先訴抗辯權行使之程序展開

摘 要：先訴抗辯權的核心是賦予一般保證人擔責順序利益，其制度價值需通過一系列程序機制予以實現。但法規范和法實踐中先訴抗辯權的行使異化為法院依職權適用，這種司法“父愛主義”理念導致先訴抗辯權行使程序規則嚴重缺失。先訴抗辯權異化行使的根源在于對先訴抗辯權基本性質的認知模糊甚至錯誤。故要進行先訴抗辯權行使程序之科學配置，首先需要厘清其理論前提：一般保證人順序利益實現的程序機制已由“先起訴”轉向“先執行”，先訴抗辯權的對抗對象是債權人的擔責請求權而非訴權或執行請求權，先訴抗辯權屬于權利抗辯之范疇，法院不能依職權主動適用;在此基礎上再系統建構攻擊防御視角下的先訴抗辯權行使程序規則，統合先訴抗辯權主張階段的觀點分歧，明確先訴抗辯權主張要件和消滅要件及其證明責任。

關鍵詞：先訴抗辯權;程序展開;實體權利;權利抗辯;程序規則

中圖分類號：DF72? 文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2022.03.04 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

一、問題的提出

先訴抗辯權是民事抗辯權體系中的一項重要權利，其核心是賦予一般保證人擔責順序利益。我國《民法典》第686條第2款將一般保證責任推定為保證合同的常態責任形式，這會使先訴抗辯權之實踐適用更加頻繁。如同訴訟時效抗辯權，先訴抗辯權也是一項與程序密不可分的權利，其實體內容如何通過程序機制實現是民法和民事訴訟法所共同面臨的一個交叉性課題。①《民法典》第687條第2款基本沿襲了《擔保法》第17條第2款關于先訴抗辯權的規定，成為當下先訴抗辯權的基本規范依據，先訴抗辯權的程序規則多由司法解釋供給。目前學界關于先訴抗辯權程序實現的研究主要集中于一般保證合同糾紛之訴訟形態[學界關于一般保證合同糾紛或補充責任糾紛訴訟形態的討論較多，但尚未達成共識（具體內容參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法重點講義》，張衛平、許可譯，法律出版社2021年版，第270-271頁;蔡虹、王瑞祺：《一般保證責任訴訟形態的類型化釋評——兼論〈民訴法解釋〉第66條及〈民法典擔保解釋〉第26條》，載《中南大學學報（社會科學版）》2021年第6期;朱禹臣：《備位性影響下一般保證的多數當事人訴訟形態——〈民訴解釋〉第66條和〈擔保制度解釋〉第26條的解釋論》，載《甘肅政法大學學報》2022年第1期;肖建國、宋春龍：《民法上補充責任的訴訟形態研究》，載《國家檢察官學院學報》2016年第2期;張海燕：《民事補充責任的程序實現》，載《中國法學》2020年第6期;尹偉民：《補充責任訴訟形態的選擇》，載《江淮論壇》2011年第4期;鄔硯：《侵權補充責任的訴訟形態》，載《社會科學家》2015年第3期;等等）。]，站在法院糾紛解決的立場展開探討。從民法設立先訴抗辯權之制度目的來看，其立法旨趣是保護一般保證人之后位擔責順序利益。故有必要從一般保證人的角度思考其權利行使所需之程序保障機制。然而，觀察我國法規范與法實踐中一般保證人行使先訴抗辯權之現狀，發現存在一些程序層面的障礙，集中表現在先訴抗辯權的行使經常被法院依職權“代勞”，異化為法院的職權行為。當債權人僅起訴一般保證人時，現行法規范提供的法院依職權追加債務人為共同被告和駁回債權人起訴的兩條路徑選擇均將一般保證人必然行使先訴抗辯權作為邏輯前提;不僅如此，法規范關于債務人和一般保證人為共同被告時判決主文中應明確一般保證人擔責順序的規定亦是法院依職權適用先訴抗辯權之思維呈現。由于法規范與法實踐多將先訴抗辯權必然行使且必然產生法律效果作為底層邏輯，導致先訴抗辯權的行使實質上成為法院的職權內容，法院主動援引行為頻現，一般保證人無需就先訴抗辯權的成立和行使進行主張和證明，極大降低了實務對先訴抗辯權行使程序規則的需求，也極大壓縮了先訴抗辯權之主張要件和消滅要件等主要爭點投射到訴訟中作為權利受制事實和再抗辯事實的適用空間，遑論兩類事實的主張責任和證明責任。[主張責任和證明責任原則上是一致的，兩者是一個問題的兩個方面，僅與事實主張有關;適用于證明責任的規定原則上也適用于主張責任。參見[德]萊奧·羅森貝克：《證明責任論》（第5版），莊敬華譯，中國法制出版社2018年版，第55、61-62、135頁。]剖析先訴抗辯權行使中面臨的程序性障礙，問題聚焦于法院依職權主動適用先訴抗辯權貫穿于該權利整個運行過程，而其根源則在于對先訴抗辯權基本性質的界定存在認知偏差。先訴抗辯權的基本性質指陳的是其權利屬性，即先訴抗辯權是實體權利還是程序權利、屬于事實抗辯還是權利抗辯。先訴抗辯權基本性質的準確界定是建構整個先訴抗辯權制度體系的邏輯起點，也是先訴抗辯權實體內容通過程序機制有效實現的理論前提。鑒于此，本文將站在一般保證人權利行使的立場，首先考察先訴抗辯權行使之現狀，凝練存在問題并找出背后原因，進而澄清在先訴抗辯權基本性質問題上的認知誤區，最后在攻擊防御視角下積極探尋一般保證人順暢行使先訴抗辯權的具體程序路徑。

二、先訴抗辯權行使的現狀

（一）先訴抗辯權行使異化為法院依職權適用

在一般保證合同糾紛中，關涉案件訴訟形態定性的被告確定問題向來爭議不斷，其中一個焦點便是債權人僅起訴一般保證人時法院的處理路徑。現行法規范提供了二元路徑選擇：第一條路徑是法院依職權追加債務人為共同被告。該路徑是我國長期以來法規范之選擇，最早由1992年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第53條規定，后被《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法解釋》）第125條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第66條和《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《民間借貸解釋》）第4條第2款所沿循。根據該路徑之文義，當債權人僅起訴一般保證人時，依職權追加債務人是法院正當審理案件的一個前置程序，否則該訴會面臨被告不適格之風險。之所以采此路徑，《擔保法解釋》和《民間借貸解釋》釋義書均認為是出于對訴訟成本、保證期間等理由的考慮[李國光主編：《最高人民法院〈關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋〉理解與適用》，吉林人民出版社2000年版，第423頁;程嘯、高圣平、謝鴻飛：《最高人民法院新擔保司法解釋理解與適用》，法律出版社2021年版，第166頁;杜萬華主編：《最高人民法院民間借貸司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2018年版，第40頁。];《民訴法解釋》釋義書則認為“由于保證人享有先訴抗辯權，應當將被保證人作為共同被告參加訴訟”[沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟司法解釋理解與適用》（上），人民法院出版社2015年版，第251頁。]。概言之，該路徑是綜合考量先訴抗辯權之實體內容和糾紛一次性解決等影響因素的結果。[蔡虹、王瑞祺：《一般保證責任訴訟形態的類型化釋評——兼論〈民訴法解釋〉第66條及〈民法典擔保解釋〉第26條》，載《中南大學學報（社會科學版）》2021年第6期，第72頁。]第二條路徑是法院裁定駁回債權人起訴。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《擔保制度解釋》）第26條第1款規定了駁回起訴之路徑，該款文義為只要出現債權人僅起訴一般保證人之情形，法院便應裁定駁回債權人起訴，以彰顯先訴抗辯權中“先訴”之內涵。起草人就其適用撰文說明：“法官應當向債權人釋明追加債務人為被告，經過人民法院釋明或者依職權追加，而債權人仍不同意，才能駁回債權人的起訴，26條第1款是基于一般保證人享有先訴抗辯權而作出的原則性宣示性規定。”[楊永清：《〈新擔保司法解釋〉中有關保證合同的幾個問題》，載《法律適用》2021年第2期，第78頁;林文學、楊永清、麻錦亮、吳光榮：《“關于保證合同”部分重點條文解讀》，載《人民法院報》2021年2月11日，第007版。]顯然該說明意味著在法院裁定駁回起訴之前設置了法院釋明追加債務人為共同被告之程序，若債權人不同意追加，法院方可駁回起訴，以尊重債權人之處分自由。該路徑充分彰顯了對債權人在被告確定方面程序選擇權的尊重，限制了職權主義的適用空間[程嘯、高圣平、謝鴻飛：《最高人民法院新擔保司法解釋理解與適用》，法律出版社2021年版，第167頁。]，試圖通過對起訴程序的控制從形式上實現先訴抗辯權之實體內容。

法規范提供的二元路徑盡管內容相異，但均蘊含著兩個基本邏輯：一是一般保證人必然行使先訴抗辯權，未慮及其在權利主張方面的意思自治;二是“先訴”之內涵并非指涉起訴的先后順序，債權人并非必須先起訴債務人再起訴一般保證人。透過二元路徑迥異規范外形之表象，不難看出兩者底層邏輯本質相同：均站在上帝視角假定一般保證人必然行使先訴抗辯權，未涉及一般保證人可能放棄先訴抗辯權之情形，賦予法院依職權追加債務人的權力（路徑二中法院依職權追加需經債權人同意），使得先訴抗辯權之行使被異化為法院的職權行為，一般保證人權利行使的自我意志被糾紛一次性解決和尊重債權人程序選擇權的綜合價值考量所壓制。該現象背后的原因是對先訴抗辯權基本性質的認知模糊甚至錯誤。

法院依職權視先訴抗辯權成立和行使為必然，不僅體現在債權人僅起訴一般保證人時法院的二元處理路徑上，《擔保制度解釋》第26條第2款要求債權人一并起訴債務人和一般保證人時，判決主文中應明確一般保證人僅對債務人財產依法強制執行后仍不能履行的部分承擔保證責任的規定，亦是法院依職權適用先訴抗辯權的典型例證。可見，在現行法規范構造下，先訴抗辯權無需一般保證人主張和證明，亦無需其在訴訟中放棄行使，法院依職權主動適用先訴抗辯權的司法“父愛主義”理念[陳洪杰：《司法決策中的“父愛主義”管制邏輯》，載《交大法學》2021年第1期，第205頁。]貫穿先訴抗辯權的行使始終，該理念支配下的法規范是在糾紛一次性解決、債權人程序選擇權以及先訴抗辯權實體內容間博弈的結果[安海濤：《保證合同訴訟的程序原理——基于〈民訴法解釋〉第66條的分析》，載《華東政法大學學報》2017年第2期，第186頁。]，但遺憾的是該種權衡是以壓制甚至違反先訴抗辯權之基本性質為代價。該種由法院依職權代替一般保證人行使先訴抗辯權之實踐不僅背離了法官中立原則，使當事人必須承受先訴抗辯權之法律效果，還可能衍生出糾紛解決中的反效率現象。

（二）先訴抗辯權行使的程序規則嚴重缺失

實務中涉及先訴抗辯權的行使，一系列需要回應的問題便浮現出來。比如，先訴抗辯權應由誰主張，何時主張，主張要件為何，消滅要件又為何，以及上述要件的證明責任如何分配等等。針對上述問題，我國缺乏明確程序規則的供給與指引，致使訴訟主體各行其是、行為失范。當下法規范關于先訴抗辯權的規制有限，內容多集中于實體層面，且均將先訴抗辯權必然行使且必然產生法律效果作為邏輯前提。該底層邏輯映射到法實踐必然會表現為先訴抗辯權之行使實質上成為法院之職權行為，無論一般保證人是否主張，法院均會主動適用先訴抗辯權，而一般保證人對先訴抗辯權行使要件事實的主張責任與辯論主義原則緊密相關[[德]普維庭：《現代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2006年版，第67頁;[日]高橋宏志：《民事訴訟法制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第331頁。]，這無疑會極大壓縮上述要件之主張和證明責任在實務中的適用空間，由法院依職權“代勞”一般保證人的權利行使。

先訴抗辯權是一項旨在阻礙債權人擔責請求權的抗辯權，根據要件事實理論，先訴抗辯權的要件事實屬于權利受制事實，需要由主張先訴抗辯權的一般保證人承擔主張責任和證明責任。[[日]伊藤滋夫：《要件事實的基礎》，許可、[日]小林正弘譯，法律出版社2022年版，第9頁。]針對一般保證人的先訴抗辯權主張，債權人原則上會通過否認或者再抗辯的方式來強化自己的權利請求，若債權人主張存在先訴抗辯權的消滅事實，則該消滅事實屬于債權人的再抗辯事實，應由其承擔證明責任。抽象的主張責任和證明責任在實務中需具化落實，這便需要一系列程序規則予以保障。比如，債務人“不能履行債務”事實的認定在一般保證合同糾紛中是一個無法繞過的核心要件事實，但關于該事實應由誰主張[“該事實應由誰主張”是指，應由債權人主張債務人“不能履行債務”，還是應由一般保證人主張債務人“能夠履行債務”。]、何時主張以及誰應承擔證明責任等問題一直是實務中的難點。在法院依職權主動援引先訴抗辯權的實踐中，先訴抗辯權的行使進入一個格式化狀態，人民法院的依法履職行為成為此類糾紛高效解決的依托，先訴抗辯權行使程序規則的缺失便成為必然結果。刺破先訴抗辯權行使程序規則嚴重缺失導致訴訟主體行為失范這一面紗，現象背后的問題本質是法規范和法實踐長期以來關于先訴抗辯權行使的底層邏輯存在認知偏差：先訴抗辯權必然行使且必然產生法律效果僅是一種上帝視角的假設，而非先訴抗辯權本質屬性的應然。

三、先訴抗辯權行使程序展開的理論前提

先訴抗辯權行使中所遇困境之產生根源指向了對先訴抗辯權基本性質的認知模糊甚至錯誤。那先訴抗辯權的性質究竟為何？該問題的答案是準確理解先訴抗辯權行使之程序展開的邏輯起點，也是解鎖實踐困境的一把金鑰匙。

（一）“先訴”行使順序的轉向

先訴抗辯權起源于東羅馬帝國優士丁尼《新律》確立的先訴照顧制度（Beneficium Excussionis Seu Ordinis）[徐國棟：《〈十二表法〉對優士丁尼羅馬法的影響》，載《法治研究》2017年第1期，第108頁;陳潔蕾：《保證的羅馬法基礎與法典化構建》，載《比較法研究》2019年第4期，第64頁。]，旨在通過賦予保證人后被起訴的順序利益以保護其合法權益，要求債權人應先向債務人起訴，在債務人不能清償時，才可向保證人起訴。該制度實現保證人順序利益的手段是從程序上控制債權人的起訴先后順序，此即為先訴抗辯權中“先訴”名稱之由來，亦是當下仍有觀點主張債權人應先起訴債務人后起訴一般保證人的原因。[該觀點認為無論是債權人一并起訴債務人和一般保證人，還是債權人僅起訴一般保證人法院依職權追加債務人，均在實際上限制或剝奪了一般保證人的先訴抗辯權。參見郭明瑞：《擔保法》，法律出版社2010年版，第48頁。]古羅馬先訴照顧制度之基本精神被近現代大陸法系主要國家和地區所傳承，比如，《意大利民法典》第1944條第2款[《意大利民法典》，陳國柱譯，中國人民大學出版社2010年版，第336頁。]，《德國民法典》第771條第1款[陳衛佐譯注：《德國民法典》（第4版），法律出版社2015年版，第306頁。]，《法國民法典》第2298條[《法國民法典》，羅結珍譯，北京大學出版社2010年版，第502頁。]，《日本民法典》第452、453條[《日本民法典》，劉士國、牟憲魁、楊瑞賀譯，中國法制出版社2020年版，第102頁。]以及我國《民法典》第687條第2款等。上述法規范對于一般保證人順序利益的程序實現已從之前的控制起訴的先后順序轉向了控制執行的先后順序，即債權人在未就債務人財產強制執行前，一般保證人可行使先訴抗辯權對抗債權人之擔責請求權。此時的先訴抗辯權本質上可被稱為“先執行”抗辯權。在該框架下，債權人獲得執行根據的方式不限于訴訟，亦包括仲裁、賦強公證[我國《擔保制度解釋》第27條規定了賦強公證債權文書執行情況下先訴抗辯權的行使。]等其他方式。要在先訴抗辯權概念上達成共識，須從法規范之體系性和目的性入手，切勿緊扣個別語詞生硬解讀，否則容易陷入機械文本主義之認知泥淖，還可能存在先訴抗辯權之程序實現僭越實體內容之危險。[肖建國、宋春龍：《民法上補充責任的訴訟形態研究》，載《國家檢察官學院學報》2016年第2期，第3-4頁。]

（二）先訴抗辯權的對抗對象

關于先訴抗辯權應由誰主張、何時主張以及如何主張等問題的分歧，均涉及先訴抗辯權是實體權利還是程序權利的界定。對此，學界有三種觀點：第一，程序權利說。認為先訴抗辯權是一般保證人針對自己“先被起訴”的抗辯，債權人起訴債務人之前不能先訴保證人，否則債權人沒有起訴權，法院應當在程序層面裁定駁回其起訴。[曹士兵：《中國擔保制度與擔保方法》，中國法制出版社2017年版，第149-150頁。]此時，先訴抗辯權對抗的是債權人的起訴權。第二，實體權利說。認為先訴抗辯權是一項基于實體法而非訴訟法產生的權利[尹偉民：《補充責任訴訟形態的選擇》，載《江淮論壇》2011年第4期，第106頁。]，債權人起訴一般保證人時，法院不能因其享有實體上的先訴抗辯權而在程序上駁回債權人的起訴。[郭明瑞、房紹坤：《擔保法》，中國政法大學出版社2015年版，第46頁。]第三，雙重屬性說。認為先訴抗辯權表象雖為程序權利，卻具有程序和實體兩方面權利保障意義，其對補充責任的實體作用隱藏在程序作用的面紗下。[王欣新：《〈破產法司法解釋（三）〉關于保證責任規定的評析》，載《法治研究》2020年第4期，第125-126頁。]將先訴抗辯權單純界定為實體權利或程序權利的觀點有失偏頗;雙重屬性說合理之處在于指出了先訴抗辯權之雙重權利屬性，但其關于兩屬性應等量齊觀的主張有待商榷。

毋庸置疑，先訴抗辯權具有重要的程序價值，其與債權人的起訴、法院的審理以及執行密切相關，甚至一定程度上決定了一般保證合同糾紛的訴訟形態、裁判結果以及執行路徑等程序事項的選擇。根據我國當下法規范，其程序性特點主要體現在三個方面：一是在訴訟階段，債權人不能單獨起訴一般保證人，否則法院會依職權追加債務人為共同被告或經釋明追加后駁回起訴，以及法院應在判決書主文中明確一般保證人僅在債務人財產經強制執行仍不能清償時才擔責。二是在執行階段，法院應先對債務人財產強制執行。三是在財產保全中，若債權人未對債務人財產申請保全，或保全的債務人財產足以清償債務，則債權人不能申請保全一般保證人財產。正是在此意義上，先訴抗辯權被認為是一項程序權利。然而，這只是表象，先訴抗辯權本質上屬于實體權利。在民事領域，抗辯權是與請求權相對應的一組權利：請求權是權利人請求債務人為特定行為（作為，不作為）的權利[王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社2009年版，第74頁。]，抗辯權則是一項對抗債權人行使請求權的權利。先訴抗辯權作為抗辯權之一種，自然具有被動性、防御性之權利屬性;不論先訴抗辯權于何時主張，其對抗的始終是債權人要求一般保證人承擔責任這一實體請求權，而非債權人先起訴債務人的訴權或先申請法院強制執行債務人財產的執行請求權。各國法規范允許債權人一并起訴債務人和一般保證人，這說明先訴抗辯權對抗的不是債權人程序層面的訴權。先訴抗辯權不能于二審或再審程序中主張也說明其并非程序權利。概言之，先訴抗辯權之核心是實現一般保證人的擔責順序利益，而用來實現該順序利益的程序配置僅是一種手段，并不能影響其作為民事實體權利的性質界定。無論法實踐還是法規范，先訴抗辯權之重點均非后被訴之順序利益，而是后擔責之順序利益;先訴抗辯權之意義不在于起訴之順序性，而在于擔責之順序性。

（三）先訴抗辯權的本質屬性

民事實體抗辯體系包括事實抗辯和權利抗辯，前者是指一方當事人依據特定事實，主張對方當事人請求權自始不存在或者雖存在但已消滅的一種抗辯;后者是指一方當事人依據抗辯權，在承認對方當事人請求權的前提下提出阻止該請求權行使的一種抗辯。[陳剛：《論我國民事訴訟抗辯制度的體系化建設》，載《中國法學》2014年第5期，第208頁;張海燕：《論法官對民事實體抗辯的釋明》，載《法律科學》2017年第3期，第178頁。]據此，先訴抗辯權屬于權利抗辯，其行使的效力不在于消滅債權人之擔責請求權，僅在于阻卻其請求權的行使。先訴抗辯權應遵循權利抗辯的基本特質[孟濤：《民事訴訟要件與訴訟抗辯理論研究》，浙江工商大學出版社2020年版，第101頁。]，權利行使與否屬于當事人意思自治之范疇，是否行使對于一般保證人而言具有在多元風險博弈中作出選擇的處分利益[柳經緯、尹臘梅：《民法上的抗辯與抗辯權》，載《廈門大學學報（哲學社會科學版）》2007年第2期，第95頁。]，先訴抗辯權只有經一般保證人主張，方可產生阻卻債權人請求權之法律效果。《法國民法典》第2299條規定保證人只有在債權人請求其擔責時提出了先訴抗辯權，才會產生先訴抗辯權之法律效果。[《法國民法典》，羅結珍譯，北京大學出版社2010年版，第502頁。]實務中，法院應尊重一般保證人行使抑或放棄先訴抗辯權之選擇自由[[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2013年版，第83頁。]，法院既不能依職權主動援引，亦不能在一般保證人未主張先訴抗辯權時，直接將其法律效果施加于相關主體。但需注意，援引不同于釋明，援引是法官依職權之行為，強調法官對于事實的主動認定，不需當事人意思介入;釋明僅是法官向當事人作出解釋說明或者指示曉諭等行為，最終決定權仍掌握在當事人手中。[張海燕：《論法官對民事實體抗辯的釋明》，載《法律科學》2017年第3期，第183頁。]在先訴抗辯權屬于權利抗辯之框架下，法院可對一般保證人進行消極釋明[有學者主張消極釋明一般可以設定為法官的義務，法官如果不予釋明徑行裁判應視為未盡審理職責而違法。參見熊躍敏：《民事訴訟中法院釋明的實證分析——以釋明范圍為中心的考察》，載《中國法學》2010年第5期，第141頁。]，僅在一般保證人所主張的先訴抗辯權未經法律術語轉化時，法官可對其提示，而不得在其全無主張先訴抗辯權之意圖時進行權利提示。[[日]高橋宏志：《民事訴訟法制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第363頁。]此外，債權人與一般保證人也存在抵銷上的限制，債權人不得以保證債權為主動債權，對一般保證人的債務主張抵銷，除非一般保證人放棄其順序利益。[[德]漢斯-約阿希姆·穆澤拉克：《德國民事訴訟法基礎教程》，周翠譯，中國政法大學出版社2005年版，第189-190頁。]

然而，前述先訴抗辯權行使之現狀顯示先訴抗辯權的權利抗辯屬性并未真正體現，一般保證人在權利行使上的處分權未得充分彰顯，程序法規范與理論研究多將一般保證人必然行使先訴抗辯權作為既定邏輯前提，于是才有了法院依職權追加債務人之實踐，將本應由一般保證人主動行使的行為自動轉換為法院主動追加的職權行為。[宋春龍、高一凡：《保證合同糾紛訴訟程序的檢討——兼論〈民法典〉實施后保證合同糾紛的訴訟程序》，載《法律適用》2020年第21期，第149-150頁。]此種法院罔顧一般保證人主觀意思而追加債務人的做法有違先訴抗辯權之權利抗辯屬性。即便《擔保制度解釋》第26條第1款亦未克服該認知局限，該款通過駁回債權人起訴之規定，旨在體現其能夠充分彰顯先訴抗辯權實體內容之規范目的;又基于我國未對一般保證人行使先訴抗辯權設定任何先決條件，故依據經驗法則，認為一般保證人必然主張先訴抗辯權。針對學界質疑，起草者曾作出適用說明。筆者認為，很顯然該款努力通過充分程序手段來實現先訴抗辯權之實體內容，但起草人之說明并未觸及問題本質，僅是從尊重債權人自由行使訴權和糾紛一次性解決角度進行闡釋，仍未意識到先訴抗辯權屬于需當事人主張的權利抗辯之范疇，未涉及一般保證人可能放棄先訴抗辯權之情形。將先訴抗辯權假定為一般保證人必然行使的權利，難以跳出長期以來在先訴抗辯權基本性質問題上的理論誤區。當然，該款亦未洞察到一般保證人不行使先訴抗辯權在糾紛解決中可能產生的高性價比。[安海濤：《保證合同訴訟的程序原理——基于〈民訴法解釋〉第66條的分析》，載《華東政法大學學報》2017年第2期，第186頁。]

我國《民法典》第687條第2款第4項規定一般保證人可書面放棄先訴抗辯權。有觀點認為該規定亦是擬制一般保證人一定會行使先訴抗辯權，犯了與主動審查訴訟時效相同的錯誤，以法院職權取代當事人行使權利的自我意志。[宋春龍：《訴訟法視角下的先訴抗辯權研究——兼評民法典各分編草案中的先訴抗辯權》，載《政治與法律》2019年第3期，第30-31頁。]筆者認為該觀點值得商榷。先訴抗辯權屬于權利抗辯，其效力是否發生取決于一般保證人之意思自治，實務中需由一般保證人行使權利而非由法院依職權主動適用，否則容易陷入將先訴抗辯權混淆為事實抗辯之誤區。但需注意，先訴抗辯權之權利抗辯屬性指陳的是當債權人提出擔責請求權時應由誰來主張先訴抗辯權，而一般保證人書面放棄先訴抗辯權強調的則是一般保證人對于自身所享權利的一種自由處分，與先訴抗辯權之權利抗辯屬性并不相悖。當然，先訴抗辯權可由一般保證人事先以書面方式主動放棄，并不意味著所有屬于權利抗辯范疇的抗辯權均可如此，若該權利人的放棄行為會影響民事主體之間權利義務之實質均衡配置時亦會受到限制或禁止。比如，學界通說認為應當禁止義務人預先放棄時效利益，以防止權利人利用強勢地位損害義務人利益。[霍海紅：《訴訟時效根據的邏輯體系》，載《法學》2020年第6期，第44頁。]

四、攻擊防御視角下的程序展開

鑒于先訴抗辯權長期以來被認為是一項法院可依職權主動適用的權利，與該權利行使相關的諸多事項多由法院“代勞”，故先訴抗辯權何時主張、如何主張以及主張效果等問題在實踐中討論較少，理論對此關注度亦不高，其結果便是保障先訴抗辯權在實務中落地實現的程序規則嚴重缺乏。因此，有必要在先訴抗辯權基本性質框架內，系統建構先訴抗辯權行使的程序規則。

（一）先訴抗辯權的主張階段

一般保證人何時可以主張先訴抗辯權，學界有兩種觀點：一是綜合說，認為先訴抗辯權可在訴訟程序前、程序中行使，也可在執行階段行使。[汪淵智、侯懷霞：《論保證人的先訴抗辯權》，載《中國法學》1997年第1期，第84頁;黃薇主編：《中華人民共和國民法典解讀合同編》（上），中國法制出版社2020年版，第707頁。]二是執行說，認為先訴抗辯權僅可在執行階段行使。在純私法環境中，一般保證人欲拒絕債權人的私法請求，可直接拒絕，無需使用先訴抗辯權;在審判階段，債權人即使將一般保證人作為被告，僅涉及補充責任的確定而非補充責任的承擔，不是先訴抗辯權的行使;先訴抗辯權的判斷標準、阻卻事由以及權利的拋棄均以執行階段為必要。[宋春龍：《訴訟法視角下的先訴抗辯權研究——兼評民法典各分編草案中的先訴抗辯權》，載《政治與法律》2019年第3期，第30頁;張海燕：《民事補充責任的程序實現》，載《中國法學》2020年第6期，第199頁。]兩種觀點之區別在于對先訴抗辯權性質理解不同：前者認為先訴抗辯權是一項實體權利，對抗的是債權人的擔責請求權;后者則傾向于先訴抗辯權是一項程序權利，對抗的是債權人的執行請求權。筆者傾向于綜合說，認為只要債權人在一般保證人具備擔責條件之前對其提出擔責請求，一般保證人均可主張先訴抗辯權。

1.先訴抗辯權可在起訴之前主張。《法國民法典》第2299條規定只有在保證人受到追償請求之初提出了先訴抗辯權，債權人才有義務首先向債務人求償。根據經驗法則，債權人首次請求一般保證人擔責的時間多發生于起訴之前，故該條實質上規定了保證人可于訴訟外行使先訴抗辯權。我國對此未設明文，但解讀先訴抗辯權之基本概念，債權人請求一般保證人擔責時，一般保證人便可主張先訴抗辯權，即便該時間發生在純私法環境中。當然，純私法環境中行使先訴抗辯權之意義或被質疑，筆者認同其意義甚微，但并非毫無價值，一般保證人可將訴外主張先訴抗辯權的事實引入訴訟[[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2013年版，第331-332頁。]，倘若一般保證人于一審辯論終結前未主張先訴抗辯權但在二審或再審程序中能夠證明其于訴前行使過權利，則仍享有擔責之順序利益。

2.先訴抗辯權可在訴訟程序中主張。當債權人通過訴訟程序請求一般保證人擔責時，在該程序中一般保證人可主張先訴抗辯權。我國學界有觀點主張一般保證人在訴訟中行使先訴抗辯權時，須于第二審辯論終結前為之。[劉俊海、于晰年、徐海燕：《最新擔保法實用問答》，人民法院出版社1995年版，第60頁。]如此規定是因為其將先訴抗辯權視為一項程序權利。但反對意見認為一般保證人應在一審辯論終結前行使先訴抗辯權[[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2013年版，第332頁;程嘯：《保證人先訴抗辯權的疑點分析》，載《人民司法》2005年第7期，第77頁。]，一因先訴抗辯權屬于實體權利，而非訴訟上的抗辯權，故二審中不可主張;二因一般保證人明知享有先訴抗辯權，若怠于行使理應承擔不利后果，若允許其以此為新理由，會增加訴訟成本。筆者認為先訴抗辯權應在一審辯論終結前主張，不應在二審程序或再審程序中行使。理由如下：（1）先訴抗辯權屬于權利抗辯而非事實抗辯，訴訟中需當事人主動主張而非法院依職權適用，在一審辯論終結前，若一般保證人未主張先訴抗辯權，則推定其拋棄權利;當然，此時法官可進行消極釋明。（2）根據誠信原則，已拋棄先訴抗辯權的一般保證人在二審程序中不能再主張該權利，否則會增加訴訟成本、造成訴訟突襲，違反當事人之間展開充分攻擊防御的程序保障原理。[段文波：《程序保障第三波的理論解析與制度安排》，載《法制與社會發展》2015年第2期，第86-87頁。]（3）根據類推解釋，既然《訴訟時效制度規定》第3條第1款規定“當事人在一審期間未提出訴訟時效抗辯，在二審期間提出的，人民法院不予支持”，則同為權利抗辯的先訴抗辯權亦不可于二審期間主張。

3.先訴抗辯權可在執行程序中主張。先訴抗辯權于執行程序中行使已是學界共識。具體而言：第一，此處的執行程序雖是法院應債權人之申請對債務人財產進行強制執行的程序，但生效判決書、仲裁裁決書以及賦強公證債權文書等執行根據中卻已明確一般保證人的責任承擔。第二，執行程序中先訴抗辯權對抗的不是債權人的執行請求權，也不是執行根據的執行力，其對抗對象依然是債權人的擔責請求權。第三，執行程序中先訴抗辯權的行使往往通過一般保證人對法院執行行為提出異議的方式進行[張衛平：《論民事訴訟法中的異議制度》，載《清華法學》2007年第1期，第75頁。]，即一般保證人通過主張尚不具備執行根據確定的擔責條件來阻卻法院的執行。在此，可能會有人質疑：若允許執行程序中主張先訴抗辯權，是否會架空二審或再審程序對先訴抗辯權行使的限制呢？該質疑之核心在于若一審辯論終結前一般保證人未主張先訴抗辯權卻又允許其于執行程序行使權利之做法與限制先訴抗辯權于二審或再審程序行使之要求相矛盾。筆者認為兩者并不沖突，若一般保證人于一審辯論終結前未主張先訴抗辯權，則推定其放棄權利，又因先訴抗辯權是實體權利，故其不能在二審或再審程序再主張，此種情形既然先訴抗辯權已被推定放棄，故不會存在執行程序中再被主張之可能。

（二）先訴抗辯權的主張要件及其證明

先訴抗辯權因屬于權利抗辯，故無論于哪個階段行使，均需由一般保證人提出存在先訴抗辯權的主張。先訴抗辯權的主張需要具體化[占善剛：《主張的具體化研究》，載《法學研究》2010年第2期，第110頁。]，一般保證人不僅需要主張享有先訴抗辯權，還需主張存在先訴抗辯權的要件事實。先訴抗辯權的主張要件就是民法上先訴抗辯權的行使條件。先訴抗辯權是法律給予一般保證人的程序保護，但也需對該權利的行使設定限制以防濫用，故各國多會設置先訴抗辯權的行使條件，以綜合平衡各方主體之利益。關于先訴抗辯權之行使條件，目前主要存在兩種立法模式：第一，僅規定概括條件。只要債權人未對債務人強制執行且無效果，一般保證人便可拒絕債權人的擔責請求。《德國民法典》第771條第1款和我國《民法典》第687條第2款均采此模式。第二，先決條件+概括條件。一般保證人若要行使先訴抗辯權，除具備概括條件外，還應指明債務人有可扣押財產或容易執行的財產，并為債權人墊付先訴的訴訟費用等必要費用。《日本民法典》第453條、《法國民法典》第2300條、《意大利民法典》第1944條第2、3款和《魁北克民法典》第2348條第1款采此模式。

根據作為現代證明責任分配理論通說的規范說[當然，學界不少觀點認為規范說存在諸多缺陷需要進行觀點修正或者直接廢棄。比如，袁中華：《規范說之本質缺陷及其克服——以侵權責任法第79條為線索》，載《法學研究》2014年第6期，第147-161頁;胡東海：《民事證明責任分配的實質性原則》，載《中國法學》2016年第4期，第287-302頁。]，先訴抗辯權的主張要件事實屬于權利受制事實，應由主張該事實的一般保證人承擔證明責任，故實務中應由一般保證人對于已經滿足先訴抗辯權的行使條件承擔主張責任和證明責任。誠如普維庭所言：“通過證明責任判決的風險分配只能是來自于實體法并投身于實體法之中。”[[德]普維庭：《現代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2006年版，第244頁。]前述各國和地區通過民法典設定先訴抗辯權行使條件所投射出來的證明責任分配要求，充分彰顯了實體法規范對于債權人和一般保證人利益保護的政策考量和綜合平衡。

我國《民法典》第687條第2款規定了一般保證人先訴抗辯權的行使條件，即“主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前”。該條件之本質是“債權人未對債務人強制執行且無效果”，其是我國一般保證人主張先訴抗辯權的要件事實，應由一般保證人承擔主張和證明責任。然而，該要件事實具有高度抽象性，需要進行具象析分，其在實務中經常表現為三種事實樣態：一是債權人未通過審判、仲裁或賦強公證等程序獲得對債務人的執行根據;二是依據執行根據對債務人進行強制執行但執行程序尚未終結;三是對債務人執行程序已終結但債務人仍有方便執行的財產。任何一種事實樣態均是先訴抗辯權行使的充分非必要條件，只需存在一種事實，一般保證人便可主張先訴抗辯權。

既然根據規范說，作為權利受制事實的先訴抗辯權主張之要件事實應由一般保證人承擔證明責任，則作為該要件事實具體表現樣態的三項先訴抗辯權主張之充分非必要事實，亦應由一般保證人予以主張并承擔證明責任。然而，我國實務中卻經常出現背離規范說之做法，由債權人就主合同已經審判或者仲裁或者賦強公證并就債務人財產依法強制執行以及債務人仍不能履行債務的事實進行主張，并承擔證明責任。該做法顯然不符合規范說的理論要求。法實踐之所以會背離規范說，原因有二：一是未準確把握先訴抗辯權之主張要件的性質為權利受制事實，需由主張該事實的一般保證人承擔證明責任;二是受當代證明責任理論中反規范說（比如，消極事實說、證明危機說或蓋然性說）之影響，認為背離規范說能夠實現法規范所欲追求之實質性價值。[胡東海：《民事證明責任分配的實質性原則》，載《中國法學》2016年第4期，第294頁;[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第397-400頁。]

在各國實務中，債務人財產經強制執行仍不能履行債務的判斷是一個難點問題，我國亦不例外。《擔保法解釋》第131條曾用“不能清償”語詞對“不能履行債務”進行界定，將“不能清償”的對象限定在方便執行的財產上，于是“不能清償”的抽象事實就被具化為沒有方便執行的財產這一特定事實。最高人民法院在120號指導案例中又提供了一個關于“不能清償”的認定方案，即雖有財產但嚴重不方便執行。[青海金泰融資擔保有限公司與上海金橋工程建設發展有限公司、青海三工置業有限公司執行復議案，最高人民法院（2017）最高法執復38號執行裁定書。]在實務中，無論是對于債務人沒有方便執行的財產的事實還是雖有財產但嚴重不方便執行的事實，證明責任多由債權人承擔，一般保證人則可通過證明債務人有方便執行的財產予以反駁。盡管權利產生事實與權利妨礙事實的區分存在較多困難，因為權利妨礙事實會以一定方式作為權利產生事實的消極形態出現。[[德]萊奧·羅森貝克：《證明責任論》（第5版），莊敬華譯，中國法制出版社2018年版，第149頁。]但筆者認為，債務人有方便執行的財產即債務人仍有清償能力是一般保證人主張先訴抗辯權的要件事實，應由一般保證人承擔證明責任，債權人如果主張債務人無方便執行的財產或雖有財產但嚴重不方便執行，此為債權人針對一般保證人所主張事實的否認，其對于所否認之事實不需承擔證明責任。[占善剛：《附理由的否認及其義務化研究》，載《中國法學》2013年第1期，第104頁;袁琳：《證明責任視角下的抗辯與否認界別》，載《現代法學》2016年第6期，第186頁。]鑒于此，120號指導案例中給出的由債權人承擔否認事實證明責任的實踐指引不科學，一定程度上增加了債權人的證明負擔。此外，因我國未設定先訴抗辯權行使的任何先決條件，這可能會增加先訴抗辯權被濫用之風險，故有必要在堅持規范說的基礎上，于具體糾紛中對債務人“不能清償”進行情景化考量和綜合判斷，以平衡債權人與一般保證人之間的利益保護。

（三）先訴抗辯權的消滅要件及其證明

相對于先訴抗辯權的主張要件，先訴抗辯權的消滅要件性質上屬于訴訟中債權人針對一般保證人的再抗辯事實，在“請求原因、抗辯、再抗辯、復再抗辯”這一攻擊防御的規范事實體系[袁中華：《規范說之本質缺陷及其克服——以侵權責任法第79條為線索》，載《法學研究》2014年第6期，第155頁;[日]伊藤滋夫：《要件事實的基礎》，許可、[日]小林正弘譯，法律出版社2022年版，第366-367頁。]中處于再抗辯階段，旨在消滅一般保證人所主張之抗辯。實務中，先訴抗辯權的消滅事實由債權人提出，以回溯性地支持其對于一般保證人的擔責請求權。根據規范說，作為抗辯的消滅事實應由主張該再抗辯事實的債權人承擔證明責任。理論上先訴抗辯權的消滅包括主要包括三種情形：

1.一般保證人放棄先訴抗辯權

一般保證人放棄先訴抗辯權在本質上是將責任主體之間的共同責任形式由補充責任調整為連帶責任。一般保證人放棄先訴抗辯權的事實是針對一般保證人抗辯的消滅事實，可以消滅一般保證人主張抗辯所欲追求的法律效果，故該事實屬于債權人的再抗辯事實，應由主張者承擔證明責任。我國《民法典》第687條第2款第4項規定一般保證人可通過書面方式放棄先訴抗辯權。《德國民法典》第773條第1款第1項亦規定保證人可拋棄先訴抗辯權。一般保證人放棄先訴抗辯權的方式有二：一是明示放棄，即通過書面方式放棄;二是默示放棄，即債權人在一般保證人擔責條件尚不具備時請求其擔責，一般保證人主動向債權人承擔責任，以其行為表達放棄先訴抗辯權之意思。先訴抗辯權的明示放棄在實務中容易被債權人證明。至于默示放棄，情況則相對復雜：其一，若一般保證人雖未主張先訴抗辯權但向債權人履行了債務，該主動擔責行為表明其對權利的放棄;債權人只需證明一般保證人存在主動擔責行為即可。其二，若一般保證人既未書面放棄亦未主動擔責，僅是未主張先訴抗辯權，基于先訴抗辯權權利抗辯之屬性，法院不可依職權援引，但綜合考量當事人之間訴訟地位實質平等之基本原則與法官釋明之基本理論，法官可就先訴抗辯權問題進行消極釋明，實現尊重一般保證人意思自治與探求內心真意雙重目的之達成。

2.存在排除先訴抗辯權行使的法定情形

一般保證人對債權人擔責的行為是一個附條件的民事法律行為，該條件便是債務人財產經法院強制執行仍不足以清償債務。一般保證人擔責條件未成就時其可行使先訴抗辯權，擔責條件的成就則意味著先訴抗辯權消滅，故該條件成就與否直接關系到各方主體的利益。一般保證人擔責條件的成就多出現于主合同糾紛已歷經審判和執行程序，且法院已裁定終結執行或終結本次執行，此時債務人無清償能力，一般保證人先訴抗辯權消滅。在“先執行”抗辯權框架下，可能會產生債權人主張權利須經對債務人的訴訟程序和執行程序這一認知，該觀點忽略了特殊情形之存在，于實務中不僅會加重債權人的權利實現成本，還會導致程序空轉;如果某些客觀事實的存在已能證明債務人無清償能力，機械強調債權人只有走完全部程序才能主張權利，未免太過教條，無法體現先訴抗辯權程序供給層面對當事人利益的均衡保護。故一些國家和地區之立法便規定一般保證人不能行使先訴抗辯權之特殊情形。我國《民法典》第687條第2款第1-3項、《德國民法典》第773條第1款第2-4項均規定了一般保證人不能行使先訴抗辯權之例外情形，主要集中于債務人難以找尋且無可供執行的財產、債務人被宣告破產以及已有證據證明債務人財產不足清償債務等事實。相對于先訴抗辯權之規則規范，前述例外規范所列舉之特殊事實均為主合同糾紛進入執行程序之前已有證據證明債務人已無財產可供執行或已無履行能力，此時債權人無需等到執行程序便可向一般保證人請求履行。該例外規范所規定的特殊事實是針對一般保證人抗辯的消滅事實，屬于債權人的再抗辯事實，應由債權人承擔證明責任。

3.一般保證人的先訴抗辯權已行使完畢

先訴抗辯權的行使具有效力上的持續性，從一般保證人首次主張先訴抗辯權一直到先訴抗辯權消滅事實出現這段期間，均屬于先訴抗辯權的效力存在期間，于此期間一般保證人不需反復行使權利。《德國民法典》第771條第2款規定：“保證人提出先訴抗辯權的，債權人對保證人的請求權的消滅時效停止，直至債權人嘗試對主債務人強制執行而無效果之時。”[陳衛佐譯注：《德國民法典》（第4版），法律出版社2015年版，第306頁。]先訴抗辯權屬于權利抗辯，其行使以一次為限，行使完畢之標志為該權利之消滅事實出現。[學界通說認為先訴抗辯權只能行使一次，但也有觀點認為可以行使多次。潮見佳男『新債権総論Ⅱ』（信山社，2017年）677-679頁。]先訴抗辯權經一次行使后即告消滅，且權利一經喪失，不可重復行使。一般保證人行使先訴抗辯權后，債權人就債務人財產已為強制執行但未能全部滿足債權，可就剩余債權向一般保證人請求履行，此時即使債務人的財產已有顯著改善并足以清償剩余債權，一般保證人也不得再次行使先訴抗辯權，其順序利益應讓位于債權人利益，法院應繼續執行一般保證人財產，不適用執行回轉。[張海燕：《民事補充責任的程序實現》，載《中國法學》2020年第6期，第202頁。]根據要件事實理論，先訴抗辯權行使完畢的事實是能夠消滅一般保證人所提抗辯的事實，性質上屬于債權人的再抗辯事實，應由債權人予以主張并承擔證明責任。

在此，應避免陷入先訴抗辯權“一經行使即告消滅，不可反復行使”這一效力與先訴抗辯權主張階段相矛盾的認知誤區：既然先訴抗辯權可在訴訟程序前、程序中以及執行程序主張，則一般保證人可反復行使先訴抗辯權，這與先訴抗辯權“一經行使即告消滅”相悖。筆者認為該觀點對于先訴抗辯權主張階段的認知是正確的，認知陷阱在于對“先訴抗辯權行使效力”的理解。先訴抗辯權行使的效力具有持續性而非即時性，只有當先訴抗辯權之消滅事實出現時，權利方告消滅;而認知誤區之核心在于認為先訴抗辯權每次被主張的行為均為一次新的行使、行使后該權利便告消滅，未意識到先訴抗辯權的行使是一個持續的效力存在期間。

結語

隨著我國《民法典》和《擔保制度解釋》的出臺，關于先訴抗辯權的法規范日益科學，其本身蘊含的實體內容和制度價值也逐漸明晰。然而，不能否認的是，旨在保護一般保證人擔責順序利益的先訴抗辯權在程序實現中遭遇到了一些障礙，集中表現為本需由一般保證人主張方可產生法律效果的先訴抗辯權異化為法院的職權行為，而問題之根源在于對先訴抗辯權基本性質的認知偏差。鑒于此，有必要緊緊圍繞先訴抗辯權基本性質這一解鎖困境的金鑰匙，系統把握先訴抗辯權的實體內容與程序實現，將目光關注于實體與程序之間，實現先訴抗辯權之制度價值通過有效程序機制予以保障，達致債權人與一般保證人之間權利義務配置以及當事人和法院之間公正與效率價值的綜合平衡。具體而言，先訴抗辯權行使之程序展開的理論前提是澄清三個基本認知：一是一般保證人順序利益的程序實現機制已從古羅馬時期的先起訴債務人轉向了近現代的先執行債務人財產，這是一個重要改變，其不僅關涉對先訴抗辯權中“先訴”內涵的精準把握，更關涉一般保證合同糾紛訴訟主體地位的正確認定;二是先訴抗辯權作為一項防御性實體權利，其對抗對象始終是債權人的擔責請求權而非訴權亦非執行請求權;三是先訴抗辯權屬于權利抗辯之范疇，法院不得依職權主動適用。要改變長期以來法規范和法實踐將一般保證人必然行使先訴抗辯權且先訴抗辯權必然產生法律效果作為底層邏輯的慣性思維，矯正先訴抗辯權行使實質上屬于法院職權行為的“父愛主義”司法理念，克服我國先訴抗辯權行使程序規則供給不足的現實困境，則須盡快系統建構攻擊防御視角下的能夠涵蓋先訴抗辯權由誰主張、何時主張、主張要件和消滅要件及其證明責任等內容的程序規則，以推動一般保證合同糾紛的規范高效解決。ML

The Procedural Implementation of the Excersies of Benificium Ordinis

ZHANG Hai-yan

（Law School of Shandong University， Qingdao 266237， China）

Abstract：The core of benificium ordinis is to endow the general guarantor with the sequential interests of responsibility， and its system value needs to be ensured through a series of procedural mechanisms. However， the exercise of benificium ordinis in legal norms and legal practice is dissimilated to the application by the court according to its authority， and this judicial ethos of "fatherism" leads to a serious lack of procedural rules for the exercise of this right. The cause of dissimilation of benificium ordinis lies in the vague and even wrong cognition of the basic nature of it. Hence， to scientifically arrange the procedure of excerise， its theoretical premise should be clarified： the procedural mechanism of general guanrantors sequential interests has changed from "action first" to "execution first"， and the object of benificium ordinis is the creditor's claim for liability rather than its right of action or claim for execution， meanwhile benificium ordinis belongs to the category of defense of rights， which can not be applied by the court on its own initiative; on this basis， the procedural rules of exercising benificium ordinis from the perspective of attack and defense could be systematically constructed， to integrate the disagreements on the claim stage， and to clarify the claim elements and elimination elements of the right and its burden of proof.

Key Words：Benificium Ordinis; procedural implementation; substantive rights; defense of rights; procedural rules

本文責任編輯：段文波

收稿日期：2022-03-19

基金項目：國家社會科學基金重大項目“國家治理體系中民事執行現代化研究”（20&ZD195）

作者簡介：張海燕（1979），女，山東壽光人，法學博士，山東大學法學院教授、博士生導師。

① 張衛平：《民法典的實施與民事訴訟法的協調和對接》，載《中外法學》2020年第4期，第949頁。