當代中國司法：自治與他律之間

李可

關鍵詞：司法自治論;司法他律論;自治—他律平衡論;司法管理

摘 要：司法自治論和司法他律論雖然相互對立、爭論，但都是有關司法管理的激進之論。司法自治—他律平衡論既能解釋、順應當代中國司法的實然狀態，同時又能穩健地引導司法回歸其應然屬性。在司法自治—他律平衡論看來，司法的自治與他律都應當是有限的，互為前提的。在設計司法管理制度時，應當處理好司法自治與黨的領導、政府支持、人大監督三種制度之間的關系，處理好司法公正與司法民主、司法中立與司法為民、司法廉潔與司法效率三對價值之間的關系，拓展司法信息公開的廣度和深度，提高司法人員的政治、道德和業務素質，加強司法職業倫理、法治和專業信仰。

中圖分類號：DF02 文獻標識碼：A 文章編號：1001-2435（2022）03-0098-12

Justice in Contemporary China： Between Autonomy and Heteronomy

LI Ke （School of Law， Xinjiang University， Urumqi 830046， China）

Key words： judicial autonomy theory; judicial heteronomy theory; autonomy-heteronomy balance theory; judicial management

Abstract： Although the Judicial Autonomy Theory and the Judicial Heteronomy Theory are opposite and controversial， they are both radical theories about judicial management. Judicial Autonomy-heteronomy Balance Theory can not only explain and conform to the actual state of contemporary Chinese justice， but also steadily guide the justice to return to its nature. In the view of the theory， judicial autonomy and heteronomy should be limited and interdependent. In judicial management system design， it shall handle the relationship between the judicial autonomy and? the three systems， which are the leadership of the Party， government support， and supervision of National People's Congress. It is also necessary to handle the relationship between the three pairs of values， which are the judicial justice and judicial democracy， judicial neutrality and justice for the people， judicial incorruptibility and judicial efficiency， to expand the breadth and depth of judicial information disclosure， improve the judicial personnel's political， moral and professional qualities， and strengthen judicial professional ethics， the rule of law and professional beliefs.

在當代中國，雖然作為官方用語之“司法”的含義并不確定，但學界所稱之“司法”“僅指作為機關的法院和作為行為的審判”1，卻較為確定。當代中國的司法改革是對市場經濟、民主與法制建設和精神文明建設的回應。《人民法院五年改革綱要》提出要尊重審判工作的特點和規律，改變審判工作的行政管理模式，建立依法獨立公正審判的機制，例如，增加裁判的說理性和公開裁判理由，建立審判長和獨任審判員簽發裁判文書制度，健全地方法院領導上級法院黨組主管、地方黨委協管的試點，改革司法的經費供給體制，健全對司法的內部、外部監督機制。《人民法院第二個五年改革綱要》在前述綱要的基礎上提出改革和完善訴訟程序制度、完善審判指導制度和案例指導制度、改革案件請示匯報制度、建立隨機分案制度、建立科學統一的審判質量和效率評估體系、實行司法工作人員分類管理和法官職務單列，以實現司法的公正、高效、權威、廉潔和職業化。接續前述綱要，《人民法院第三個五年改革綱要》提出完善法院司法職權配置及運行機制，將量刑納入法庭審理程序，建立新型、疑難、群體性、敏感性民事案件審判信息溝通協調機制，完善執行異議和異議之訴制度，建立執行裁決權和實施權分權制約機制，明確上級法院對下級法院進行司法業務、人事、行政管理的范圍與程序，建立審務督察制度，提出實施法官員額制，建立涉訴信訪綜合治理工作機制。《人民法院第四個五年改革綱要》提出設立最高法院巡回法庭審理跨行政區劃的重大民商、行政案件，設立跨行政區劃法院審理特殊類型案件，逐步實現易受地方因素影響的行政案件由中級以上法院管轄，建立庭審全程錄音錄像機制，變立案審查制為立案登記制，建立長期未結案通報機制，推行網絡司法拍賣模式，健全主審法官辦案責任制，設立法官遴選委員會、法官懲戒委員會，推動省級以下地方法院經費統一管理機制改革。《人民法院第五個五年改革綱要》提出明確院長、庭長的權力清單和監管職責，建立高級法院審判指導文件和參考性案例的備案機制，完善類案和新型案件強制檢索報告工作機制，推動文書送達、財產保全、執行查控、網絡公告等事務集約化、社會化管理，完善法官單獨職務序列配套舉措。經過歷次司法改革，當代中國司法已經在審判方式、審判組織、內設機構、人事管理、監督機制等方面具備了現代司法所要求的自治性、專門化和職業化等基本要素。1

對于當代中國司法，迄今為止存在如下兩種論調：一種是堅持行業內部治理、排除或者盡量減少行業外部監督和干預的司法自治論，一種是堅持行業外部監督和干預、對行業內部治理的有效性持悲觀態度的司法他律論。這兩種論調爭論不休，相持不下。在我們看來，它們各有理據，但都是偏于一端的激進之論，而真理可能恰恰在它們中間，即當代中國司法應當是在它們之間取一個中值或均值，或者達成某種平衡或均衡。當代中國司法應當在自治與他律之間通過平衡這一方法實現司法之公正、權威和高效的目標。激進之論能夠引人關注，但是無助于問題之最終的、根本的解決。為此，應當提倡一種司法自治—他律的平衡理論。

一、當代中國司法的自治論

基于自律機制及其中的榮譽機制決定了特定行業群體的倫理道德水平高低的判斷，人們提出建立沒有外部監督的司法的主張。當然，要形成這樣的行業群體是有條件的，即嚴格的成員選任標準、成熟的職業共同體、與社會保持距離的同時又能較好地回應社會需求、成員優裕的經濟地位、成員數量較少。2

出于對當前中國法官職業化、職業意識、行業規范、倫理準則、行為方式、整體業務和道德素質的判斷，一些法院管理者認為審判權需要監督，但通過內部監督，自律比外部監控更能樹立司法公正權威之形象。3

基于司法本質上是一種獨立于其它國家權力、為人們所信服之公信力的“權威司法觀”和人性惡的基本假定，人們提出了以程序內監督為主、程序外監督為輔的獨立的權威監督論模式。4

基于司法內在的依法裁判要求抑或屬性，人們提出當代中國應當使法院、法官能夠獨立、正當地行使裁判權的法院和法官自治論。因為司法的行政化、審級一體化導致法院運作機制的異化和現有的程序內外監督失靈。1

考慮到司法權在物質供給、人事任命維度的地方化影響了司法的公正、高效和權威，而至今的二元層級的司法外部管理結構又存在重要缺陷，人們提出應當建立自治型的均權制司法管理體制。2

基于司法的專業性和親歷性，人們提出應當排除外系統對司法個案作出的業務監督，例如立法機關對司法的監督，認為此種監督束縛了司法人員的專業判斷，并將其帶到偏離公正和地方保護主義的軌道上。3

出于司法權的司法性、法官懲戒事由的行為化、懲戒主體的專一化、懲戒程序的司法化考慮，人們反對錯案追究制、紀檢監察的行政化懲戒制、黨委和人大等對法官的懲戒制。4

考慮到對法官的評議秘密原則、評議豁免原則和司法獨立、中立、公正價值的維護，有法院管理者反對一些地方法院創新的審判委員會特別列席制和合議庭評議全程錄音制這兩項對司法的程序外監督。5

基于司法公正權威的三個理論基礎，即司法權的獨立地位、法官職業的崇高社會地位和司法裁判的確定力、拘束力和執行力，人們提出，即使存在司法腐敗也要堅持司法自治，防止多元、過度、濫用監督傷及司法的根本屬性。6

基于法官控制強化了法院領導的行政管理權而弱化了普通法官的裁判權，妨礙了法官的裁判權獨立，而法官廉潔的根本機制在于確保法官獨立和司法過程的自主參與，人們提出應當信任法官。7

基于現有針對個案的業務監督違背了司法的中立性、專業性和親歷性等規律，加劇了既有的司法不公，人們提出與其監督司法，不如信任司法。8

基于司法監督是借助法律之內的正義實現個案正義之考量，人們提出應當圍繞司法的判斷力、自治力和排除力設計司法監督，其實也就是厲行司法自治。9

基于法官選任機制的嚴格性、法官遴選制度的精英化，人們提出認為應當信任和尊重法官，這也是構建法官監督制度的邏輯前提。10

由以上檢索，我們可以將司法自治論分為三類：不要任何監督的極端司法自治論，僅需內部監督的強司法自治論，以內部監督為主、外部監督為輔的中性司法自治論。雖然各個時期、各種版本的司法自治論在司法自治的程度、環節和外部監督的有無及程度上有不同主張，但是大都具有三方面的共同點。

首先，絕大多數并不否認司法應當受到監督。作為法律存在論的基本假定，人性惡是諸司法自治論無法否認的。但在司法應當受到多大程度的監督，尤其是監督的主體上，諸司法自治論相互之間有不同的意見。同時，他們大多認為，應當以內部監督為主，外部監督為輔。其中強司法自治論甚至否認外部監督存在的必要性。極端司法自治論認為連內部監督都應當克減。可見，相比司法他律論，司法自治論對于人性持相對樂觀的態度。

其次，都以司法的本質、屬性、規律等法律公理作為立論基礎。對于本質、屬性、規律的訴求，是自近代以來法律本質主義抑或基礎主義的流行論證模式。司法自治論作為一種法律基礎主義主張，自不例外。一些人甚至將司法監督當成增進司法自治的力量。“如果司法在實現公正的過程中缺乏理性的判斷力、高度的自治力和強大的排除力，就要通過司法監督來扶植和強化司法的判斷力、自治力、排除力。”1“從應然意義上講，人大監督本身包含了保障司法獨立的內容，而且在諸多監督形式之中，也只有人大監督才有能力保障司法獨立。”2當然，在具體的論證中，一些人也訴諸了與法律本質主義、基礎主義相對立的法律現實主義理論。

最后，都反對司法行政化抑或科層化，并將之視為妨礙司法自治的內在原因。雖然對于司法行政化的組織結構因素等淺層原因給予了探討，但是遠未觸及司法行政化的深層原因。

二、當代中國司法的他律論

出于對人性弱點的考慮，為實現訴訟公正，在賦予法官審判獨立權時，人們提出必須在完善內部制約的基礎上，建立政黨監督，完善人大監督、新聞監督、公眾監督等外部制約。3

基于對法官隊伍素質、能力和自律意識之現狀的判斷，有基層法院院長認為，加強法官他律仍是法院確保司法公正高效和加強司法能力建設的主要手段。4

基于司法腐敗與司法人員行為之間的因果關系，人們提出以“可控性”為原則、以“行為”和“程序”為標準的司法人員他律論。5

基于當代中國圍繞“依法裁判”原則設計的司法程序制度沒有為法官裁判權控制問題提供制度空間，人們提出通過程序使當事人、社會公眾參與法官裁判，制約法官的裁判權。6

從權力制約模式之間辯證關系原理和中國民事訴訟運行的本質與規律出發，一些人提出應突出當事人監督在民事訴訟監督體系中的首位機制地位，并以檢察監督作為當事人監督的堅實后盾和威懾力來源。7

為了避免法官的情感因素影響司法公正，有人提出要完善錯案追究制，將適用法律、認定事實、適用程序等方面的錯誤都視為錯案，并設立獨立于司法機關的錯案追究委員會。8

為了控制法官自由裁量權，有人提出在完善法官職業道德立法和司法監督的基礎上，應充分發揮人大監督、人民監督、輿論監督等外部監督的制約作用。9

基于刑事政策與正式法律之間的差距，人們“發現”司法人員必須被控制才能被動地落實前者的要求。同時，由于司法人員的專業知識差異懸殊，司法人員必須被采用目標考核的方式予以控制。10

從法官是有限理性人、經濟人或者自利的個人等假設出發，有人認為法官之所以作出公正裁判，是因為其行為受到適當制度的約束而被迫實現正義。11

從中國共產黨新的權力監督哲學出發，有人提出將黨對司法機關的監督調整到公權力主體監督的范疇，同時完善檢察機關、監察機關、人民群眾對法院的監督和對司法機關的數據監控。12

以上檢索顯示，根據受外來因素控制、影響的范圍、程度和環節的不同，司法他律論可以分為由極端到中性、由強至弱的不同版本。不同時期、不同版本的司法他律論雖然要求司法他律的動機、理由、程度和環節有所不同，但是他們都有五個共同點。

第一，雖然一些司法他律論沒有明言，但是所有他律論的一個潛在宗旨抑或目標是實現司法公正、權威和高效，保障司法廉潔，維護當事人的合法權益。在這一點上它與司法自治論是一致的。在目標上，與司法自治論不同的是，司法他律論還擔心如果采取自主抑或自治模式，司法可能難以主動服務于科層制目標，甚至可能逃逸于科層型權威的控制。

第二，司法他律的客體至少有司法人員及其行為、司法機關三個方面。司法人員的政治、道德和業務素質，司法人員行為的合法性是司法他律論的共同要求。

第三，對于人性、司法人員的素質、集體行為，相比司法自治論，司法他律論持悲觀態度，即人性是惡的，當前中國司法人員的素質還普遍較低，集體行為往往容易出現集體自私甚至集體無理性的現象。

第四，在司法應受外來因素控制影響的來源、程度或環節上，司法他律論特別明顯地受到論者所屬職業共同體的影響，通常都贊同司法應當受到論者所屬職業共同體的監督，即使這種監督明顯抵觸公認的司法規律。

第五，在司法應受外來因素控制影響的來源或類型上，司法他律論比較明顯地受到當時司法制度背景和意識形態宣傳的影響。

可以說，無論是司法自治論還是他律論，其潛在宗旨、目標都符合當代中國司法的科層制目標。正如習近平總書記所指示的：司法要“強化為民情懷，以為人民服務為宗旨”“強化清廉作風，做到慎獨慎初慎微”。1但在出發點良好的前提下，上述兩者也各有偏頗之處。

三、自治論和他律論的偏頗之處

首先我們來看上述各種形式的司法自治論。此類觀點吸收了西方司法理論的某些合理之處，但同時也在一定程度上忽視了四個基本事實。

其一，當代中國司法是一個從屬于政治大系統的小系統，它本身的性質、特征、功能、作用等必須從政治大系統中讀取。例如司法不僅應具有糾紛解決這一普適功能，而且還應當具有法制教育這一中國傳統功能;司法不僅應當解決法官手頭的案件，而且還應當著眼于長遠和未來，預防潛在的矛盾或者糾紛;司法不僅應當實現定分止爭、重申和明晰規則這一法律效果，而且還應當實現維護社會穩定、黨和國家形象等社會效果乃至政治效果。其實，在其它國家，司法的上述屬性也無法改變。2

其二，當代中國司法不是一個與立法甚至是行政并立的系統，相反，在當代中國議行合一的垂直型體制中，它在制度上屬于一個立法的執行系統，理論上與行政并立，但實際上又依附于后者，并與后者同構。例如，“我國法院多年來實際上或者基本上是實行的首長負責制而不是法官負責制。過去是審判員負責案件事實，領導（從庭長到院長）負責判決（名曰掌握政策）。現在也是審判員審案，領導把關”。3此種狀況至少造成了有行政職務的法官與普通法官之間的不平權甚或控制與被控制關系，從而為前者濫用司法權埋下了禍根。在司法裁判權依附于司法管理權的體制下，濫用司法權的主要主體是后者而不是前者。與西方不同，當代中國司法不是糾紛解決系統中的最終解決主體，在它之后還有信訪這一正式制度型糾紛解決主體。

其三，當代中國司法的最小或者微觀運行單元是某一特定層級中具有國家法人資格的司法機關，而不是特定的司法人員甚或辦案團隊。當代中國實行的是司法機關依法獨立行使司法權，至少在正式制度層面，司法決定不可能是由作為個體的司法人員作出。當代中國實行的是集體司法責任制而非個體司法責任制。集體領導和民主集中制是司法運行應當遵循的基本原則。“司法判決生產者往往不是一個‘有面目的法官’，而是一個‘無面目的法官’，是一個機構、一個組織、一群人，如合議庭、審委會、上級法院、政法委等等。”1

其四，當代中國存在嚴重的司法不公和司法腐敗。其實，大量的司法不執行、選擇性執行、慢執行、懶執行、亂執行，大量的司法腐敗、法院腐敗和法官腐敗，大量的司法人員濫用自由裁量權等現象足以說明，司法自治論尤其是那種無需外部監督的強司法自治論是何其荒謬。2雖然有人指出司法相對其它權力的腐敗程度被夸大了，但司法腐敗的嚴重性卻無法讓人視而不見，以至于該論者也承認：“司法如果不受制約，不管獨立與否都必然成為災難。”3正如有人所指出的那樣：“在任何法治國家，法官確實需要獨立、中立、冷靜、理性，但這都是在首先解決了司法制約問題的前提下實施的。”“沒有制約的司法獨立，只會讓獨立成為腐敗和徇私枉法的借口，在這種情況下，獨立意味著拒絕監督;中立意味著拖延、推諉。”4

在當代中國，司法人員對自由裁量權的濫用不僅表現在假借為大多數學者極力支持的正當程序抑或程序正義之名，給出于私意乃至恣意的實體裁判貼上合法化標簽，而且還表現在司法人員在案件簡易程序與普通程序之間的任性地、技術性地轉換。司法實踐甚至發展到，在占案件大多數的簡單案件中，一些司法人員也假借程序正義之名，對案件作出違背人們直覺的實體處理。對于這些問題，習近平總書記強調：“如果不抓緊解決，就會嚴重影響全面依法治國進程，嚴重影響社會公平正義。”5

其次我們來看司法他律論。第一，此類觀點沒有看到司法的相對自治性、專業性。司法，至少是對疑難復雜新類型案件的處理，是一種比較專業的事務，不僅司法主體要受過法律專業教育和培訓，具有專業技術能力，而且監督司法的主體也要受過類似的專業訓練和具有相應的專業技術能力。顯然，對容易引起爭議和公眾關注的案件之司法處理進行的監督，應當主要是一種同行監督抑或內部監督。如果由外行監督上述案件的業務問題，那么關注點難以符合專業眼光，并將影響作為“現實中的人”的法官專業判斷。“在‘穩定壓倒一切’、‘要有大局觀念’的講政治的要求和影響下，作為社會輿論、群眾心理的‘民憤’往往能夠影響法官辦案。”6外行監督抑或外部監督的對象只能是司法人員之行為的合法與否，且以事后監督為主。

當然我們也不否認，對于占案件之大多數的簡單案件的司法處理，來自司法共同體外的監督主體的認知能力也足以勝任，并因而可以作出與來自司法共同體內的監督主體類似的監督，但考慮到現代司法的嚴格程序性，即使是在這一類案件的司法處理上，來自司法共同體外的監督主體在理解一些比較疑難復雜的程序問題上，仍然存在一定的障礙，例如刑事訴訟程序上的疑罪從無、排除合理懷疑、非法證據排除，民事訴訟程序上的高度蓋然性、訴訟真實、自由心證。

第二，司法他律論似顛倒了程序內監督與程序外監督、內部監督與外部監督之間的主輔關系，有泯滅司法人員司法自治性之嫌疑。雖然極端或強司法自治論過分強調司法程序外監督和外部監督之弊，但至少中性的司法自治論在上述兩對關系的主輔安排上大體是妥當的，否則司法人員難有自主判斷、自由意志之空間。當代中國的司法中立、司法回避、司法公開、證據開示、質證、上訴、再審、重審、審判監督等程序內監督并非與程序外監督毫無關聯。例如，違反司法中立、司法回避、司法公開、證據開示、質證，或者剝奪當事人上訴權和申請再審、重審、審判監督等權利的司法行為是無效的，相關司法人員要受到紀律乃至法律的制裁。當代中國的審判業務庭長和主管院長審核制、審判委員會制、專業法官會議制是通過內部集體負責機制甚或連帶責任機制，倒逼司法強化內部監督。當代中國以結果責任、程序責任和職業倫理責任為主要內容的法官責任制也有上述類似倒逼效果。至于要求當事人、社會公眾有“控制法官的意志、法官內在的、主觀性的評判活動”的要求，1似無論在任何現代法治國家都屬不情之請。

第三，司法他律論沒有看到出發點良好的內部監督和外部監督在實踐中的變形走樣。例如下發考評指標在實踐中往往變質為辦案法官之間的排名論序，為此前述《人民法院第四個五年改革綱要》不得不叫停此種做法。人大及其常委會對法院審判的監督變形為人大代表個人對特定案件承辦人及有核準權的各級領導的監督，變質為權力甚至勢力、利益之間的博弈。新聞媒體的監督變形為記者、報刊、電視臺和網絡對案件承辦人的輿論轟炸和“網暴”，變質為司法權力與社會權力之間的較量。如調查報告所言：“外部監督對司法審判的影響或力度，一定程度上同監督者的地位成正比，也同申請監督人的地位和力度成正比。”2

第四，在司法他律論之下，司法機關及其人員有淪為行政相對人之危險。在此種境地中，外部監督者的權力過大，而被監督者的權利過小，從而導致司法人員的自主判斷、獨立意志和司法自治難以生成與壯大。同時，也易于導致監督者越過程序內監督的環節，直接通過程序外監督干預司法裁判，“不合理地剝奪了應屬自治、自主范圍的權利”。3

可見，無論是司法自治論還是他律論都在一定程度上忽視了當代中國的國情、司法改革的實踐和目標，因而其“現實指導意義受到嚴重削弱”。4當然，司法自治論與司法他律論之間的對立和爭論至少從深層次上反映了如下兩個組織社會學事實：其一，在司法職業共同體抑或司法機關內部，司法行政權威與司法專業權威之間的控制與反控制關系;其二，在外部社會與司法職業共同體（或者司法機關）之間，外部權威與內部權威之間的控制與反控制關系。其中，科層型權威與專業型權威之間的控制與反控制則將上述兩個事實串連起來，成為上述權威博弈的一條暗線。尤其是在法律法規和明文規定未及之處，專業型權威往往或者只能按照職業共同體內部的不成文習慣行事，并對之擁有實質性的最終解釋權。在特殊的時空條件下，不是明文規則而是不成文習慣建立起了臨時的支配關系。至少從貫徹科層制目標的角度看，這是一種危險的權力，它為專業型權威背離科層制目標打開了缺口。

正是基于此種擔憂，當代中國司法系統內的科層型權威不得不在正式法律法規之外制定司法解釋、司法解釋性質文件和司法文件，試圖限縮司法專業型權威的裁量權，并阻止或者減少此種臨時支配關系的生成。而司法系統外的科層型權威也默許了此種“奪權”“限權”行動，即使它清楚地意識到此種行動可能降低司法的權威和效率，并將必然遭到司法專業型權威的暗中抵制。“在專家被貶低的地方，小的爭吵和效率的下降就會發展。”5而解決此種矛盾或者走出上述困境的可行之道就是在司法自治與司法他律之間達成某種微妙的平衡。

四、司法平衡論的倡導

顯然，至少在當代中國，前述“權威司法觀”是一種對司法之本質的假定或者韋伯意義上的純粹類型設定。起碼在當前及今后相當長的一段時期內，中國語境下的司法還不純粹是一種為人們信仰、信服的公信力，而或多或少地需要國家強制力作為堅實的后盾。“司法白條”“強制執行”“執行難”“信訪不信法”“攻擊司法機關和司法人員”等現象，就是對權威司法觀的很好否證。正因如此，習近平總書記才反復強調要提高司法公信力，深化司法體制改革。

與此同時，雖然從理論上講甚至是從制度上看，司法應當獨立于行政等其它國家權力，但是首先，司法應當接受執政黨的領導和監督，黨不僅領導一切，而且根據黨管干部的原則，黨還應當和實際上控制、影響司法。“黨的領導是社會主義法治的根本保證，堅持黨的領導是我國社會主義司法制度的根本特征和政治優勢。”1其次，司法應當接受立法的監督，這是當代中國司法監督的制度內容。例如人大對司法機關工作的質詢權、調查權，對司法機關工作報告的審查權。為此，甚至發展出了人大的個案監督制度。最后，從實然層面上看，即使在實行法檢兩機關人財物省級統管的今天，司法的人財物也是受到省級人民政府的實際控制的。而在實行省級統管之前，司法的人財物還受到同級人民政府的實際控制。

可見，至少從司法的現實情況、與司法相關的制度設置看，權威司法觀還不是對當代中國司法的真實描述，相反，權力司法觀倒是在相當程度上為上述事實所確證，或者說，它是當代中國司法真實處境的客觀需要。從司法本身來看，作為現代國家科層制組織的有機組成部分，其也接受了和客觀上需要國家權力作為生成、運行的基本支撐。而且，司法本身也是一種科層制組織，其內部也已經并至少在當代中國相當長的一段時間內將繼續科層化。“事實是司法總是依賴性與獨立性并存。”2

當然，權威司法觀也可以反駁說，當前中國司法的上述現狀是由權力司法觀造成的，如果人們樹立了權威司法觀，司法就不可能是這個樣子。不過，改造人們的觀念似乎難以為司法、法律和法學家所勝任。即使從意識形態層面抑或道義上講，它應當成為司法、法律和法學家的重要使命，例如通過公正司法樹立人們對司法的信仰和自覺服從，通過不斷完善法律體系杜絕人們“鉆法律空子”的機會，通過法學家的大聲疾呼喚醒人們內心對司法的信仰。但這些終究是一個社會或國家總體的文化、歷史、經濟和政治發展狀況、教育程度等綜合作用的結果，非司法、法律和法學家單一因素所能決定或者從根本上加以改變。

同時，法學家也不是改革家，更不是立法者，他們無法或者至少不擅長設計社會整體的發展藍圖。改革現行的法律、司法制度是立法者及司法管理者的任務。法學家只能或者擅長做的是描述、總結、概括現行的法律、司法制度及其實踐，并從中提煉出相應的模式，描述其基本特征，分析其生成的原因，反思其對于制度及實踐產生或者可能產生的后果，回顧改革家之前采取的改革措施的客觀效果，以為改革家和立法者提供參考或者指明改革的方向。縱使假定法學家也扮演改革家和立法者的角色，其實行改革時，也“應該是基于這樣的現實基礎而展開的，也就是在強調司法（法院）獨立的同時，逐步地將科層行政官僚制管理限制在最小的范圍之內”。3

雖然權威司法觀不是對當代中國司法的真實描述，且不具有現實可行性，但它結合人性惡假定推導出的“獨立的權威監督論”模式卻有可取之處，即法官裁判行為應當受到程序內監督，而法官非裁判行為應當受到程序外監督。而且，我們也大致贊同，對司法的上述控制應當以司法實現相對自治為前提。因為在當代中國的司法機構中，科層型權威與專業型權威基本上隨著司法專業化的日益深化傾向于越來越徹底的分離，即使實踐中不乏“雙肩挑”型的司法管理者。長期脫離司法專業工作而忙于司法行政事務的司法管理者如果不賦予專業型權威以相當的自主權而事必躬親，將導致司法陷入長期低效的困境。可見，上述意義的司法自治論可以成為司法自治—他律平衡論的智識來源。

在理想狀態上，絕對自治的司法可能導致權威、高效的司法。同時，越是復雜的司法事務也就越是傾向于和客觀上需要更大的自主權。但是，一如絕對權力將導致絕對腐敗一樣，絕對自治也可能導致絕對專制和偏頗的司法。如同其它共同體一樣，司法共同體也有自己的可能與公共利益相背離的行業利益。至少在當代中國，絕對自治的司法還沒有適用的空間，因為缺乏適格的司法主體、司法制度、文化氛圍和群眾基礎等起碼的條件。尤其是，當代中國缺乏一個客觀的、成熟的司法職業共同體，以自覺將少德低能、缺德無能、違反職業倫理的司法人員驅逐出該共同體。因此，當前主要是使司法權相對獨立，又受到國家權力和社會權力的監督與制約。更何況，司法自治本身不是目的，而僅是實現司法公正、權威和高效的手段。

同時，從理想狀態看，絕對他律的司法將導致公正、廉潔的司法。至少，此種司法將不折不扣地執行司法科層制目標，從而確保司法履行合格的政治統治職能。但此種司法難以做到權威、高效，卻是確定無疑的。因為此種司法延長了案件處理的合法化、正當化的制度鏈條，提高了司法決定產出的成本。同時，此種司法使司法機關深深地被疊壓在科層制等級秩序的底層，從而矮化了司法機關及其人員的形象和專業技能，泯滅或至少束縛他們在規則未及之處的司法創新能力，司法權威難以樹立也就是意料之中的事。對此，當代中國的實踐已給予了部分證明。司法他律需要支付巨大的監督成本，而且本身還存在“誰來監督監督者”的管理學難題。

但即便如此，當代中國司法也努力在外部監督、干預的強大壓力或夾縫中利用、發展自己的自治能力和空間，以爭取“自家的事自家處理”，減少外部監督和干預的機會或者借口。例如，通過發布司法解釋、司法解釋性質文件、司法文件、指導性案例和審判規程規范法官的裁判行為，定期開展司法人員廉潔自律自查自糾。1對此，學者稱之為當代中國司法的裁判自律機制，并呼吁啟動裁判自律工程。2其實，除此之外，司法機關采取措施積極預防、主動查處內部成員的違法犯罪行為，也可以視為司法發展自治能力和空間的努力。

不過，我們認為，首先，無論是司法的自治還是他律，都應當是有限的。無限自治將導致司法的失控，而無限他律將導致司法裁判斷功能的喪失。例如當程序合法的司法決定顯失公平時，程序外監督要不要介入以實現個案正義，在司法體制不健全、法官素質不高的當下中國就是一個見仁見智的問題了。不可否認，人大個案監督也有不少成功范例。3因此，至少在當下中國，對于嚴重違背法律和常識的裁判，人大的個案監督“未必不是一種補救之道”。“一方面，自治是必需的，不能因監督而損害自治;另一方面，監督是必要的，不能因自治而排除監督。”4其次，司法的自治應當以他律為前提，而司法的他律也應當以自治為前提，即它們之間應當互為前提，是一個硬幣之兩面。“司法接受監督為司法獨立創造條件，司法獨立又為司法接受監督提供可能。”5最后，司法的自治與他律是司法運行中既相互對立又相輔相成的一對矛盾抑或一個事物的兩個方面，如車之動力與剎車，對于保障車輛的正常行駛都不可或缺。因此，如龐德所言：“一個法律制度之所以成功，乃是因為它成功地在專斷權力之一端與受限權力之另一端間達到了平衡并維續了這種平衡。”6

五、司法平衡論的設計

在設計司法自治—他律平衡論時，首先必須處理好下述三方面的關系。

第一，司法自治與黨的領導的關系。這是當代中國任何一種司法理論都無法回避的問題，也是一個比較容易走偏和走入誤區的問題。在這個問題上，司法政治化抑或行政化肯定是不對和應當極力避免的。但它的另一個極端，即司法的反政治化抑或拒不執行科層制目標也應當極力予以防止。執行科層制目標是現代司法的一個基本任務抑或特征。正因如此，基于當前司法實務領域對堅持黨的領導的種種錯誤理解和操作，人們提出應反對司法“泛政治化”，同時也應當極力避免司法“去政治化”。“政治疏離要求司法不應成為政治目的工具，也不應因阻礙政治目的的實現而招致不利后果。”7

黨的領導是為規范性憲法和政治性憲法都確認了的政治性權力，極端司法自治論提出的排除黨對司法的監督的呼吁無疑是違憲的。與此同時，對疑難、復雜、新類型案件的處理需要高度的司法專業技巧，對簡單和普通案件的處理也需要熟悉、遵守和運用復雜的司法程序技術，因此黨對司法的領導從原則上應體現為司法對黨和國家的方針政策的貫徹執行，從技術上應體現政治問題的司法技術化，從體制上應體現為黨為排除司法系統外力量對司法自治性的非法干預提供政治保障。如習近平總書記所強調的：“黨委政法委要明確職能定位，善于運用法治思維和法治方式領導政法工作，在推進國家治理體系和治理能力現代化中發揮重要作用。”1

可見，在司法自治—他律平衡論看來，司法自治與黨的領導在價值上一致，在技術上可能產生緊張、矛盾和沖突。處理兩者之間的關系主要是一個技術而非價值問題。而且，在當代中國，兩者在生成基礎、運行程序等諸環節都存在相互交涉性。

第二，司法自治與政府支持的關系。這也是當代中國任何一種司法理論都無法回避的問題。從實然層面上看，在實行人財物省級統管之前，同級政府實際上控制了司法機關的人財物，后者必須從前者那里獲取生存、運行和發展所需的各種物質、貨幣和符號資源。即使在實行人財物省級統管后，上述情況僅是變更為省級及以上政府控制了后者的人財物。雖然正式制度盡力使司法擺脫政府的控制，并力圖使“控制”質變為“支持”，但是在如何實現此種質變的方式或機制上，實務界和理論界仍未找到一條可行之道。

為使政府支持司法自治，我們認為必須解決如下三個問題：其一，政府必須樹立尊重司法自治的理念，國家必須健全政府支持司法自治的制度，并堅持厲行司法自治的實踐。為此，不僅司法制度而且整個國家制度都要讓政府認識到支持司法自治對于樹立自身公正、權威和高效形象的重大意義，同時使政府從尊重司法自治的行為中獲益，從干涉司法自治的行為中受損。其二，司法必須讓政府覺得有必要自治。為此，司法機關必須向政府展示司法自治的重大意義、功能和作用，例如司法作為政府與社會之間的中立第三方在預防、緩和及解決社會內部矛盾、社會和政府之間的矛盾等方面的重大作用。其三，司法機關必須不僅對外要爭取自治，而且對內也要厲行自治，即普通法官與有領導職務的法官之間案件裁判上的平權，尊重法官的獨立裁判權;尊重法院內部管理中法官的參與權和決策權。

第三，司法自治與人大監督的關系。當代中國實行議行合一體制，人大居于該體制的頂端，依據憲法對司法有任免權和監督權。至于這種監督是宏觀還是微觀層面，則見仁見智。從總體上看，除了人大系統的實務工作者之外，絕大多數人認為此種監督應當止步于宏觀層面，或者止步于對司法人員的監督，而不是對個案的處理。從司法在現代國家中的權威類型、在科層制體系中的位置等性質上看，人大原則上應當尊重司法對于個案的專業判斷結果，只有此種判斷嚴重偏離法律規定和社會常識，人大才能例外地提出糾正建議。但即使在此種情況下，人大也不能直接予以糾正，或者通過召開“協調會”“主任會議”之類的形式強迫司法予以糾正。2

其次，在設計司法自治—他律平衡論時，必須處理好如下三對價值關系。

第一，司法公正與司法民主的關系。司法公正有賴于司法人員對案件的不偏不倚的處理，而這種公正處理又要求司法人員免受自身利益的不當糾纏和外部力量的非法干涉。司法民主則是公眾對于司法的自主地、有效地參與，并且通過參與加深對司法和司法人員的理解、尊重和信任，當然同時也在一定程度上監督、監控司法。“在某種程度上講，司法民主也是對司法的一種問責方式（Accountability），是對獨立審判一定意義上的制約。”3在通常情況下，司法公正與司法民主是一致的、相容的、互相促進的，由此人們才認為，“力圖通過排斥民眾參與司法的職業化來消除司法不公近似癡人說夢”。4但是在個別情況下，兩者之間也可能發生矛盾、沖突。例如，由于公眾出于文化、道德和地方習俗等對案件的認知，與法官根據法律規定、法律人思維和主流意識形態對案件的認知之間出現不一致，達到嚴重程度時，兩者之間可能發生矛盾和沖突。

對此，司法自治—他律平衡論認為，“公正是司法的靈魂和生命”。1司法在總體上應當堅持自己的立場、觀點和方法，依法公平公正地處理案件，但是也不能像極端的司法自治論那樣完全忽視公眾對于案件的意見和建議，或者像極端的司法他律論那樣完全聽任公眾和輿論的擺布，而是應當在司法決定中給予適當的回應。例如在引起公眾強烈關注的轟動性、影響性案件中，法官應當在裁判文書的理由部分對于公眾的質疑作出回應。

第二，司法中立和司法為民的關系。司法中立是司法的根本屬性抑或一般屬性，沒有中立司法就不成其為司法，更談不上司法公正。而司法為民則是司法的政治屬性抑或階級屬性，是司法在特定國家和時代下表現出來的特性。在通常情況下，兩者是一致、相容和互相促進的，但在個別情況下也可能發生沖突。例如堅持司法中立可能在表面上看起來不近人情，甚至有對人民群眾“冷硬橫推”的嫌疑。不過在更多的情況下，堅持司法為民可能動搖司法人員居中處理案件的中立形象，打破司法空間中“等腰三角形”的人際格局。

對此，司法自治—他律平衡論認為，在上述這對價值發生沖突時，應當堅守司法中立的立場、姿態和取向。正如一位法官以親身經歷告誡司法人員的那樣：“司法為民不能逾矩。這個矩，就是司法中立。”2在處理上述兩者關系時，不能像極端的司法他律論那樣讓司法人員變成當事人和社會公眾意見、情緒的“奴隸”，當然也不能像極端的司法自治論那樣對當事人和社會公眾的意見、建議完全置之不理，變成脫韁的“野馬”。“司法體制改革必須為了人民、依靠人民、造福人民。”3

第三，司法廉潔和司法效率的關系。廉潔是對公職人員執行公務的基本要求，司法活動作為一項公職活動也要求司法人員廉潔奉公。同樣，效率也是公務活動和司法活動應當追求的重要價值，沒有效率的司法正如遲到的正義一樣，為當事人和社會公眾所詬病。在司法活動中，上述兩者經常一致、相容和互相促進，但是在個別情況下也可能發生矛盾沖突。例如，為了保證司法廉潔，司法人員不得不遵守一些看似繁文縟節的程序性規定和不得不接受內部與外部監督，從而在一定程度上將降低司法效率。

對此，司法自治—他律平衡論認為，在上述兩者發生沖突時，應當在保障司法廉潔的基礎上，努力追求司法高效。不能像極端的司法自治論那樣為了追求司法高效而忽視當事人和社會公眾對“看得見的司法廉潔”的吁求，也不能像極端的司法他律論那樣為了證明司法廉潔而被社會輿情和民意所“綁架”，從而疲于奔命。

再次，為了打破中國管理實踐中“一放就亂，一收就死”的管理困境，非常有必要進一步拓展政府信息公開尤其是司法信息公開的范圍和深度。司法信息公開不僅可以便于當事人、社會公眾和司法管理者監督司法，而且更重要的是可以削弱司法人員憑借加密的司法信息獲得的權力。“任何官僚制都在追求的這種職業內部人的優勢，都會通過對它的信息和意圖的保密手段而進一步擴大。”4當下的問題是，司法信息公開不能僅成為司法機關的一種價值宣示和政治姿態，也不以成為其自由裁量的事項，而應當配套一定的懲戒、考核和救濟機制。例如像政府信息公開一樣，當事人、相關主體和公眾可以申請司法機關以法定的方式和在一定的范圍內公開特定的司法信息，如果后者不及時公開，或者公開的方式和范圍不符合法律規定，那么不僅應當受到懲戒，而且前者也可以要求復議甚至是提起訴訟。當然，司法信息公開應當以尊重司法規律為前提，不能以損害司法判斷的獨立、中立、公正和專業為代價。

最后，加強司法人員的政治、道德和專業素質，加強司法職業倫理、法治和專業信仰教育，以減輕司法他律的程度，從而相應地提高司法自治的程度，提高司法公正、權威和高效的指數。當代中國司法面臨的最大威脅，不是訴訟爆炸，也不是司法信任危機，而是司法人員缺乏法治和專業信仰。“我們法官隊伍現在還沒有形成統一、堅定的職業信仰，相反，受社會環境及各種利益的影響，法官隊伍的職業信仰還有淡化的跡象。”1由于此種信仰的缺乏，司法他律的程度就不得不愈來愈深，司法自治的程度也就不得不愈來愈小，進而導致司法效率越發低下。當喪失法治和專業信仰的司法人員與司法機構中的科層型權威結合起來時，將對當代中國司法及法治爆發出驚人的破壞力，即司法完全淪為一個權力場、一種權術、一種謀生而不是謀道之術。也正是在這一意義上，伯爾曼才說：法律必須被信仰，否則它將形同虛設。2

六、結 論

司法自治論和司法他律論是兩種偏于一端的激進之論，其極端形態尤甚。司法自治論并不否認司法應當受到監督，與司法他律論一樣持人性惡假定，但對人性持相對樂觀的態度。司法自治論以司法的本質、屬性、規律等作為立論的基礎，反對司法行政化或科層化，但司法他律論卻擔心司法偏離科層制目標。兩者都致力于實現司法的公正、權威和高效，保障司法廉潔和當事人的合法權益。

司法自治論忽視了當代中國司法從屬于政治系統、從屬于對立法的執行系統并依附于行政、其微觀運行單元是司法機關而非司法人員、當代中國存在嚴重的司法腐敗等四個基本事實。司法他律論沒有看到司法的相對自治性和專業性、顛倒了程序內監督與程序外監督之間的主輔關系、沒有看到外部監督在實踐中的變形走樣等。

當代中國司法事實上且應當接受執政黨和立法的監督，其人財物受到省級人民政府的實際控制。基于上述現狀和司法的組織屬性，本文提倡司法自治—他律平衡論，并從溫和的司法自治論和司法他律論中汲取智識來源。司法自治—他律平衡論認為，司法的自治和他律都應當是有限的，它們之間互為前提。“法官、檢察官要有審案判案的權力，也要加強對他們的監督制約。”3在司法自治—他律平衡論的設計上，應當處理好司法自治與黨的領導、與政府支持、與人大監督等三種制度之間的關系，處理好司法公正與司法民主、司法中立與司法為民、司法廉潔與司法效率等三對價值之間的關系，拓展司法信息公開的范圍和深度，加強司法人員的政治、道德和專業素質，加強司法職業倫理、法治和專業信仰教育。

責任編輯：張昌輝