刑事電子證據保管鏈證明研究

汪振林 彭淑亭

摘 要：電子證據既存在與傳統書證同樣的真實性問題，即需要確認其制作者的真實性，以防偽造、捏造，更重要的是，還存在傳統書證不涉及的同一性問題，即證據掉包或混入問題。電子證據同一性證明依賴于電子證據保管鏈的證明，電子證據保管鏈具有動態復合性，既涉及原始電子數據的保管鏈，又涉及呈述性電子數據的保管鏈。原始電子數據的保管鏈證明環節有原始電子數據的收集環節、原始電子數據的保管環節、原始電子數據的移送環節。呈述性電子數據保管鏈證明的環節包括呈述性電子數據發現環節和呈述性電子數據固定環節。刑事電子證據保管鏈的證明方式主要有筆錄證明和證言證明等方式。與傳統證據保管鏈的證明不同，筆錄除紙質筆錄外還包括電子筆錄，證言除取證人員的證言外還包括見證人的證言。此外，原始電子數據和呈述性電子數據保管鏈證明適用的證明方法存在差異。

關鍵詞：

電子數據;保管鏈證明;原始電子數據;呈述性電子數據

中圖分類號：D925.2

文獻標識碼：A

文章編號：1673-8268（2022）03-0068-10

一、問題的提出

提交到法庭上的實物證據應當具有真實性，不具有真實性的證據沒有證據能力，不能采納為訴訟證據。這里的真實性是指證據的形式真實性理論上，證據的真實性有形式真實與實質真實之分。證據是信息形式與信息內容的統一體，顧名思義，證據的形式真實是指證據信息形式的真實，證據的實質真實是指證據信息內容的真實。一般認為形式真實是證據能力問題，實質真實是證明力問題。]，有兩層含義：第一層含義是指提交到法庭上的實物證據的來源沒有問題，不是偽造捏造的或栽贓陷害的，可以稱為狹義的真實性（下文所述真實性如無特別說明，均指這種狹義真實性）;第二層含義是指實物證據從收集時起，至提交法庭（或檢驗鑒定機構）時止，沒有被掉包或混入，保持了同一性。一般而言，物證既有真實性問題，也有同一性問題，因為物證大多是種類物，既然是種類物，就有收集后被掉包的可能;書證只有真實性問題，因為書證原件的信息形式與信息載體緊密結合，具有唯一性，是特定物，沒有收集后被掉包或混入的可能。不過，電子數據證據的出現[電子數據是中國刑事訴訟法中規定的證據形式之一，為行文方便和上下文的邏輯需要，本文中間或使用電子數據證據、電子證據來指代電子數據，即三者屬同一概念。]改變了書證和物證在真實性和同一性問題上的分殊。傳統書證的信息形式（文字等）與信息載體（紙張等）緊密結合構成一個統一體，原始書證一旦形成，其信息形式即固定在信息載體上，且帶有書寫者的個人信息，是特定物，不存在掉包或混入的可能。而電子數據則是以數字化形態存儲、處理、傳輸的信息，雖然信息的記載離不開存儲介質這一信息載體[存儲介質，是指具備數據信息存儲功能的電子設備、硬盤、光盤、優盤、記憶棒、存儲卡、存儲芯片等載體。]，但其信息形式（二進制符號）與存儲介質這一載體的物理結合并不緊密，具有一定的獨立性，只需進行簡單的操作就可以使載體中的信息形式發生改變（增、刪、改），且人眼無法發現改變的痕跡，即存在掉包或混入的可能。這就決定了在通過一體收集模式進行電子數據取證的場合，用作訴訟證據的電子數據既存在與傳統書證同樣的真實性問題，即需要確認其制作者[ 與傳統書證不同，電子數據的制作者雖然大多數場合是人，但作為證據的電子數據，很多場合是由電子設備自動生成的，在這種場合，也可以說電子數據的制作者是電子設備。電子設備之所以能自動生成，是因為其安裝了人設計的程序，因此，電子數據仍然是人制作的，電子設備可以被視為虛擬的代理人。]的真實性，以防偽造、捏造，更重要的是，還存在傳統書證不涉及的同一性問題，即證據掉包或混入問題。

證據的形式真實性產生爭議時需要進行證明，這種證據的形式真實性證明問題在美國證據法中屬于證據鑒真問題，而在中國證據法中則屬于證據的形式真實性審查判斷問題。證據的鑒真方法有物證的鑒真方法和書證的鑒真方法兩種。電子數據既要適用書證的鑒真方法，也要適用物證的鑒真方法。囿于本文的主題，這里簡單介紹一下物證的鑒真方法。物證通常有兩種鑒真方法，即“獨特性的確認”與“保管鏈條的證明”。“獨特性的確認”主要適用于特定物，該實物證據通常具有顯著特征，通過辨認其是否具備相應的特征，即可實現該物證的形式真實性證明。“保管鏈條的證明”主要適用于種類物，即通過證明該證據從被提取時起直到法庭出示它的整個期間，包括收集保全、運輸保管和檢驗鑒定等所有環節都得到了妥善的處理，從而證明該證據的形式真實性。由于電子數據保存和利用的特點，以扣押原始存儲介質方式收集的電子數據是大量不同形式和內容的數據的混合，容易被增加、刪除和修改，在其未通過完整性校驗值（哈希值）進行固定之前，本身并無明顯特征，因此，無法直接單獨通過“獨特性的確認”方法來證明其形式真實性，需要加以證據保管鏈的證明。同時，由于電子數據對于計算機信息系統的依賴性，其信息的解讀需要特定的硬件設備、操作系統和應用程序，因此，刑事案件中如果缺失對電子數據收集提取、運輸保管、檢查分析和檢驗鑒定等環節的規范，就很可能造成電子證據保管鏈的斷裂，在對電子數據的形式真實性產生爭議時，導致控方無法通過證明證據保管鏈的完整來證明電子數據的形式真實性。有鑒于此，2016年，最高人民法院、最高人民檢察院和公安部出臺了《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》（以下簡稱《刑事電子數據規定》），2019年，公安部出臺了《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則》（以下簡稱《刑事電子數據取證規則》）。

不過，雖然上述兩個規范性文件對電子證據保管鏈證明問題均有涉及，但相關規定并未盡善盡美，且理論界依然缺乏對電子證據保管鏈證明問題的深入研究。在實踐中，有關電子證據保管鏈的證明，各地司法實踐參差不齊，缺乏統一規則。因此，有必要對電子證據保管鏈的證明問題展開進一步研究。具體涉及以下幾個方面的問題，即：電子證據保管鏈有什么特征？電子證據保管鏈證明涉及哪些環節？電子證據保管鏈證明的方式是什么？不同證明方式如何適用？B3DFFB17-A86E-4279-8A33-89EF8B4E5BC1

二、電子證據保管鏈的特征

關于電子證據保管鏈的特征，尚無學者撰文進行論述，筆者認為，電子證據保管鏈與傳統物證保管鏈相比，存在顯著的差別。

首先，雖然它們都被稱為證據保管鏈，但二者所涉保管對象存在差別。筆者認為，傳統物證的保管鏈所涉保管對象實際上是證據材料，即存在于物理空間的有形實物，而電子證據的保管鏈所涉保管對象實際上是證據資料，即虛擬空間存在的無形信息。證據材料與證據資料的區別在于，證據材料是訴訟中信息的來源，是勘驗或鑒定的材料，通過勘驗或鑒定才能獲取。而證據資料是訴訟中的信息本身，是以文字、圖形、符號、電子數據等形式表達的客觀存在的事實情況。因此，雖然傳統物證和電子數據的證據保管鏈通常都會涉及在證據的收集（無論是通過采樣還是扣押的方式）、保管、控制、轉移、分析、保存以及最終處理等環節形成的書面記錄、證據日志，或者其他形式的文獻記錄，但由于證據材料與證據資料的區別，傳統物證與電子數據的證據保管鏈在各個環節要求的具體內容并不完全一致，存在微妙的差異。以證據收集環節為例，傳統物證的證據保管鏈在收集環節關注的重點是證據標簽，要求對每一份證據都必須在外包裝上加貼標簽，載明證據的主要特征。對證據進行標示，目的是幫助辦案人員對不同的證據進行識別，防止發生混淆，并在證據的基本特征發生變化時及時發現和記錄，采取必要的保護措施。而在一體收集模式下，電子數據證據保管鏈在收集環節關注的重點是對電子數據存儲介質的封存，要求妥當封存原始存儲介質，避免無授權地不當訪問存儲介質，破壞電子數據的完整性。

其次，傳統物證的保管鏈所涉保管對象具有靜態單一性，而電子數據的保管鏈所涉保管對象具有動態復合性。傳統物證的保管鏈所涉保管對象是特定的，具有靜態單一性。例如，扣押某一物品或痕跡后，證據保管鏈所涉保管對象就是該物品或痕跡，即從收集保管、勘驗鑒定到提交法庭，證據保管鏈所涉保管對象始終指向該物品或痕跡。但電子數據的收集提取原則上采取“一體收集”模式[1]，即收集、提取電子數據，能夠扣押電子數據原始存儲介質的，應當扣押、封存原始存儲介質[《刑事電子數據規定》第8條第1款規定：“收集、提取電子數據，能夠扣押電子數據原始存儲介質的，應當扣押、封存原始存儲介質，并制作筆錄，記錄原始存儲介質的封存狀態。”]。一體收集模式下扣押封存原始存儲介質實際上并沒有完成電子數據的取證行為，因為扣押封存原始存儲介質并沒有檢索解析其中存儲的電子數據，即沒有解讀電子數據的信息內容，因而尚未確認其中哪些電子數據與案件有關聯性，可以成為證明案件待證事實的證據。電子數據取證實務中需要對扣押的原始存儲介質進一步進行檢查、檢驗或鑒定，以獲取與案件有關的電子數據。因此，電子數據的收集提取和審查判斷一般涉及兩類數據，一是原始存儲介質中的電子數據，二是通過檢查、檢驗或鑒定獲取的與案件有關的電子數據。前者可以稱為原始電子數據，后者可以稱為呈述性電子數據[呈述性電子數據是郭金霞教授在《電子數據鑒真規則解構》中使用的概念，本文借用了這一術語，但在其內涵上有一定的差異。（參見郭金霞：《電子數據鑒真規則解構》，《政法論壇》2019年第3期，第59頁）]。原始電子數據是指扣押的犯罪嫌疑人手機、電腦中保存的數據，其具有形式多樣、種類繁多以及與案件的關聯性未定的特點;呈述性電子數據是指作為證據提交法庭的打印件形式的電子數據或通過計算機設備和應用程序向法庭展示的作為證據的電子數據，其具有形式特定以及與案件的關聯性已定的特點。之所以使用呈述性電子數據這一概念，一是因為有必要將打印件或展示件形式的電子數據與原始電子數據相區別，畢竟原始電子數據與呈述性電子數據在訴訟證明中的作用并不相同，二是因為呈述一詞比較切合這類電子數據的實際，打印件形式的電子數據或向法庭展示的電子數據是作為證據用來呈堂、述說的電子數據。

在庭審中，既要提交電子數據的原始存儲介質，還要提交呈述性電子數據。這就決定了在一體收集模式下，電子數據的同一性實際上包括兩個問題，即原始電子數據的同一性問題和呈述性電子數據的同一性問題。無論是原始電子數據還是呈述性電子數據，其同一性證明都會涉及證據保管鏈問題，因此，電子數據保管鏈所涉保管對象是變化的，具有動態復合性。這種動態復合性體現為電子數據保管鏈的多重性，即原始電子數據的保管鏈和呈述性電子數據的保管鏈。原始電子數據保管鏈的完整性可以證明原始電子數據的同一性，呈述性電子數據保管鏈的完整性可以證明呈述性電子數據的同一性。原始電子數據的同一性為呈述性電子數據的來源提供真實性保障，而呈述性電子數據的同一性則為訴訟證據的證據能力提供保障。

三、電子證據保管鏈證明的環節

證據保管鏈的證明實際上是對保管鏈各個環節的證明，明確保管鏈的環節至關重要。如上所述，電子證據保管鏈具有復合多重性，因此，電子證據保管鏈證明所涉環節的討論應當分別進行。

（一）原始電子數據保管鏈證明的環節

所謂原始電子數據保管鏈證明的環節，是指原始電子數據在提交檢查或檢驗鑒定之前所經歷的主要階段，這些主要階段構成保管鏈證明的環節。在一體收集模式下，原始電子數據在提交檢查或檢驗鑒定之前，主要經過以下幾個環節：第一，偵查人員現場搜查、扣押原始存儲介質，然后對其進行封存，即原始電子數據的收集環節;第二，偵查人員將扣押的存儲介質運輸至偵查機關保管，即原始電子數據的保管環節;第三，偵查機關將原始存儲介質移送檢查、檢驗部門或者鑒定機構，即原始電子數據的移送環節。下文就各個環節證據保管鏈的內容進行探討。

1.原始電子數據的收集環節

收集環節是電子證據保管鏈的起始環節，同時也是保管鏈最為重要的環節之一。在一體收集模式下，電子數據收集的過程包括現場勘驗、扣押存儲介質和封存存儲介質三個階段。當今的計算機均由大規模的系統構成，記錄在硬盤等存儲介質上的電子數據總是處于變化之中。只要簡單地啟動計算機，就可能會改變時間戳、變更數據，有時甚至會導致必要信息的喪失。即電子數據具有易失性、不穩定性的特點，在扣押、封存存儲介質的過程中，稍有不慎，就可能導致存儲的電子數據遭到破壞甚至毀損滅失[2]。因此，在恢復刪除的數據或者提取內存中的易失性數據時，需要慎重處理，避免破壞原始存儲介質中的原始電子數據。B3DFFB17-A86E-4279-8A33-89EF8B4E5BC1

偵查程序中，在扣押原始存儲介質收集電子數據時，應根據是否需要恢復數據作相應的處理。為了在時間戳變更后仍然能區分原本狀態，應完整記錄在對計算機進行勘驗時進行了哪些操作。為了能實機再現原本狀態，需要拍照記錄計算機的設置狀態和周邊設備情況，即在原始電子數據收集環節，偵查機關要對其扣押、封存原始存儲介質程序的規范性、存儲介質封存前后的狀態進行詳細記錄，以證明該環節保管鏈的完整[3]。

公安部的《刑事電子數據取證規則》對扣押封存原始存儲介質作了詳細規范，內容涉及扣押封存原始存儲介質的情形、封存原始存儲介質的要求、《扣押清單》的制作和保管方法、與原始存儲介質相關聯的證據的收集要求、原始存儲介質及應用系統管理的情況調查與記錄要求，為收集原始電子數據環節的完整化提供了法律依據。

刑事審判實務中，法官在審查電子證據時，首先就會關注電子數據的收集提取環節。在電子數據一體收集的情況下，法官會通過審查扣押封存原始存儲介質的程序、方法是否符合法律規定和有關規范，來判斷原始電子數據的來源是否合法、是否符合證據保管鏈的要求。例如，在哀、水等侵犯公民個人信息罪一案[參見重慶市第二中級人民法院（2018）渝02刑終193號刑事判決書。 ]中，就存在公安機關取證程序不合法、未對查獲的電子設備封存的情況。法庭審理后，認為公安機關取證程序存在瑕疵。基于此，公訴機關出具情況說明對電子證據的收集、提取環節的瑕疵作出解釋說明，從而對電子證據的保管鏈進行補正，以解決電子證據的同一性證明問題。

總之，原始電子數據的同一性首先取決于原始電子數據收集階段的規范性和科學性[4]。因此，電子數據收集環節是電子證據保管鏈證明的重要環節之一。

2.原始電子數據的保管環節

在司法實務中，偵查人員在扣押封存原始存儲介質后，通常都會按照法律規定將存儲介質移交證據保管部門保管。保管環節之所以構成電子數據保管鏈證明的一個環節，是因為如果保管措施不到位，就有可能造成電子數據完整性被破壞，導致電子數據喪失同一性。

需要指出的是，由于保管環節涉及的是已經扣押封存的存儲介質，幾乎沒有遭受人為破壞的可能性，因此，相比于收集環節，無論在理論界還是實務界，其似乎都沒有得到足夠的重視。

但是，原始存儲介質無論是帶有存儲功能的電子設備如手機、電腦，還是純粹的存儲設備如硬盤、優盤，都是精密儀器，如保管方式不當，很可能會導致原始電子數據發生形態變化，甚至滅失[5]。因而需要對保管環節進行合理規范，以保護電子數據的完整性或同一性。

我們認為，原始存儲介質保管環節只有達到如下要求，才能保障電子數據的同一性。

（1）為妥善管理原始存儲介質，應將原始存儲介質放置在物理隔離空間進行保管，以免與其他設備混同;

（2）制作可以證明保管鏈的文件，保證除用來檢查解析外，任何人不得接觸原始存儲介質;

（3）原始存儲介質應包裝后放置在能避免電磁波、靜電、灰塵損壞精密儀器的場所進行保管;

（4）注意溫度、濕度、直射陽光等條件的控制，同時還要注意夏季的霉菌和冬季的結露。

3.原始電子數據的移送環節

在扣押、封存原始存儲介質的情況下，如果需要對電子數據進行檢查、檢驗、鑒定，就應向電子數據檢查人員或檢驗鑒定機構移送作為檢材的原始電子數據，即移交原始存儲介質。為了保證原始電子數據的同一性，一般要求在移送檢材時，實施電子數據檢查的技術人員或檢驗鑒定機構應制作檢材接收清單，詳細記錄檢材情況，并且在進行檢查、檢驗、鑒定之前，應制作復制件并計算了完整性校驗值，以確保用來檢查、檢驗、鑒定的電子數據與原始電子數據的同一性。如果不能達到上述要求，就無法保證原始電子數據的同一性。因此，檢材移送接收環節也是構成原始電子數據保管鏈的重要一環。

不過，在接收檢材后的電子數據的檢查、檢驗鑒定實施環節，由于對作為檢材的原始電子數據制作了復制件并計算了完整性校驗值，原始電子數據被特征化了，其同一性證明不再依賴證據保管鏈的證明，因此，該環節不再屬于原始電子數據的證據保管鏈環節。由于該環節的目的在于發現與固定下文述及的呈述性電子數據，因此，該環節構成呈述性電子數據的證據保管鏈環節。

（二）呈述性電子數據保管鏈證明的環節

所謂呈述性電子數據保管鏈證明的環節，是指呈述性電子數據在提交法庭之前所經歷的主要階段，這些主要階段構成保管鏈證明的環節。在一體收集模式下，呈述性電子數據在提交法庭之前，主要經過以下兩個環節，即呈述性電子數據發現環節和呈述性電子數據固定環節，下文分別加以說明。

1.呈述性電子數據的發現環節

所謂呈述性電子數據的發現環節，是指通過實施對電子數據的檢查或檢驗鑒定，發現與案件有關的電子數據的過程，也可以說是呈述性電子數據檢查或檢驗鑒定環節。由于電子數據容易改變的特性，不僅有意篡改會改變數據，而且無意操作也可能會改變數據。因此，在檢查、檢驗鑒定過程中，要對電子數據進行妥當處理，以避免改變電子數據的內容和破壞電子數據的完整性。

檢查、檢驗鑒定等措施是扣押、封存原始存儲介質，收集電子數據的后續取證行為，是由技術人員在實驗室對電子數據進行的檢驗分析。該檢驗分析需要依據專門的技術[6]，這種技術可以稱為數字法庭科學技術或數字鑒識技術。這種專門技術對檢查、檢驗鑒定方法和程序等都有具體要求，只有嚴格按照這些具體要求去操作，才能保證從原始電子數據中發現的呈述性數據的真實性和同一性。因此，檢查、檢驗鑒定的實施環節是電子數據的保管鏈環節之一，檢查、檢驗鑒定的實施過程應當留有詳細的記錄。

公安部的《刑事電子數據取證規則》就《電子數據檢查筆錄》作了規定，筆錄內容應當包括基本情況、檢查過程、 檢查結果等相關信息。根據相關檢驗鑒定規范，電子數據檢驗鑒定也應詳細記錄檢驗鑒定過程。B3DFFB17-A86E-4279-8A33-89EF8B4E5BC1

實務中，呈述性電子數據的發現環節影響法庭對電子證據同一性判斷的案例不在少數。例如，在王、鄭、張、朱、李等人尋釁滋事罪[參見延吉市人民法院（2019）吉2401刑初575號刑事判決書。]一案中，公安局網絡安全保衛大隊前后兩次對犯罪嫌疑人的手機進行了數據提取、恢復和固定，但同一手機兩次提取數據的數據量前后不一致，由此影響法庭對電子證據同一性的判斷。在法庭審理過程中，公安機關出具“情況說明”并提交了電子數據勘驗檢查工作記錄，說明因提取時間段的不同及設備軟件更新的問題，在提取數據時，同一手機前后提取的數據量不一致的情況是正常的和不可避免的，以此來證明電子證據的同一性。

2.呈述性電子數據的固定環節

所謂呈述性電子數據的固定環節，是指在一體收集模式下，把通過檢查或檢驗鑒定獲取的、與案件有關的電子數據以適合法庭調查的形式加以轉化固定的過程。由于電子數據信息的多樣性，轉化固定呈述性電子數據的方法也呈現多樣性。例如，司法實務中，如果呈述性電子數據是電子郵件、互聯網信息、計算機內保存的文章或圖片類數據，一般以打印件的形式加以固定;如果呈述性電子數據是動畫或聲音數據、證明的對象是動畫或聲音的內容時，可以把動畫當中的必要部分做成靜止畫面后打印出來，把聲音數據的內容做成文字稿，以打印件或文字稿的形式固定呈述性電子數據;如果呈述性電子數據是動畫或聲音數據、證明的對象是動畫中人物的行為舉止特征或聲音的大小和語調時，一般把動畫或聲音數據以只讀形式復制到DVD中，以復制DVD形式固定呈述性電子數據，并在庭審時向法庭展示。

在呈述性電子數據的轉化固定環節，為了明確呈述性電子數據和原始電子數據內容的同一性，一般要在電子數據檢查筆錄或電子數據檢驗鑒定報告中記錄呈述性電子數據的固定情況，如打印件的形成過程，呈述性電子數據的來源、提取方法和完整性校驗值等。呈述性電子數據的固定環節實際上是利用計算機設備把呈述性電子數據以適合法庭調查的方式和形式加以轉化固定的過程，需要遵守相應的程序規則，否則，呈述性電子數據的同一性難免引人懷疑。因此，呈述性電子數據的固定環節構成呈述性電子數據保管鏈的重要一環。

四、刑事電子證據保管鏈的證明方式

在一體收集模式下，刑事電子證據保管鏈的證明方式依賴于電子數據的收集、保管、移送、檢查、檢驗鑒定、法庭出示和審查判斷等各個環節的程序規定。基于兩高一部的《刑事電子數據規定》和公安部的《刑事電子數據取證規則》，刑事電子證據保管鏈的證明方式主要有筆錄證明和證言證明等方式。與傳統證據保管鏈的證明不同，這里的筆錄除紙質筆錄外還包括電子筆錄，證人證言除取證人員的證言外還包括見證人的證言。

（一）筆錄證明方式

筆錄證明方式是電子證據保管鏈證明的重要方式之一。在探討筆錄證明方式之前，有必要區分筆錄與筆錄類證據。與筆錄類證據相比，筆錄的范圍更加廣泛。刑事訴訟中的筆錄，“是指司法人員、執法人員或者法律工作者在證據調查時所做的一種記錄”[7]。筆錄的目的是保障在審查起訴和審判時復現偵查時的情形，在保管鏈證明上起到了過程性證明作用。從表現方式來看，這種記錄既可以是紙質形式，也可以是電子形式。而筆錄類證據的范圍則相對狹窄，通常是指《刑事訴訟法》第48條第7款及相關司法解釋所明確規定的類型，即“勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄”。一般情況下，筆錄類證據通常以紙質筆錄形式存在，不包括電子筆錄。因此，這里所說的筆錄證明方式，并非僅限于筆錄類證據的證明，即紙質筆錄的證明，還包括電子筆錄的證明。

1.紙質筆錄的證明

紙質筆錄是證據保管鏈制度的基本要求之一，是證據保管鏈的證明基礎。偵查機關根據收集、提取證據的方法的不同，制作不同種類的書面記錄，包括勘驗筆錄、檢查筆錄、搜查筆錄、提取筆錄和扣押清單等各類紙質筆錄，并將這些書面記錄提交法庭審查，以直接證明證據保管鏈條的完整性以及相關程序的合法性[8]。《刑事電子數據規定》對電子數據收集中筆錄的制作進行了詳細規定，除了筆錄記載內容的一般性規定外，還設置了原始存儲介質的封存情況的筆錄規定。同時，對于無法扣押原始存儲介質的例外情況，也提出了在筆錄中注明不能扣押原始存儲介質的原因、原始存儲介質的存放地點或者電子數據的來源等情況的要求。在電子證據保管鏈的證明中，紙質筆錄的證明主要具有以下特征。

第一，記錄的全程性。在刑事訴訟中，電子證據自獲取時起到提交法庭時止，要經歷收集、封存、保管、移送、檢查或檢驗鑒定等多個環節。根據證據保管鏈制度要求，以上每一個環節都要按照時間先后完整、連貫地記錄下來。不僅電子證據的收集提取環節需要詳細的紙質筆錄進行證明，而且在之后的封存、保管和移送等環節，紙質筆錄亦不可或缺。也就是說，電子證據保管鏈的每一個環節都應當制作紙質筆錄，這說明了紙質筆錄在保管鏈證明中的基礎地位。

第二，制作的規范性。筆錄制作的格式、制作流程、記載內容和查證程序等都應當合法和規范，以保證紙質筆錄的客觀性和公正性。《刑事電子數據規定》對電子證據保管鏈筆錄制作進行了嚴格規范，規定在筆錄中應當嚴格記錄“案由、對象、內容、收集、提取電子數據的時間、地點、方法、過程、類別、文件格式、原始存儲介質封存狀態、例外情況等”[《刑事電子數據規定》第14條規定：“收集、提取電子數據，應當制作筆錄，記錄案由、對象、內容、收集、提取電子數據的時間、地點、方法、過程，并附電子數據清單，注明類別、文件格式、完整性校驗值等，由偵查人員、電子數據持有人（提供人）簽名或者蓋章;電子數據持有人（提供人）無法簽名或者拒絕簽名的，應當在筆錄中注明，由見證人簽名或者蓋章。有條件的，應當對相關活動進行錄像。”]。因此，紙質筆錄的證明必須嚴格規范，否則就可能出現瑕疵，損害紙質筆錄的證明力。

2.電子筆錄的證明

本文所說的電子筆錄，并非指將紙質筆錄記載的內容輸入電腦、打印機等電子設備中制作形成的文字記錄。這種方式制作的筆錄，其本質上屬于換了一種介質作為載體的紙質筆錄。本文的電子筆錄指的是拍照和錄像記載。從本質上看，拍照、錄像與紙質筆錄并無不同，都是對電子證據保管鏈條進行固定和保全的方式，目的是便于事后對電子證據保管鏈條的查證。區別在于，紙質筆錄是對電子證據保管鏈條的書面固定形式，而拍照、錄像則是以機器設備作為載體，以電子形式呈現出來的筆錄證據，故而本文稱之為電子筆錄。《刑事電子數據規定》第5條第5款、第8條第2款、第10條、第14條、第15條、第16條第2款等規定了拍照、錄像的相關制度。與紙質筆錄相比，電子筆錄減少了人為主觀性，其記載的內容更為客觀全面。因此，在電子證據保管鏈的證明中，電子筆錄常常能夠補正紙質筆錄的瑕疵。與其他證明方式相比，電子筆錄證明主要具有以下特點。B3DFFB17-A86E-4279-8A33-89EF8B4E5BC1

第一，電子筆錄具有直觀性。首先，電子筆錄所記錄的內容具有客觀性，它是通過自身的電子載體，對電子證據的收集、提取、封存、保管等環節進行直觀的記錄，能夠最大程度地復現當時的情景。其次，電子筆錄以機器設備、電子儀器作為載體，即便是其內容被篡改，相關附屬信息會發生變化，事后通過鑒定也可以認證其是否遭到修改。

第二，電子筆錄具有完整性。雖然紙質筆錄和電子筆錄都是與電子證據保管鏈環節同步進行的，但是由于文字記錄是一個再加工的過程，往往會因為制作人的文化水平、記錄習慣等原因，造成記錄的誤差或者錯漏。而電子筆錄不需要人為間接地記錄保管鏈過程，它是由機器設備自主記載的，能夠將現場發生的所有細節全程、全部、全面地記錄下來，最大程度地還原電子數據的偵查取證過程，對取證程序是否合法能起到直接證明作用，從而證明證據保管鏈的完整性。

（二）證言證明方式

除了筆錄證明外，電子證據保管鏈的證明方式還包括證言證明。從收集、提取環節到檢查、檢驗、鑒定，本質上就是提取電子數據的過程，參與這一過程的偵查人員和相關技術人員實際上都是電子數據的取證人員。取證人員參與取證活動全過程，對取證程序的合法性負有說明義務。《刑事電子數據規定》還規定了電子數據的收集、提取環節中的見證人制度規則。在實踐中，偵查機關會邀請見證人對電子數據的收集、提取、勘驗檢查和查封扣押等過程進行監督，并在需要時出庭作證。因此，電子證據保管鏈的證言證明主要指取證人員的證言證明與見證人的證言證明。在取證程序存在瑕疵、證據保管鏈的完整性遭到質疑時，需要取證人員與見證人出庭作證，取證人員出庭可以就瑕疵的存在作出合理說明，見證人出庭可以就取證程序的合法合規提供證言。

1.取證人員的證言證明

取證人員是電子證據收集、提取、保管等活動的直接參與者，是電子證據偵查活動的主體[9]。取證人員決定著電子證據取證環節的規范性、效能性，決定著電子證據證明力及保管鏈的完整度。取證人員的證言能夠對取證過程及案件相關的事實進行說明、解釋和補充，對偵查行為、偵查措施出現的瑕疵進行補正和糾錯[10]。當法庭或者辯護方對電子證據保管鏈提出異議或者質疑時，取證人員應當對證據的來源、收集程序、收集方法的合法性作出合理的說明或者解釋。作為電子證據保管鏈的證明方式之一，取證人員的證言證明主要具有以下特征。

第一，取證人員的證明具有時間上的階段性。無論是紙質筆錄還是電子筆錄，都是對偵查過程的全程和同步記錄，而取證人員的證言是取證人員針對取證活動中存在的瑕疵或者問題所做的解釋和說明。這就決定了取證人員的證言只能證明電子證據取證過程的合法性，不能證明電子證據保管鏈全程的完整性。也就是說，其無法證明電子證據在取證環節之后的其他環節是否遭到破壞、修改，這也將極大程度地影響法庭對于電子證據保管鏈條的審查判斷。

第二，取證人員證言的內容帶有較強的主觀性。對于筆錄證明而言，即便是在記錄過程中產生偏差，其本質上都是對偵查過程的客觀記錄。但是，取證人員的證言是由取證人員事后根據自己的記憶對取證過程進行的回憶性描述，其內容多為自己對自己行為的澄清，因此，其證言往往帶有自身的主觀判斷和價值取向[11]。也就是說，取證人員證言的內容真實性難以保證。面對控訴方對取證程序不合法的質疑，作為取證行為的直接責任人員，對此予以否定并進行自我澄清是本能的反應，基本上不會出現承認偵查取證違法的情形。即便是存在違法行為，取證人員編造理由或者解釋來逃避責任追究也不無可能。這就意味著，不能僅憑取證人員的證言證明取證行為的合法性，應當結合其他證明方式進行綜合認定。

2.見證人的證言證明

見證人參與電子證據的收集、提取、勘驗檢查、查封扣押等過程，對偵查活動進行監督屬于強制性適用制度，也是電子證據保管鏈證明的重要方式之一，屬于電子證據保管鏈的外部證明方式。我國新刑事訴訟法規定了勘驗、檢查、搜查、查封、扣押等偵查活動現場應當由見證人進行見證。《刑事電子數據規定》第15條規定：“收集、提取電子數據，應當根據刑事訴訟法的規定，由符合條件的人員擔任見證人。由于客觀原因無法由符合條件的人員擔任見證人的，應當在筆錄中注明情況，并對相關活動進行錄像。”根據該規定，在電子數據收集和提取環節，一般應當有見證人對以上活動予以見證，能夠對偵查權力起到監督作用，也體現著對偵查行為合法化證明的價值[12]。在電子證據保管鏈的證明中，見證人出庭作證是對其參與的取證環節的合法性進行證明的重要方式之一。相較于其他證明方式而言，見證人的證言證明主要具有以下特征。

第一，見證人對電子證據保管鏈的全程見證存在著無法避免的時間障礙。首先，見證人對于電子證據保管鏈的監督和證明，主要針對的是電子證據的取證過程。而對于證據被收集之后的保管、移送、運輸等全部環節，見證人的證言恐怕難以為其中的真實性、同一性等提供證明。其次，即便是在電子證據的取證環節，見證人也可能無法全程見證。在一些網絡犯罪中，涉案的電子證據通常提取量巨大，與傳統物證、書證的勘查、搜查和扣押等偵查活動相比，電子證據的提取可能需要耗費大量的時間，見證人是否有時間和精力全程參與，也是不可回避的現實問題。因而，即使在其參與的電子證據取證環節，見證人證言的證明作用也有其局限性。

第二，在電子數據提取過程中，見證人可能存在專業知識上的缺失。見證人參與電子證據取證，不僅要對收集和提取程序的合法性進行見證，而且還要對電子證據的取證技術是否合規進行見證。電子證據取證既包括存儲介質的收集，還包括以數字信息形式存在的電子數據的提取。在電子數據提取過程中，如果見證人缺乏相應的專業知識，就難以發現取證過程中存在的問題，更難發現電子數據是否被修改和破壞。因此，由于存在一系列技術規范要求，若見證人缺乏技術層面的知識，其出庭作證時實際上也很難提供對證據真實性和完整性起真正證明作用的證言。

（三）不同證明方式之間的關系B3DFFB17-A86E-4279-8A33-89EF8B4E5BC1

電子數據是存在于虛擬世界的，其依附于存儲介質而存在。這些存儲介質種類豐富，形態差別較大，在對其中存儲的電子數據進行處理時，專業性、技術性要求較高。因此，在刑事司法實務中，相關取證人員取證行為不符合電子數據取證程序要求的現象大量存在，導致電子證據保管鏈缺失的情形不乏其例[13]。這時就需要在缺失環節負有保管責任的人員（主要是取證人員）能向法庭提供令人信服的證言，來證明該電子數據證據在該環節得到了妥善的處理，不存在增加和刪改等破壞電子數據完整性的情形。總之，電子證據保管鏈的證明方式是多重的，在以筆錄證明為基礎，復現電子證據在各個環節之間流轉遷移的前提下，必要時輔以相關人員就該電子證據的真實性和同一性所作的證言，來證明該電子數據證據在保管鏈每個環節都得到了妥善的保管，則其真實性和同一性更加可信而不容置疑。因此，實踐中，保管鏈證明方式的適用通常是以“紙質筆錄證明為主，其他證明方式為輔”，具體說明如下。

第一，紙質筆錄證明是保管鏈證明的基礎。一方面，紙質筆錄記載具有全程性，它能夠較為完整地證明證據保管鏈條。另一方面，紙質筆錄具有重點性和條理性，有利于法庭對保管鏈環節的程序以及證據狀態的審查，節約司法資源，提高庭審效率。因而法院對保管鏈的真實性和完整性以及收集和提取程序的合法性審查主要也是在筆錄記錄的基礎上進行的。具體到電子證據復合保管鏈的證明上來看，無論是原始電子數據保管鏈還是呈述性電子數據保管鏈，都離不開紙質筆錄的證明。《刑事電子數據規定》中也明確規定了電子數據的收集、提取、檢查和檢驗等環節應當制作相關筆錄或者清單。

第二，其他證明方式是紙質筆錄證明方式的補充。在保管鏈等程序性證明問題中，除了紙質筆錄的證明，還包括電子筆錄的證明、取證人員證言證明和見證人證言證明等證明方式。當紙質筆錄出現瑕疵時，其他證明方式可以對其進行補正或作出合理解釋，但不能取代紙質筆錄的基礎性地位。原因在于，紙質筆錄具有全程性，無論在哪個環節，制作筆錄都是法律的強制性要求，而其他證明方式并非強制性適用于保管鏈的全部環節，無法完成保管鏈全程的證明。實踐中，其他證明方式一般只是對保管鏈部分環節進行證明，主要表現如下。

首先，電子筆錄的證明主要證明電子證據的收集和提取環節。《刑事電子數據規定》第5條第5項將對收集和提取電子數據的相關活動進行錄像作為保護電子數據完整性的方式之一;第14條規定收集、提取電子數據，有條件的，應當對相關活動進行錄像;第16條第2款等規定了電子數據檢查過程中進行錄像。由此可見，電子筆錄證明主要針對于原始電子數據保管鏈的收集、提取環節和呈述性電子數據保管鏈的檢查、檢驗、鑒定環節。

其次，取證人員證言證明顧名思義就是對電子證據取證階段提供的證言進行證明，包括原始電子數據保管鏈的收集、提取環節和呈述性電子數據保管鏈的檢查、檢驗、鑒定環節。目前，《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》規定對偵查行為的合法性以及對書證、物證、證人證言等證據的收集程序或方式存在瑕疵應當（可以）作出說明、合理解釋和補正。

最后，見證人證言證明主要針對的是原始電子數據保管鏈的收集、提取環節。《刑事電子數據規定》明確了收集、提取電子數據的見證人，要求除客觀原因外，應當依照刑事訴訟法的規定由符合條件的人員擔任見證人。關于檢查、檢驗、鑒定環節，目前我國并無規定明確要求見證人對電子數據檢查環節進行見證，因此，不能以電子數據的檢查環節沒有見證人為由而否認相關電子數據的完整性、真實性[14]。

五、結 語

電子數據由于其與載體的結合并不緊密，容易進行加工修改，不合法合規的操作會導致數據的改變。因此作為實物證據，刑事訴訟中圍繞電子數據的鑒真問題，即電子數據真實性和完整性問題的爭議屢見不鮮。要適用“保管鏈的證明”這一方法對電子證據進行鑒真，首先，需要了解電子證據保管鏈的性質。不同于傳統證據的保管鏈，電子證據保管鏈是一條復合保管鏈，包含原始電子數據保管鏈與呈述性電子數據保管鏈，這兩種保管鏈的證明要求和證明方式存在差異。其次，需要從復合保管鏈的角度探討保管鏈證明環節的相關問題，分析證據保管鏈的證明在電子證據收集、保管、移送以及檢查、檢驗、鑒定環節的程序要求。最后，需要了解保管鏈的證明方式，掌握各種證明方式的運用。電子數據保管鏈的證明方式有筆錄證明，包括紙質筆錄證明和電子筆錄證明;有證言證明，包括取證人員證言證明和見證人證言證明。無論是原始電子數據保管鏈還是呈述性電子數據保管鏈，筆錄證明是首選和基本的證明方式，證言證明是輔助補充的證明方式。不過，呈述性電子數據保管鏈證言證明方式中不包括見證人證言證明。

需要說明的是，本文論述的電子數據保管鏈證明僅涉及電子數據作為物證的鑒真方法，電子數據實際上還有其作為書證的鑒真方法。電子數據作為物證的鑒真方法除證據保管鏈的證明之外，還有區塊鏈存證等技術鑒真方法，如果需要的話，還可以利用電子數據司法鑒定進行鑒真;作為書證的鑒真方法原則上只涉及呈述性電子數據，主要有推定鑒真方法（數字簽名和數字證書等）、獨特特征鑒真方法（存儲介質的獨特性、IP地址特征、網絡活動記錄特征等）和證言鑒真方法等。囿于本文的主題，筆者的論述僅涉及電子數據作為物證的鑒真方法之一：證據保管鏈的證明。

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Study on the Proof of Custody Chain of Criminal Electronic Evidence

WANG Zhenlin， PENG Shuting

（School of Cyberspace Security and Information Law， Chongqing University of Posts and Telecommunications， Chongqing 400065， China）

Abstract：

Electronic evidence has the same authenticity problems as traditional documentary evidence， that is， it needs to confirm the authenticity of its producer to prevent forgery and fabrication. There is also a more important identity problem that is not involved in traditional documentary evidence namely evidence swapping or mixing. The proof of identity of electronic evidence depends on the proof of electronic evidence custody chain， which has dynamic complexity and involves both the chain of original electronic data and the chain of presenting electronic data. The proof link of original electronic data custody chain includes the link of original electronic data collection， the link of original electronic data custody and the link of original electronic data transfer. The link of presenting proof of electronic data custody chain includes the link of presenting electronic data discovery and the link of presenting electronic data fixation. The methods of proof of criminal electronic evidence custody chain mainly include written record proof， testimony proof and so on. However， different from the traditional proof of the chain of custody of evidence， the written record includes electronic records in addition to paper records， and the testimony includes the testimony of witnesses in addition to the testimony of forensic personnel. In addition， there are differences in the certification methods applicable to the original electronic data and the evidence presented in the electronic data custody chain.

Keywords：

electronic data; proof of chain of custody; original electronic data; presented electronic data

（編輯：劉仲秋）

收稿日期：2022-01-16? 修訂日期：2022-03-25

作者簡介：

汪振林，副教授，法學博士，主要從事訴訟法學、證據法學研究，E-mail：wangzlsm@163.com;彭淑亭，碩士研究生，主要從事訴訟法學研究，E-mail：1352546132@qq.com。B3DFFB17-A86E-4279-8A33-89EF8B4E5BC1