可以構成合理使用。

余論：轉換性使用規則本土化適用的解釋路徑

“元宇宙將成為平行于現實世界的人類第二空間”， 為人類社會實現數字化轉型提供了新的路徑，作品使用方式和渠道將日益多樣和廣泛化，其帶來的結果必然是重構合理使用的利益關系，重塑合理使用理論的認知，構建更具開放性和靈活性的合理使用制度。肇始于美國的轉換性使用理論，由于其靈活性和包容性，對深陷各種新型疑難問題藩籬的版權制度而言，無疑是當前最為妥適的解決路徑，并不斷被各國所借鑒和引入。我國法院為應對日益復雜的實踐形勢，早就利用不同方式靈活借鑒和適用轉換性適用理論，這也充分說明了我國當前具備適用轉換性使用的基礎和空間。事實上，伴隨著最新修訂的著作權法于2021年6月開始實施， 轉換性使用規則在我國的本土化適用路徑已經被徹底打開。

理論界和實務界一般認為，我國著作權法合理使用條款的第24條第（2）項規定的“介紹、評論某一作品或者說明某一問題”已經為法院適用“轉換性使用”理論提供了足夠的解釋空間。然而它難以囊括所有的、正當合理的，“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題”的轉換性使用行為，也無法包含其他非基于“介紹、評論某一作品或者說明某一問題”目的的“轉換性使用”行為。而新修訂的著作權法改變了這一現狀，第24條在明確列舉12種情形之外增設了一般性條款，也即“法律、行政法規規定的其他情形”， 這就使我國封閉式列舉的合理使用規定向開放性轉變， 法院在司法實踐當中適用“轉換性使用”理論更加有據可循。法院在司法實踐當中可以結合第24條（2）項和（13）項規定，適用類推解釋的法律方法將“介紹、評論某一作品或者說明某一問題”之外的其他合理的、符合著作權法所承認的公共利益目的也納入合理使用的范圍。為應對元宇宙空間下新型使用行為所帶來的愈加復雜的問題與挑戰，應當更加開放和靈活地對本國合理使用制度進行解釋和適用。事實上，這不僅是我國所面臨的獨有問題，近年來，包括日本、加拿大、英國等在內的許多國家為應對新技術的挑戰，都對合理使用制度進行了一定程度的修葺和完善。