《民法典》視野下探望權屬性探析

摘 要：《民法典》實施以來，探望權作為婚姻家庭編中調整親子關系的重要權利備受矚目。目前正值我國《民法典》實施之初，探望權制度的實施與發展是保護非常態婚姻家庭狀態下親子關系的重要法律制度。探究探望權的屬性對探望權制度的發展具有不容小覷的理論價值。立足于民事權利的理論基礎，重新審視探望權的概念及其特征，闡釋探望權在我國民事權利體系中的地位，辨明探望權與親權、探望權與監護權的關系并揭示出探望權的權利屬性，以期較為全面地展現出探望權設立的理論根基。

關鍵詞：身份權;專屬權;身份權請求權;親權

中圖分類號：DF552? 文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2022.03.03 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

近年來，世界各國紛紛建立并完善親權法律制度，并逐漸將“子女最佳利益”作為親權法的基本原則。探望權存在于婚姻家庭法領域，它對于切實地保護非常態婚姻家庭尤其是離婚家庭中未成年子女的合法權益起著不可替代的作用。然而，現代意義上的探望權法律制度并不是我國的本土法律產物。2001年，探望權制度首次在《中華人民共和國婚姻法（2001年修正）》（以下簡稱《婚姻法》）中正式設立。2020年，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）婚姻家庭編第1086條規定了探望權制度，這是我國婚姻家庭立法的一大進步。但是相比世界其他國家的探望權制度，我國探望權制度的立法較晚，學術界對探望權的理論研究仍停留在“淺嘗輒止”的層面，該問題在立法和理論研究層面存在滯后性和局限性。因此，我們應當對探望權的理論研究給予足夠的重視，只有深入探望權的本質才能深刻地把握探望權制度的本旨。探析探望權屬性定位對于我國全面地構建探望權制度體系具有重要的理論意義。毋庸置疑，法律制度的完善非一朝一夕之功。因此，需要我們堅持不懈地對探望權理論進行潛心地鉆研：以實踐經驗促進學術研究，以學術研究推動立法發展，以促進我國的探望權制度日趨成熟。由此可見，探望權理論的發展對于我國形成理念先進、制度完備、立法科學的探望權制度體系舉足輕重。

一、探望權之轉型：重新審視探望權的概念及特征

眾所周知，探望權制度最初起源于英美法系，被認為是現代親權的法律產物。隨著世界各國親屬法的發展，探望權已被世界絕大多數國家的法律予以明確規定。到目前為止，世界各國各地區對于探望權的稱謂[美國、加拿大、法國、巴西稱為“探視權”，德國稱為人身“交往權”，俄羅斯稱為“交往權”，韓國稱為“探望權”，日本稱為“見面交流權”等。]各不相同。我國臺灣稱為“會面交往權”，我國香港稱為“探視權”，我國澳門稱為“探訪權”，祖國大陸稱為“探望權”。概括而言，各國各地區雖因其各自的政治背景、經濟發展、文化傳統、自然地域等不同而對于探望權的稱謂表述有所差異，但對探望權規定的必要性已達成共識，已逐漸確立探望權制度并使探望權規定不斷地變化。與此同時，因社會時代的呼喚和現實生活的需要，探望權已成為親權制度中必不可少的內容。探望權制度是未成年子女與未取得撫養權的父或母一方保持聯系和聯絡感情的有效補救方式。從某種程度上講，探望權是血緣關系無法分割性的充分體現，親子關系不因父母關系破裂而終結，不因父母雙方生活狀態的改變而遭受阻斷。探望權的行使為親子關系的維系與發展提供機會與保護，為父母子女間的感情交融和心靈交匯提供溝通空間和立法保障。因此，探望權理論的完善具有其自身的研究價值和現實意義，探望權理論研究的不斷深入已是大勢所趨。

（一）我國探望權的概念

長久以來，探望權的定義是將不直接撫養子女的父或母探望未成年子女作為探望權的核心內容。簡言之，探望權偏重規定在離婚家庭關系中，賦予不直接撫養子女的父或母一方探望子女的權利。探望權是指不直接撫養子女的父或母一方有與未成年子女接觸、會面、溝通和交往的權利。對未取得撫養權的父或母一方而言，他（她）通過探望權繼續享有父母權利并履行父母職責。探望權可以增進不直接撫養方與未成年子女之間的情感交流以維護親子關系，實現不直接撫養方對未成年子女的關愛與照顧，以確保其不因夫妻感情破裂而喪失與子女親情溝通的機會。就我國探望權的定義而言，理論界對探望權的界定有廣義和狹義之分。廣義探望權，是指父母及與未成年人有特定關系的人行使的有利于未成年子女成長的監護性權利。狹義探望權，是指父母離婚后不直接撫養子女的父或母一方有探望未成年子女的權利，即不直接撫養子女的父或母一方有與子女會面、交往、溝通和團聚等權利。目前，我國學界多采用狹義探望權[探望權，又稱探視權，是指父母離婚后，不直接撫養子女的一方依法享有的與子女進行面對面交往的權利。見楊遂全：《婚姻家庭親屬法學》，清華大學出版社2011年版，第231頁。]概念?！睹穹ǖ洹返?086條的規定表明，探望權的權利人是不直接撫養子女的父或母，探望權的義務人是直接撫養子女的另一方父或母。

筆者認為，2001年實施的《婚姻法》修正案首次規定探望權，是對我國探望權制度缺失的填補，也是對現實婚姻家庭生活中關于離婚家庭子女探望問題做出的積極立法回應。誠然，在我國當時的社會背景和立法環境下，明確規定探望權為保護離婚家庭中未成年子女的利益，以及實現未取得撫養權的父或母一方對未成年子女的權利和義務發揮了關鍵作用，它在離婚家庭中父母雙方探望權和撫養權之間尋求平衡點。然而，狹義的探望權定義已無法適應和滿足人們對于探望權的現實需要?，F有的探望權定義未能準確概括探望權的本質特征和核心內涵，亟待我們對探望權給予新的闡述。隨著我國探望權法學理論的延伸以及司法實踐對探望權提出的新挑戰，迫切地需要婚姻家庭法對探望權進行新的闡述。與此同時，整個法律體系的構建都有賴于法律概念、法律規范、法律條文的形成、制定和發展。它們相互之間具有內在的邏輯聯系并基于一定的意旨而緊密相連。[黃茂榮：《法學方法論與現代民法》，法律出版社2007年版，第630頁。]因此，在我國全面構建探望權制度體系的同時，當務之急要完善探望權的概念表述。我國探望權應當既符合社會時代的現實生活需要，又滿足人們親子關系的內心情感需求。

我國探望權的概念表述應當把握三個關鍵因素：首先，探望權的法律表述應當明確具體，摒棄模糊不清的定義界限，特別是要明晰探望權的主體及探望權的內容。其次，探望權的概念界定應當遵從法律的開放性結構，即法律要體現可預測性，如對于探望權適用的前提、探望權的行使方式等應有充分的解釋空間。最后，探望權是我國婚姻家庭法律制度的一部分，這意味著探望權不僅要體現婚姻家庭關系的身份性色彩，同時內含濃厚的中華民族的親情倫理。因此，我國現代探望權的定義應當彰顯我國的本土文化特色、蘊含我國的傳統道德、融入我國的人文關懷。在婚姻家庭關系中，從人出發，以人性關懷為基石，以傾斜性地保護特殊群體為視角，探望權的概念內涵中應當明確：對未成年子女的保護與賦予不直接撫養方探望的權利兩者不可偏廢。其中，尤其應當將保護未成年子女的利益置于首位。使離婚家庭中的未成年子女不因家庭關系的破碎而失去父母關愛。探望權的設立以有利于未成年子女的身心發展和健康成長為出發點，使未成年子女和不直接撫養自己的父或母一方持續地保持聯系并傳遞親情，竭力消除和彌補因父母離婚所帶給未成年子女的不利影響，全面地實現對離婚家庭中未成年子女利益的保護。探望權不僅是從未成年子女利益出發用以保護離婚家庭中的未成年子女持續地得到父母關愛的有利方式，使未成年子女享受來自親生父母給予的完整親情，而且是賦予離婚家庭中未與子女共同生活的父或母一方探望子女的一項重要權利，為離婚父母繼續履行對子女應盡的撫養教育義務提供有利機會。因此，對于探望權的定義表述為：探望權是指未成年子女和不直接撫養未成年子女的父或母一方或者法律規定的其他主體（如祖父母、外祖父母等）基于自然血親或擬制血親身份關系而依法享有的在一定時間、地點，以一定的方式與未成年子女進行溝通交流、短期共同生活等探望的權利和義務。

（二）我國探望權的特征

任何一項權利的研究都離不開對其特征的探討。同理，探望權的獨特性是我們應予關注的探望權理論問題之一。我國探望權制度體系的全面構建應當建立在對探望權的特征分析基礎上，這樣才能夠揭示出探望權的本質屬性并追溯到探望權的立法本旨。具體來講，我國探望權的特征包含：

1.探望權的取得兼具自然性和法定性。探望權不同于一般民事權利，它的取得具有特殊性。探望權存在于婚姻家庭關系領域，它的取得突顯鮮明的身份色彩;離開了婚姻家庭領域，探望權便無從談起。一方面，根據《民法典》第1086條之規定，探望權的產生具有時間性，它產生于夫妻雙方婚姻關系解除后。[

探望權的適用前提會隨著社會現實生活的需要而適當擴大，如男女同居關系解除后的親子關系;無效婚姻、可撤銷婚姻中的親子關系;婚姻關系存續期間父母分居狀態下的親子關系;男女非因感情結合而產生的親子關系等非常態婚姻家庭生活狀態下產生的親子關系等應當適用探望權。]換言之，探望權是父母天然享有的一項權利。因為在婚姻關系存續期間，父母子女間的親子關系由父母共同行使親權。而在婚姻關系結束后，探望權產生的基礎便已形成，夫或妻一方的撫養權一經確立，另一方便享有探望權。探望權從本源上屬于親屬權[陳思琴：《離婚后親子關系法律制度研究》，中國社會科學出版社2011年版，第148頁。]，它是離婚狀態下父母親權行使方式的延續，是基于血緣關系的自然衍生。也即“探望權是父母離婚后父母照顧權的自然延伸”。[

王麗萍：《親子法研究》，法律出版社2004年版，第222頁。]另一方面，探望權的享有最終得到法律的確認，即探望權受到國家強制力的保護。探望權的主體、行使和終止等由《民法典》明文規定，不能由當事人任意變更或剝奪，這使得探望權的享有與行使均受到法律保護。雖然離婚父母雙方可以就探望權的行使方式、時間和地點等進行協商，但這種當事人間的協議僅是約定探望權的具體行使，并不是約定探望權本身的存在與否。這充分表明探望權具有法定性，任何自然人、法人或者其他組織都無權產生、變更或者干涉探望權。當探望權受到侵害時，法律對探望權予以救濟。

2.探望權是權利和義務的統一且具有雙向性。即使探望權制度規定有突顯“父母本位”的權利傾向，即較多地從父母權利視角規定探望權，但實質上探望權應為權利與義務相統一。探望權既是離婚后不直接撫養子女的父或母一方享有探望未成年子女的一種權利，也是不直接撫養子女的父或母繼續履行養育、照顧未成年子女等義務的延伸。誠如“家庭成員間權利義務相統一的獨特性，不會否認其被視為民事權利的根本特性。這是從絕對的人身權過渡到權利義務有機結合的人身權的轉變，也是現代社會從單純追求權利到兼顧權利義務及公共利益的必然趨勢?！盵姚輝：《從身份到契約了嗎》，載https：//www.doc88.com/p-6364702896464.html？r=1.]探望權應當以保護未成年子女利益的最大化為導向。因為未成年子女的利益是由未成年子女在婚姻家庭生活中所享有的權利所承載的。在婚姻家庭法領域，一旦未成年子女的權利被忽視或得不到有效保障，未成年子女的利益便會化為烏有。在探望權的行使過程中，未成年子女的利益應當受到充分的重視和保護。未成年子女不應僅僅視為被探望的對象，其對父母也應當享有接受探望的權利，即賦予未成年子女主動要求探望的權利。如果法律僅規定單向性的探望權，即僅規定父母對子女行使探望權，這顯然不足以滿足父母與子女之間情感交流與融合的需求，未成年子女的利益也往往處于被忽視甚至被侵害的境地。因而，探望權不單純是父母的權利，至少從社會學角度看，父母（男女兩性）對未成年子女的均衡影響更有利于未成年子女的健康成長與全面發展。應當說，探望既是父母的權利與職責，也是未成年子女的權利。[夏吟蘭、薛寧蘭：《民法典之婚姻家庭編立法研究》，北京大學出版社2016年版，第254頁。]法律賦予未成年子女對父母探望的權利，承認探望權具有雙向性，不僅使未成年子女能夠在真實自愿的情形下更好地與父母保持聯系，而且也使父母對未成年子女的愛表達得更為恰當與及時。探望權的權利義務統一性要求，在未成年子女與不直接撫養自己的父或母一方會面、交流、接觸和溝通時，要充分尊重未成年子女內心的真實意愿，傾聽他們的真實聲音，維護他們的切身利益，以使他們的身心得到健康發展。

3.探望權的內容表現為非物質性。探望權基于身份而存在。辭海對“身份”一詞的解釋為：人的出身、地位或資格。[辭海編輯委員會：《辭?！罚虾＾o書出版社1979年版，第4518頁。]探望權的產生與身份密不可分，因為它與人的出身有密切關聯。“出身”指血緣聯系，包括血緣體內部的結構與聯系，以及血緣基礎上的特定家族在社會中的位置。[童列春：《身份權研究》，法律出版社2018年版，第17頁。]探望權屬于身份權的一種，它是基于父母與子女間的親子關系而產生的權利。因此，有學者認為探望權具有身份性。有日本法學家認為，諸如親權、父權等多稱為身份權。[〔日〕我妻榮：《新版新法律學辭典》，董珊輿譯，中國政法大學出版社1991年版，第527頁。]“我國現階段的家庭關系中，在一般情況下，除了夫妻關系外，就是父母與子女間的關系、祖父母與孫子女之間的關系，他們之間相互享有身份權”。[李由義：《民法學》，北京大學出版社1988年版，第573頁。]探望權的設立是為滿足父母和子女在精神上、情感上和心理上對親情的需求，實現親子關系的延續與發展，因此探望權不具有財產屬性，更多的內容表現為精神情感性，體現身份利益。而物質性具有經濟價值且能夠用貨幣衡量，它主要體現在財產性權利之中，以物權、債權等財產權為典型。隨著現實生活的迫切需求和探望權制度的不斷完善，我國的探望權制度發展將更加側重于父母責任、血緣親情，突顯身份關系、人倫色彩，強調子女利益、子女成長，以達到父母子女彼此之間在精神、心理層面的交流、撫慰，以及對親情、溫暖渴望的滿足，進而實現在保護未成年子女的合法權益與維護家庭成員的倫理親情之間的協調與平衡。

4.探望權的主體及實施對象具有排他性。探望權的權利主體和實施對象是探望權行使的兩端，缺一不可。我國探望權的實施主體是法定的。從《民法典》第1086條的規定來看，探望權的權利主體為不直接撫養子女的父或母一方，其他人不享有探望權;而探望權的義務主體僅為取得子女撫養權的父或母一方，其負有協助探望權實現的義務?；舨己浪乖蜗蟮卣f：“同一種權益，對于應得者叫作權利;對于應付者則叫作義務”。[See LT.Hobhouse： The Element of Social Justice， Routledge Thoemmes Press，1993. P.37.]探望權是婚姻家庭關系中親子關系的集中展現，探望權的主體及其實施對象是特定的。無論是探望權的權利主體或是義務主體都無權轉讓各自的權利或義務，也不得委托他人代為行使。在探望權的行使過程中，任何人都無權干涉或者阻撓探望權主體行使權利。探望權的行使對象是離婚家庭中的未成年子女。眾所周知，在子女成年以前，父母給予未成年子女的關愛和溫暖是任何人都無法替代的，它是決定未成年子女身心健康與心智發展的關鍵因素。這也正印證了在人類的諸多感情當中，親子之情乃是最為強烈且厚重的。[劉引玲：《親屬身份權與救濟制度研究》，中國檢察出版社2011年版，第249頁。]由此可得，探望權是專為親子關系而設立的。通過行使探望權，維護了父母子女間的親密關系，并達到即使父母離婚也同樣使未成年子女實現雙系撫育的目的，這是使未成年子女免受婚姻破裂的傷害且對其進行家庭保護的最佳法律制度選擇。

5.探望權的行使具有獨立性。當父母處于正?；橐黾彝顟B時，父母子女間的權利義務關系由親權所體現。當父母離婚時探望權應運而生，可以說，探望權的內容實則是親權的內容在非常態婚姻家庭中的另一種顯現。對于父母離婚，夏吟蘭教授曾指出：“我們必須明白，婚姻不夠美滿和幸福的代價應當是由父母承受，而不應當由子女承受。子女不能對父母的快樂負責，但父母必須為子女的利益負責?！盵夏吟蘭：《離婚自由與限制論》，中國政法大學出版社2007年版，第286頁。]離婚后家庭生活的破碎、情感關愛的裂縫、父母關系的僵化和親情希望的破滅都會無形中給未成年子女帶來或多或少的心理陰影和對親情的失望。若父母離婚后不直接撫養子女的父或母一方不再與未成年子女接觸、溝通，該未成年子女會長時間地缺失父愛或母愛，將與在雙方父母關愛下成長的未成年子女有所不同。當然，造成此種情形也許并非直接撫養子女的父或母不愿與未成年子女保持聯系，或者是未成年子女不愿與未取得撫養權的父或母相接觸。“許多關于探望權案件的調查表明，諸如地理上的距離及對新家庭做出承諾（不與前任家庭的子女接觸），使得不直接撫養方與子女接觸非常地困難”。[See P.Parkinson， Family Law and the Indissolubility of Parenthood （Cambridge， Cambridge University Press， 2011）， p.71-72. Dudley， JR， Increasing Our Understanding of Divorced Fathers Who Have Infrequent Contact with their Children （40 Family Relations， 1991）， p.279. quoted from John Eekelaar and Mavis Maclean，Family Justice：The Work of Family Judges in Uncertain Times，（Oxford： Hart Publishing， 2013）， p.165.]因此，法律有必要規定探望權的享有與行使，即探望權作為婚姻家庭法律關系中一項獨立的權利而存在，探望權制度是作為一項獨立的法律制度而存在?！睹穹ǖ洹坊橐黾彝ゾ幰幎ǖ奶酵麢啾砻鳎禾酵麢嗖灰蛭粗Ц稉狃B費而喪失，也不因父母雙方的協議而終止，更不以父或母一方是否再婚為終止條件。從這個意義上講，探望權是獨立存在的。

二、探望權之定位：探望權在民事權利分類體系中的展現

民法是以民事權利為核心的法律，謝懷栻先生講到：“民事權利是民法里帶根本性的重要問題”。[謝懷栻：《論民事權利體系》，載《法學研究》，1996年第2期，第67-77頁。]民事權利的體系化是理性主義哲學和概念法學共同的產物。將民事權利進行分類，不僅有助于研究各種不同種類的民事權利的本質及差別，而且也有利于歸納和理解具有相同屬性權利的自身特點?！皺嗬诸愺w現了實證法將法律效果體系從不同角度進行規范的技術，法律效果內容就是根據這種分類技術交錯融匯而成，而不僅僅是依據簡單的單一形式予以呈現，體現了人類生活需要的復雜而豐富的一面”。[龍衛球：《民法總論》（第二版），中國法制出版社2002年版，第116頁。]因此，民事權利的分類體系是對民事權利制度一體化的整體把握，也是明確每一項民事權利與整個民事權利體系之間關系的重要形式。民事權利的分類體系不是一成不變的，它是一個開放的系統，它會隨著社會時代的進步，新生事物的出現，新科技與新技術的發展不斷地走向多元化。因此，民事權利分類體系不僅應當最大限度地將已經存在的民事權利歸納其中，也應為未來可能出現的新型民事權利預留待納入的空間，以使民事權利的分類體系保持相對穩定、先進的狀態。對民事權利的分類體系進行深入研究的典型學者主要有德國民法學家拉倫茨[德國民法學家拉倫茨認為：“私權體系應當劃分為人格權、具人身性的親屬權、對物支配權（物權）、無形財產權、債權、共同實施權（社員權）、形成權、無主物取得權、期待權、權利上的權利、反對權”。轉引自熊蓓：《簡論民事權利體系》，載《知識經濟》2011年第21期，第53頁。]和我國的謝懷栻先生。謝懷栻先生將民事權利劃分為五大類：人格權、親屬權、財產權、知識產權和社員權。[謝懷栻：《民法總則講要》，北京大學出版社2007年版，第57頁。]在我國，當今學者對民事權利的分類體系從未停止過討論與研究。其中，江平教授等對民事權利的分類進行了闡述。在謝懷栻先生對民事權利的分類基礎之上，學者根據不同的分類標準做出更為細致、具體的劃分。

筆者認為，對民事權利的分類標準各有千秋。總體來看，在謝懷栻先生對民事權利的分類體系基礎上，當代民法學者們對民事權利分類中關于公權與私權、財產權與人身權、絕對權與相對權、原權利與救濟權、主權利與從權利、專屬權與非專屬權的區分已達成共識。從邏輯學視角出發，“分類即歸類，是把具有共同特點的個體歸入一類，并把具有共同特點的類集合成類的思維過程和方法”。[中國大百科全書出版社編輯部編：《中國大百科全書：哲學1》，中國大百科全書出版社1987年版，第309頁。]探望權在謝懷栻先生提出的民事權利的分類體系中突出地表現為：探望權屬于親屬權。[從謝懷栻先生對民事權利體系的分類標準來分析。親屬權的特點有：僅在具有一定親屬關系的人之間存在，在親屬關系發生時發生，在親屬關系消滅時消滅;具有專屬性;具有義務性。見謝懷栻：《民法總則講要》，北京大學出版社2007年版，第61頁。]按照《民法典》的規定，探望權是存在于離婚家庭中父母子女之間的權利，它在歸屬和行使上基于親子身份關系而產生。特別強調的是，探望權實則包含了義務性的內容。它不僅是為權利人的利益而行使，也是為了探望權行使的相對方利益以及探望權法律關系中各方主體間關系的發展和延續而存在，因此，探望權具有利他性。具體而言，探望權屬私法范疇，它在我國民事權利分類體系中主要體現為：

（一）探望權是身份權

首先，探望權是一項非財產性權利。它本身不直接體現經濟利益，不具有財產性，也無法轉讓、拋棄與繼承。探望權的行使不會使父母子女間的情感聯絡被物質化。探望權所體現的是父母與未成年子女之間親情交流與情感融合的愉悅、滿足。當探望權受到侵害時可請求精神損害賠償，這是非財產性權利的特征。其次，探望權與人身不可分離，它以特定的人身利益為內容。人身權包括人格權和身份權。探望權具有身份權的三大屬性，即特定性、穩定性和利益性。探望權限定在父母子女身份的基礎之上并與其身份相伴始終，探望權處于整個社會關系中較為穩固的父母子女關系之中，體現了受法律保護的親子間的人身利益。身份權不同于其他權利的最大特點是：它的行使不僅僅是為權利人的利益，同時也是滿足相對方的利益。最后，探望權屬于親屬權的一種。親屬權都屬于身份權。探望權作為親屬權的其中一種，是發生在父母與子女之間的權利。父母雙方結合并孕育子女便會產生血緣親情關系，父母對子女的親權便應運而生。然而，因父母離婚造成婚姻家庭關系的解體，使得不與子女共同居住的父或母無法同完整婚姻家庭狀態下的父母一樣與子女隨時隨地保持親昵的親子關系。為此，探望權為非常態婚姻家庭生活尤其是離婚家庭中的親子關系提供了親情溝通的橋梁，竭力使父母與子女間的親情關系得以增進與融合。

（二）探望權是具有相對性的絕對權

探望權屬于身份權的一種。“身份權雖非典型絕對權，但其對外關系上顯示了絕對權的性質，在對內關系上具有相對權的性質”。[段厚?。骸墩撋矸輽嗾埱髾唷?，載《法學研究》2006年第5期，第17頁。對此說法，還可參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第21頁。]同樣地，探望權在對外關系上具有絕對性。它是在父母雙方離婚后，不直接撫養子女的父或母一方享有的權利，其在對外關系上具有對世性，任何第三人不得侵犯、剝奪。從這個意義上講，父母雙方離婚對外具有公示效力，不直接撫養子女的父或母一方當然享有探望權。然而，探望權作為絕對權又獨具其特殊性，其在對內關系上具有相對性。即探望權存在于離婚家庭的父母子女之間，在對內關系上的對人性耳目昭彰。因為我國《民法典》規定探望權僅存在于離婚家庭的父母子女之間，探望權的權利主體和義務主體是相對的。在探望權的權利義務關系中，享有探望權的一方即不直接撫養子女的父或母一方作為權利主體有行使探望的權利，而取得子女撫養權的另一方父或母負有協助探望權實現的義務，即探望權的義務主體是特定的，其他任何人無權享有或干涉探望權的行使?？梢?，在對內關系中探望權的請求具有特殊性，它主要體現在：其一，具有相對性。探望權是發生在離婚家庭中的權利，其存在于特定的當事人之間。這就意味著探望權的請求不能隨意向任何人發出，而僅能向特定的義務人請求，即由不直接撫養方向直接撫養方發出請求協助的權利。其二，具有非公示性。由于探望權的請求是發生在離婚家庭中的父母子女間基于身份上的請求，因此無需公示。通常情況下只需特定的當事人知曉，即離婚家庭中的家庭成員尤其是離婚父母雙方知曉，第三人是否知曉并不影響探望權的行使。其三，探望權的請求既作為實體法上的權利又連接了程序法上的權利。探望權是一項獨立的權利，它的請求是基于父母子女的特殊身份關系以及親子間無法割舍的血緣親情而存在，緣于婚姻關系的破裂而獲得的探望子女的權利。這種探望的請求不依附于任何權利而獨立存在于實體法上。當探望權無法得到實現時，其在訴訟法上可單獨提起訴訟。探望權的行使連接了實體法上探望請求的實現與程序法上的給付之訴的提起。

（三）探望權是專屬權

專屬權包括專屬享有權和專屬行使權。[專屬享有權指專歸于權利人自身享有、不得讓與或繼承的權利，但可由他人代位（為）行使，如終身養老金權。專屬行使權是指不僅專屬享有，其行使與否，也專由權利人為之，他人不得代位（為）行使。龍衛球：《民法總論》，中國法制出版社2002年版，第131頁。]身份權為專屬行使權，從探望的權利與主體的不可分性足見其具有專屬行使性，即探望權由探望權的權利主體專屬享有和行使。探望權的專屬性主要體現在：一是探望權是法律為離婚家庭中不與未成年子女共同生活的父或母一方所設定的權利，它是在血親土壤上孕育而生的，其他人無權享有，因此探望權不得轉讓、拋棄或繼承，也不得代位（為）行使。這是探望權專屬性的最根本表現。二是若探望權糾紛進入到民事執行程序當中，不提倡強制執行。因為探望權與人身密不可分，探望權主體的專屬身份以及父母與子女間的血親關系使得探望權的行使通常不采用強制手段。通常情況下，一旦采取強制執行措施，這種基于身份的專屬行使權不但會激化離婚父母雙方之間的矛盾，也會再次給未成年子女帶來身心上的傷害。探望權的設立是為彌補父母感情破裂而帶給未成年子女缺失的家長關愛與親情陪伴?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》第68條關于探望權規定的采取強制措施的對象僅針對拒不協助另一方行使探望權的有關個人或者組織，對未成年子女的人身以及探望權人的探望行為不適用強制執行。顯而易見，探望權的專屬性決定了探望權的享有及行使均存在特殊性。

（四）探望權是既得權

在民法上，既得權和期待權相對。既得權是具備權利取得的一切要件的權利。期待權是法律保護的成立要件尚未完善的權利。可以說期待權是一種構成要件介于“已經實現”和“猶未實現”之間的法律地位。[Ludwig Raiser， Dinglicher Anwartschaften， J.C. B. （Paul Siebeck） Tübingen，S. 4.]探望權屬于人身權的一種，它屬于既得權。現實生活中，正常的婚姻家庭關系中探望權隱形地存在于父母子女之間。這是源于通常情況下父母與子女共同生活，處于同一個生活共同體中的父母子女間能夠保持緊密的聯系，直接地接觸、了解對方，父母對未成年子女的關懷與幫助不存在障礙。即在正常婚姻家庭狀態下，父母行使親權便能實現父母對子女的權利和義務。然而，一旦父母雙方感情破裂導致婚姻關系解體，迎面而來的是不可回避的父母與子女彼此間的距離感。尤其是不直接撫養子女的父或母一方若與未成年子女進行溝通與交往，需要通過探望權得以實現。也即父母子女間存在親子關系，當諸如離婚等非常態婚姻家庭狀態出現時，探望權便會在父母子女間發揮作用。此時，探望權從正常婚姻家庭狀態下隱形地存在顯現為非正?；橐黾彝顟B下明顯地表現出來。因此，從這個意義上講，探望權是一種既得權，是法律賦予探望權主體在非正常婚姻家庭狀態下行使探望權以彌合父母子女間感情的重要權利。父母養育自己的子女使之成長為健全的人乃父母之天職。[〔日〕我妻榮：《親族法》，日本有斐閣法律學全集出版社1974年版，第316頁。]探望權就是為實現此天職而生的權利。

由上述可知，探望權在我國民事權利分類體系中有其自身應有的地位。從民事權利分類體系的視角觀察探望權，有利于全面探究探望權。尤其是法律的前瞻性召喚我們對探望權應有深刻的洞見，現實婚姻家庭生活的多變性需要我們對未來探望權制度的發展從容審視。權利的設立是權利行使的基石，權利的發展是權利行使的保障。隨著現代社會的發展，人們權利意識的不斷增強，對權利的關注程度與日俱增。探望權作為婚姻家庭法的其中一項權利，表面上看它似乎僅關系家庭成員中某個或某幾個成員的利益，但實際上它產生于男女雙方結合，并建立在親屬血緣的自然事實上，這就決定了探望權不僅涉及某個個體的私人利益，也涉及整個家庭利益，更直接或間接地關涉國家利益和社會公共利益。[陳愛武：《人事訴訟程序研究》，法律出版社2008年版，第12頁。]因此，從剖析探望權的權利歸屬著手，是揭示探望權本質的必然路徑。

三、探望權之辨析：厘清探望權與易混淆權利之邊界

在婚姻家庭法領域，親子關系是貫穿整個婚姻家庭生活的主線，唯有父母子女間親情的延綿不斷，才是人世間無與倫比的幸福源泉。親子關系立法應當用法律形式詮釋出這樣一種理念：父母對未成年子女的成長具有不可替代性，應當窮盡一切有利于未成年子女利益的法律規范，即使在非常態婚姻家庭中尤其是離婚家庭，法律理應讓無辜的特定人群——未成年子女感受到法律的公平與正義、權威與力量，收獲到本應當屬于他（她）們的父母完整的愛意與家庭溫暖的呵護。因為無論現代生活模式如何變化，親子關系都是支撐整個社會生存與發展的基本關系。它不僅保證了人類社會的繁衍生息，而且構成了社會群體中每一個生命個體最基本和最親密的生活和諧，可以說，親子關系在所有社會關系中處于最為核心的地位。因此，在親子關系領域，親權、監護、探望權的地位不言而喻。一直以來，它們時常被混淆。實踐中，親權、監護和探望權三者之間存在一定的聯系，但它們各自具有不同的內容和特點，這是婚姻家庭法必須厘清的基本法律問題。以下分別辨析探望權與親權、探望權與監護的關系。

（一）探望權與親權

從我國法律關于探望權與親權的關系來看，探望權與親權密切相關。我國學界對親權這一概念研究不多，《民法典》婚姻家庭編也未專設親權一章?！坝H權”用語雖未曾出現在法律規定當中，但“親權”一詞為我國婚姻法學者通用的法律術語，有關親權如何內容散見于我國《民法典》婚姻家庭編之中[我國《民法典》婚姻家庭編第1067條、第1068條規定父母對未成年子女有撫養、照顧、教育、保護的權利義務;照護未成年子女財產的義務;保護未成年子女的人身不受侵害的義務;對未成年子女侵害他人行為的賠償義務等。]，并且其部分內容與監護制度的內容相重合。關于親權與探望權的關系離不開它們產生的基礎。血緣，嚴格說來，是指由生育所發生的親子關系。[費孝通：《鄉土中國：生育制度》，北京大學出版社2013年版，第69頁。]正是父母子女間與生俱來的血緣關系產生了親權，未成年子女的父母理所當然地成為親權人?！睹穹ǖ洹芬衙鞔_區分父母在正?；橐鰻顟B下和離婚狀態下親權如何行使，學理上通說認為在婚姻關系存續期間父母對子女行使的權利義務稱為親權，父母離婚后不直接撫養子女的父或母一方對子女繼續行使的權利義務稱為探望權。父母離婚后涉及子女的最重要問題是親權人的確定。世界各國關于離婚后親權的行使有三種立法類型。[一是單方行使親權，即離婚后由父或母一方單獨行使對未成年子女的親權，如《日本民法典》第819條。二是父母雙方行使親權，即離婚后父母雙方共同行使親權，如我國《民法典》第1068條。三是父母雙方行使和單方行使相結合行使親權，即離婚后父母雙方協商或由法院決定父母雙方或一方行使親權，如《韓國民法典》第909條第四款。]目前，我國采取的是離婚后父母雙方共同行使親權原則，即直接撫養未成年子女的父或母一方行使親權，另一方則通過行使探望權實現親權。它強調父母行使親權的延續性，不因個人主觀愿望的不同或客觀環境的變化而發生改變。親權的行使應當以有利于保護未成年子女的最大利益為宗旨。所謂子女利益，應考慮到子女的當前利益與未來利益，物質利益與精神利益。[〔美〕E.博登海默：《法理學·法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第294頁。]離婚后父母無論是否與子女共同居住，都應以實現未成年子女利益的最大化來實施親權。當取得子女撫養權的父或母一方繼續行使親權時，另一方父或母自然需要尋找適當的方式實現與子女間的親情溝通和生活交往。探望權制度的產生是現實社會生活的實際需求和婚姻家庭法理論發展的必然結果。筆者認為，親權和探望權都是實現父母子女間權利義務的重要內容。探望權是行使親權的一種特殊形式，是親權在非常態婚姻家庭狀態下尤其是離婚家庭中父母子女關系的具體體現，或者說探望權是親權的延伸。具體來講，探望權和親權的關系表現如下：

1.親權和探望權均基于血親關系，由法律規定而產生的權利。親權和探望權基于父母子女間的身份關系并由法律確認而存在。親權、探望權不能由他人代為行使，不得濫用或放棄，非依法定事由不得任意被限制?！睹穹ǖ洹穼Ω改缸优g權利義務的規定，不僅為婚姻關系存續期間父母對子女的撫養、教育、保護、管理財產等權利和義務奠定了法律基礎，同時也為父母離婚后未取得撫養權的父或母一方享有探望權提供了法律依據。換言之，探望權是父母離婚后未取得子女撫養權的父或母一方繼續行使親權的另一種表現形式。當婚姻家庭生活處于正常狀態時，探望權實則可被看作是隱匿于親權之中，一旦婚姻家庭生活出現非常態情形，探望權便“挺身而出”用以維系親子關系的存續和發展。

2.親權和探望權都屬于特殊的身份權，具有明顯的利他性。父母子女間難舍難離的血緣親情是任何事物都無法阻斷的，這種親情屬性決定了父母對未成年子女擁有特殊的身份并負有養育、照顧、保護、管教子女的權利和義務。親權正是這種權利和義務的結合體，它包含了父母對子女人身照顧和財產照護兩個方面。親權本質上是以自然血親關系為基礎而以有利于未成年子女健康成長為宗旨的特殊身份權。在正?；橐黾彝顟B下，探望權作為隱形權利而存在，只有當非正?；橐黾彝顟B出現時，探望權才突顯出來。親權不因父母婚姻關系的終結而終止，但離婚形成了父或母一方與子女分離生活和居住隔離的客觀狀態。為使不與子女共同居住的父或母一方與子女繼續情感交流與生活聯絡，隱藏在親子關系中的探望權便“破土而出”?？梢姡酵麢嗤瑯邮歉改笇ψ优畽嗬土x務的統一體，它不僅給予子女物質和生活上的幫助，而且帶給子女精神和心靈上的慰藉。因此，親權和探望權應以保護未成年子女利益的最大化為目標而設立。

3.探望權是為適應非常態婚姻家庭狀態如離婚家庭而由父母行使親權的特殊表現形式。親權和探望權都具有高度的人身專屬性，《民法典》規定兩者的權利人只專屬于父母。“在我國，為配偶、親子和親屬三種最基本的身份地位，其概括的權利，就是配偶權、親權和親屬權，表現的是為夫、為妻的地位和權利義務，為父母、為子女的地位和權利義務，以及親屬之間的地位和權利義務”。[楊立新：《親屬法專論》，高等教育出版社2005年版，第71-72頁。]親權是親子關系中的基本權利，它是正?；橐黾彝顟B下父母對未成年子女的權利義務的統一體，探望權則是因婚姻家庭狀態的改變而由親權演化而來的權利義務的綜合體。因此，對于探望權，我們可以理解為探望權是親權的延伸，親權和探望權共同為親子關系的延續與發展而存在。離婚家庭中，取得撫養權的父或母一方繼續行使親權和不直接撫養子女的另一方父或母行使探望權，共同構建了完整的父母雙方對未成年子女的權利和義務。探望權的出現從另一個側面來講，它是婚姻家庭立法在家庭生活模式發生變化的情形下為更好地維護親子關系而做出的法律選擇。探望權在非常態婚姻家庭生活中發揮了其獨特的親子立法功能。? 親權與探望權的關系圖示如圖1：

圖1：親權與探望權的關系圖

（二）探望權與監護

從我國監護和探望權的法律規定來看，監護[監護是對未成年人和精神病人的人身、財產及其他合法權益進行監督和保護的一種民事法律制度。見魏振瀛：《民法》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第59頁。]和探望權是兩種不同的概念?，F今，世界各國的監護立法大致分為兩種模式：一種是大陸法系親權與監護并行模式，兩者界限清晰、并行不悖;另一種是英美法系廣義監護模式，即監護包含親權，兩者相互混同，統稱為監護。我國采廣義監護立法模式?，F行監護制度屬于民事主體中自然人范疇，包含了親權內容，其主要規定在《民法典》總則編。而探望權制度則屬于婚姻家庭法范疇，其規定在《民法典》婚姻家庭編離婚制度一章中。鑒于我國采廣義的監護立法模式，在離婚家庭中，監護權仍歸屬于父母雙方，即采離婚后父母共同享有監護權模式。而離婚家庭中監護權的行使不同于正常婚姻家庭關系狀態，即取得子女撫養權的父或母一方單獨行使監護權而不直接撫養子女的另一方父或母作為間接撫養人行使探望權。因此，探望權和監護既有聯系又有區別：

1.探望權和監護都規定人與人之間的身份關系，它們之間必然存在一定的聯系，主要體現在：第一，探望權和監護的主體和對象在一定范圍內有重合。我國《民法典》婚姻家庭編第1086條規定探望權，探望權的主體僅為離婚后不直接撫養子女的父或母一方，對象是未成年子女?！睹穹ǖ洹房倓t編第26條規定未成年人的監護，父母是未成年子女的第一監護人，監護的對象是未成年子女。由此可見，探望權和監護在親子關系范圍內都不可否認父母與未成年子女間天然形成的親情關系，父母理所當然地成為未成年子女的最佳守護者。第二，探望權和監護的具體內容有相同之處。探望權是父母離婚后親權行使方式的改變，其內容包含不直接撫養子女的父或母一方對未成年子女身份上的照護和財產上的管護。探望權實則是權利義務相統一。而監護也包含監護人對被監護人人身和財產上的保護和管理。雖然監護人的行為更側重強調監護職責的性質，但監護內容涵蓋人身和財產兩大方面，缺一不可。第三，從一定意義上講，在廣義的監護立法模式下，探望權是監護的另一種表現形式。孫若軍教授曾指出：“探望權是由離婚原因而改變監護方式的權利，探望與監護兩者相互關聯，監護方式不變，探望權無從談起，而如何行使監護，對子女的利益又是至關重要的。”[孫若軍：《論探視權的立法和法律適用》，載《法學家》2002年第3期，第97-101頁。]這表明，雖然探望權和監護分屬不同范疇，但在對于未成年子女保護的問題上，無論是監護還是探望權，雖行使方式迥異，但保護未成年子女的利益是這兩項制度的共同立法使命。探望權和監護在對于維護未成年人的最佳利益上有異曲同工之處。

2.探望權和監護存在諸多差異，主要包括立法主旨、產生基礎、法律性質、主體范圍[主體范圍不同。探望權產生的基礎決定了其主體是特定的且范圍相對狹小。根據我國《民法典》第1086條的規定，探望權的主體是離婚家庭中不直接撫養未成年子女的父或母一方，探望權行使的相對方僅為未成年子女。監護作為一種社會職責決定了監護的主體范圍廣泛，即監護人既可以是公民個人，也可以是現行法律規定的有關單位、組織和行政機關，被監護人包括未成年人和成年人。]、制度規定[制度規定不同。鑒于我國探望權研究尚淺，法律規定得抽象、籠統，主要包括三大制度：主體制度，規定探望權的歸屬;內容制度，規定探望權的行使方式、時間;限制制度，規定探望權的中止、探望權訴訟。相比探望權，現行民法通則對監護制度的規定較為全面，包括監護主體制度：監護人和被監護人范圍、監護人的選任方式、選任機關等;監護內容：監護職責、履行方式等;監護類型：法定監護、意定監護、遺囑監護和指定監護;監護終止制度：監護終止的原因、監護人的侵權責任。]以及體現的社會價值六個層面。重點區別在于：第一，立法主旨不同。探望權的設立目的是最大限度地保護非常態婚姻家庭狀態下尤其是離婚家庭中未成年子女的利益，盡量避免未成年子女因父母關系破裂受到傷害，使其能夠和正?；橐黾彝リP系中的未成年子女一樣健康快樂地成長。父母在未成年子女的成長過程中扮演的角色無可替代且任何一方都不得缺位，這也正印證了費孝通先生所說的：“男孩子不能在母親那里獲得它所需的全部生活方式，女孩子單給父親同樣得不到完全的教育”。[費孝通：《鄉土中國：生育制度》，北京大學出版社1998年版， 126頁。]探望權是實現和滿足離婚后不直接撫養子女的父或母一方繼續對未成年子女關愛照顧和情感交流的法律載體，對于未成年子女的全面發展和身心健康起到了不可小覷的作用。而監護制度設立的本旨是保障被監護人的正常生活與維護被監護人的利益。監護對于民事行為能力欠缺者而言起輔助作用，是對自然人民事行為能力的補充，同時也是保護交易相對方的利益;監護對于完全民事行為能力者而言起照顧作用，是賦予自然人運用自由意志從事民事活動，維護善意、良性的交易秩序和維持穩定、安全的生活環境。第二，產生基礎不同。探望權是基于父母子女間血緣親情而自然生成。探望權可被視為親權行使的特殊形式，其是為適應父母離婚、家庭關系破裂的生活狀況而采用獨特的父母子女間的溝通方式。這種客觀存在的親子血緣關系是探望權的產生基礎，其背后蘊含著家庭倫常與親情倫理。而監護的產生要符合法律規定，通常只要有利于保護被監護人的利益便可產生監護關系。因此，監護人和被監護人之間或為親屬關系、或為朋友關系甚至為行政隸屬關系，并不以具有血緣親情關系為監護產生的必備前提。第三，法律性質不同。探望權源于婚姻家庭法領域，是非常態婚姻家庭關系中出現的一種特殊的親權延續形式。它是父母基于特殊身份而享有的對未成年子女的權利和義務的統一體。監護是民事法律領域中關于自然人的一項基本民事主體制度，它專為解決被監護人能夠正常地享有權利和承擔義務以及實現被監護人的正當利益而設立，并不以身份關系的存在為唯一根據。監護制度中更多地強調監護人對被監護人的職責，以保護被監護人為立法根本。特別強調的是，在監護制度中，國家對被監護人以義務為主要內容的社會責任由其特性所決定。第四，體現的社會價值不同。探望權只為實現未成年子女利益最大化而產生，在權衡父母權利和未成年子女利益之間傾斜保護未成年子女的利益，以竭力避免父母離婚帶給未成年子女的身心傷害。這是將婚姻家庭法倡導家庭給予未成年子女應有的關愛與呵護并引導和規范父母對子女應當履行的職責予以充分展現。監護則不僅是民法對特殊人群給予充分的保護，即對行為能力欠缺者的行為能力補救之法律，而且是私法自治原則在民事主體制度中的具體體現，即成年人可以根據自己的自由意志形成監護，以實現自身利益和個人價值。探望權和監護共同彰顯出國家對民事主體中特定群體的人文關懷。探望權與監護的關系圖示如圖2：

圖2：探望權與監護權的關系圖

總體觀之，關于親權、監護、探望權三者，基于我國的監護立法模式，學術界普遍對監護是親權的延伸達成理論共識。探望權則是父母離婚后行使親權的特殊形式，從某種意義上講，它是監護形式的改變。但更確切地說，監護和探望權在父母離婚后針對未成年子女的保護上有交叉和重合，無論是探望權還是監護，這兩種法律規范不僅是法律邏輯的應和，而且是生活實踐的融合。鑒于探望權和監護各自調整對象的特殊性與差異性，對于未成年子女而言，它們設立所考量的首要因素是血緣親情和父母職責。根據《民法典》第1086條規定，探望權的行使主體是不直接撫養未成年子女的父或母一方。根據《民法典》第26條規定，法定監護中父母是未成年子女的第一順位監護人。這就使得一般情形下探望權和監護的法律規定均竭力在未成年子女利益最大化與父母權利和義務的協調性之間尋求平衡，以期望每一個未成年子女的成長歷程盡可能地獲得父母雙親的關愛，進而形成并維持和諧共處的親子關系氛圍。父母對未成年子女進行管教與照顧并給予關愛和幫助是探望權和監護的應有之義。與此同時，探望權和監護又各有側重，探望權著重強調在親子關系領域中即使在非常態婚姻家庭生活中如離婚狀態下，未成年子女仍能夠獲得不直接撫養方的照護與關愛，以保障未成年子女的健康成長;而監護則是從未成年人的民事行為能力欠缺視角出發關注父母作為第一順位監護人應當承擔的監護職責和因監護而為未成年子女帶來的利益。在我國《民法典》婚姻家庭編中，第1067條的規定著眼于親權內容中父母對于未成年子女的撫養義務，而第1068條規定的內容則強調父母對子女的監護職責。《民法典》雖未出現“親權”一詞，但它實際上將親權和監護做出劃分，并強調突出父母對于未成年子女的權利與義務。

四、探望權之本質：揭示探望權基于身份關系產生的屬性

對探望權屬性的思考是揭示我國探望權的本質并實現探望權的前提。因此，應當明確：首先，探望權是權利與義務的統一體，并且，探望權的義務屬性占首位，權利屬性占第二位。就我國的探望權法律發展來看，把探望權單純地歸屬于權利或是簡單地列為義務都不足以涵蓋探望權的全部屬性。探望權制度是以保護未成年子女的利益為主，兼顧父母情感需求而設立的一項制度。在探望權的行使過程中，父母對未成年子女的教育照顧義務、關懷愛護義務等是第一性的，處于首要地位，而父母對未成年子女享有的諸如會面、交流、溝通和團聚等權利是第二位的，處于次要地位。因此，探望權是集權利與義務于一體的綜合體。其次，單獨考察探望權的權利屬性可知，探望權是一項獨立的權利。這種獨立性主要體現在它不依附于任何權利而存在，也不因任何義務未得到履行而喪失，如任何人不得以不直接撫養方未交付子女撫養費而中止或剝奪其探望權。最后，探望權是一種身份權，它具有身份權的請求權屬性。探望權基于父母對于子女的特殊身份而產生，離開了身份關系，探望權便無從談起。探望權的客體體現為身份利益，它集中地表現為探望方與被探望方相互間的情感交流、思想溝通與親情交融。探望權的行使具有專屬性，探望權由法律規定并受法律保護，決定了探望權與人身的不可分離性。

（一）探望權行使的請求

探望權通常是探望權人以向相對方提出請求的方式而實現。此種請求無需通過訴訟方式提出就可滿足權利人的利益，它的發生、行使及實現是探望權人的重要權利內容。此外，探望權的請求從一個側面突顯私法自治的理念，該請求為探望權人自由行使權利和保護其權利實現提供了實現的多種方式和更為廣闊的空間。在探望權的行使過程中探望權人的請求居于中心地位，它的順利行使是探望權實現的保障。簡言之，探望權的請求是探望權人為合理地進行探望而提出的要求。探望權的請求是基于探望權這種具有相對性的絕對權的特性而產生。緣于探望權自身的特殊性，按照《民法典》的規定，探望權的請求具有如下特點：第一，探望權的請求具有長期性。父母離婚后不直接撫養子女的父或母不與未成年子女共同生活，其在子女未成年時期都可提出探望的請求。值得一提的是，現實生活中探望請求的提出及實現首要且最有效的方法是通過父母雙方協商一致。這主要基于兩個緣由：一是每個家庭具有獨特的生活模式。父母是最為熟悉的未成年子女保護者，由父母對探望請求做出一致決定更為恰當。二是人民法院的執行力度有限。學者溫德沙伊德曾指出：“私法權利是第一位的，而通過訴訟程序予以實現的可能是第二位的”。[

Julius Neussel： “Anspruch und Rechtsverh Itnis”， Auslieferungserlag： Akademische Buchhandlung， Mainz1952， p32. ]人民法院的執行期限法定且短暫，對未成年子女而言，通過人民法院執行來實現探望權較為剛性，減少了家庭關懷的柔性色彩，至關重要的是通過人民法院執行從某種程度上無法真正地實現通過探望以增進父母子女間的情感并營造和睦的親子氛圍之目的。第二，探望權的請求具有反復性。在子女成年以前，不直接撫養方為撫養、教育、照顧未成年子女，勢必不止一次地提出探望的請求。這種多次的、不間斷的探望請求也是父母履行對未成年子女的義務使然。第三，探望權的請求不受訴訟時效期限的限制。鑒于探望權是具有相對性的絕對權，其性質仍是一項絕對權，而絕對權不受訴訟時效期限的限制已成為學術界的主流觀點，探望權理應不適用訴訟時效。況且，探望權行使的目的是維護未成年子女的最大利益，保障未成年子女的健康成長，因此，在子女未成年時期父母行使探望權是必要且可行的。若將探望權的請求期限囿于訴訟時效期限內，顯然與探望權的立法初衷背道而馳。探望權的請求屬于人身請求權的一種，它是基于人身利益而發生的請求，與父母的主體資格及人身利益不可分割。即使探望權的權利主體怠于提出探望請求，也不會因訴訟時效的經過而喪失。

（二）探望權身份權屬性的特征

探望權具有身份權的請求權屬性。探望權自身的請求權和探望權的保護請求權構成了探望權的請求權二元體系。根據《民法典》對探望權主體的規定，探望權自身的請求權是指在父母子女間以義務為中心的對內法律關系中，享有探望權的父或母一方向取得撫養權的另一方父或母提出探望子女的請求權。探望權的保護請求權是指在父母子女以義務為中心的對內法律關系以及父母子女和其他第三人間以權利為中心的對外法律關系中，當探望權受到妨害或者產生妨害之虞時，享有探望權的父或母一方向加害人提出停止妨害或者消除妨害之虞等請求權。這兩種請求權緊密相連、相互銜接。探望權自身的請求權是探望權的基礎請求，是探望權的第一性請求。而探望權的保護請求權是實施保護的請求，具有救濟性，因而是探望權的第二性請求。探望權的對內請求和對外請求二者缺一不可、相輔相成。

1.從探望權自身的請求權來看，它是探望權本身所具有的請求權，是享有探望權的父或母一方請求相對方給予探望子女的請求權。與此同時，享有探望權的父或母一方可以請求另一方父母履行協助探望的義務。通常情況下，除探望行為不利于子女的身心健康外，在探望權人的請求下，直接撫養子女的父或母不得阻礙其探望子女?，F實生活中，由于每一個離婚家庭的具體情況不盡相同，享有探望權的權利人提出探望的請求也各不相同。探望權自身的請求權包含的內容較豐富，其中主要包括請求探望的方式和請求探望的時間兩個具體內容。目前對于請求探望的方式主要包括：一種方式是探望權人請求以直接探望的方式探望子女，即享有探望權的父或母一方請求通過與子女見面的方式實現探望。享有探望權的父或母請求與子女見面，取得撫養權的另一方父或母應當予以協助。此種直接的探望方式是當前最常見的探望形式，也是實現探望權的主要方式。另一種方式是探望權人請求以虛擬探望的方式探望子女，即享有探望權的父或母一方請求與子女通過郵件、視頻、短信、通話等多種方式來實現探望?，F實生活中，因不直接撫養子女的父或母與子女居住距離遙遠、不直接撫養方工作繁忙等客觀情形導致以見面的方式探望子女出現困難時，通過借助網絡視頻、電子郵件、手機通話等高科技媒介實現探望是最優選擇。此種虛擬探望的方式不僅克服了遠距離等客觀障礙，而且使得享有探望權的父或母一方可以與子女隨時隨地交流、溝通，自然而然地拉近彼此間的距離和情感。當代社會，采用虛擬探望的方式無疑給探望權法律關系的各方主體提供了便捷。從我國目前的社會實踐來看，虛擬探望已成為實現探望權的輔助方式。對于請求探望的時間主要分為短期看望的請求和長期留宿的請求。探望時間的選擇主要出于對未成年子女的利益考量，享有探望權的父或母根據子女的日程安排和作息時間適時地探望子女。通常父母探望子女的時間選擇在周末和節假日。在與未成年子女相處的過程中既可以是享有探望權的父或母與子女單獨相處，也可以是享有探望權的一方與子女及另一方父或母共同相處。無論是單獨相處還是共同相處，探望權人都要以未成年子女的意愿和感受作為首要考量因素。因每個家庭的實際情況有所差異，探望權人對內請求的內容十分廣泛，探望權人不僅可以請求自由選擇探望的方式、時間、相處模式，還可以請求與子女共同居住的父或母予以協助，如當直接撫養子女的父或母決定帶子女搬遷，享有探望權的另一方父或母可請求其提前告知情況等等。由此可見，探望權自身的請求權與人們所處的社會時代、家庭成員的現實狀況等息息相關，探望權自身的請求權是實現探望權的重要保障。

2.從探望權的保護請求權來看，它是對探望權予以保護的請求權，是當探望權受到妨害或者產生妨害之虞時，享有探望權的父或母一方可向妨害人提出停止妨害或消除妨害之虞的請求權。探望權的保護請求權源于享有探望權的權利人具有特定的身份而專享的權利，取得子女撫養權的父或母以及其他任何第三人都負有不得侵害探望權實現的義務。探望權的保護請求權主要包括：違反探望權本身的請求而產生的作為請求權、妨害停止的請求權和妨害預防的請求權。這些請求權是為回復探望權的圓滿狀態，主要是針對妨害探望權的行為和妨害探望權的危險而提出的請求。探望權本身有請求權，但是此種請求權并不是探望權的保護請求權，而是探望權自身的請求權。當探望權人的相對人不履行協助義務時，探望權人會因此而產生作為請求權。關于妨害探望權的行為和妨害探望權的危險的判斷標準，通常認為違反法律規定不僅包括違反民法上的規定，也包括違反其他以保護他人為目的的法律規范，與此同時違背公序良俗也是重要的判斷標準。[參見楊立新、袁雪石：《論身份請求權》，載《法律科學（西北政法學院學報）》2006年第2期，第59頁。]妨害停止的請求權是指當存在妨害探望權的行為時，享有探望權的父或母請求加害人立即終止妨害行為的請求權。常見的妨害探望權的行為有離婚后取得子女撫養權的父或母隱匿子女，第三人強行帶走子女等致使享有探望權的另一方父或母無法探望子女等等。此類妨害探望的行為直接阻礙了探望權人的權利，在我國現實生活實踐中是嚴重侵害探望權實現的侵害行為。妨害預防的請求權是指當出現可能妨害探望權的危險時，享有探望權的父或母向加害人提出阻止妨害危險發生的請求權。常見的妨害探望權的危險包括離婚后享有子女撫養權的父或母打算攜子女遠赴他鄉，第三人企圖帶走子女且不為探望權人知曉等等。此類妨害探望權的危險在現實生活中越來越突出。一旦發生此類危險，會使探望權人的權利存在遭受妨害的可能性，因此妨害預防的請求權是不可缺少的。由此可得，探望權的保護請求權是保障探望權回復到圓滿狀態的重要途徑。

結語

《民法典》婚姻家庭編是一部惠及千家萬戶的生活編，也是關涉國家穩定和種族延續的生存編，更是促進人類和諧與文明進步的民生編。《民法典》婚姻家庭編維護家庭溫情，履行家庭職責，肩負社會使命，承載國家期盼?；橐黾彝ゾ幹械拿恳豁椫贫纫幎▽θ藗兊纳钇鹬鴿撘颇挠绊懀橐黾彝チ⒎ǖ倪M步對人們的生存理念及生活狀態可以說起著巨大的引導作用?；橐黾彝ゾ幹械奶酵麢嘀贫仁菍橐黾彝ブ杏H情至上理念和親子關系的捍衛。而親子關系是家庭歷史的縮影，它反映一定時期社會的政治經濟、文化風俗和倫理道德等。正因如此，我國探望權制度的發展史從側面映射出中國婚姻家庭法發展進程的軌跡。當前，正值《民法典》婚姻家庭編實施之初，以探望權的學術研究促進探望權制度發展的進展，用探望權的實踐經驗推動探望權的理論深化，是將我國探望權制度不斷推向人性化、人權化、文明化的高度并日趨成熟的必經之路。毫無疑問，家庭法上的請求權是基于婚姻家庭法律關系而產生的請求權。在探望權法律關系中，探望權人無論提出何種請求，其宗旨應當是為了保護未成年子女的最大利益。因為在家庭生活中，“子女有權利獲得父母的幫助和關愛，使他們發展出最大潛能，形成健全的個性、完整的人格和完善的智力和能力;有權利知悉自己的權利和參與自己的生活決定并獲得保護”。[See Carol Bellarny， Human Rights and the Rights of the Child. In taking Action for Human Rights in the Twenty-First Century. P.129. 1998. UNCSCO Publishing.]非常態婚姻家庭生活狀態下成長的未成年子女應當享有和正?；橐黾彝顟B下的未成年子女同樣的權利。探望權恰是為努力實現這一目標而設立的一項重要親子關系內容。與此同時，法學理論的深入研究若不能反映到現實法律制度之中便是一紙空談。我們研究我國探望權的概念與特征實則是為了揭示探望權法律規范的立法宗旨，力圖把握探望權的權利屬性實則是為了對我國未來探望權制度的發展探索前進方向，使我國的探望權制度成為凝聚法律智慧與法治力量、彰顯人性友愛與人際和諧的新時代中國特色的婚姻家庭法律制度。ML

An Analysis of the Visitation Right Attribute from the Perspective of Chinas Civil Code

CAO Si-jie

（Law School， Beijing University of Chemical Technology， Beijing 100029， China）

Abstract：Since the implementation of Chinas Civil Code， the visitation right that is an important right to adjust parent-child relationship in the Marriage and Family Book has attracted much attention. At the beginning of the implementation of Chinas Civil Code， the implementation and development of the visitation right system is an important legal system to protect the parent-child relationship under the non-normal marriage and family. Exploring the nature of the visitation right has theoretical value on the visitation right legislation that cannot be underestimated. This paper tries to stand on the open perspective of Chinas Civil Code and base on the civil rights theoretical basis， to re-examine the concept and the characteristics of the visitation right， analyze the status of the visitation right in China's civil rights system， discern the relationship between the visitation right and the parental right as well as between the visitation right and the guardianship， and also discriminate the attribute right of our visitation right. It attempts to fully demonstrate theoretical foundation on the establishment of the visitation right system in China.

Key Words： identity right; exclusive right; claim of paternity right; parental right

本文責任編輯：林士平

青年學術編輯：孫 瑩

收稿日期：2022-01-17

基金項目：北京化工大學2022年度中央高校基本科研業務自由探索項目（ZY2213）

作者簡介：曹思婕（1985），女，山西太原人，北京化工大學講師，法學博士。