國際EPC總承包項目法律風險識別與對策分析

趙 瑩

(西安交通大學，西安 710049)

0 前 言

鑒于“一帶一路”倡議的履行，對外承包工程業務有著廣闊的發展前景。伴隨中國海外承包工程項目規模的日益拓展，EPC工程項目占據了海外工程業務的半壁江山。“一帶一路”政策對中國企業對外承包業務產生了積極的作用，據我國商務部對外投資和經濟合作司統計數據和資料顯示，2021年我國企業在“一帶一路”沿線的60個國家新簽對外承包工程項目合同6 257份，新簽合同額8 647.6億元人民幣，同比下降11.4%(折合1 340.4億美元)，占同期我國對外承包工程新簽合同額的51.9%；完成營業額5 785.7億元人民幣，同比下降7.9%(折合896.8億美元)，占同期總額的57.9%[1]。

EPC(Engineering Procurement Construction)總承包系業主委托工程承包商，依照合同約定的條款，將工程建設項目實施全過程或者若干階段的設計、采購、施工、試運行等工作予以承包。在總價合同前提下，工程承包商對其總承包的工程項目的費用、安全、質量和進度承擔責任。由于國際工程項目所面臨的復雜法律環境，特別是國際EPC總承包項目，工程承包商承擔著更多的法律風險，由此所引起的大宗損失不容小覷。本文以法律風險理論為基礎，對承包國際EPC工程項目面臨的法律風險因素進行識別與初步分析，建立國際EPC項目法律風險評價指標體系，并針對法律環境風險提出應對措施，為國際工程項目總承包開展法律風險管理提供借鑒。

1 國際工程項目法律風險研究概況

1.1 法律風險概述

工程項目實施過程中，受各種因素影響會產生執行偏差，影響項目運作成效。產生不利后果的不確定性即稱之為風險，在風險項目分析時一般會解釋為：要么是收益的不確定性，要么會闡述為成本或代價的不確定性。本文所提及的法律風險對項目的影響與上述描述具有相同的屬性。

法律風險是指法律規范的注釋與行為主體的作為或者不作為的行為產生一定的差異，當出現不利后果時需要行為主體承擔責任的不確定性。筆者查閱了國際工程項目法律風險相關文獻發現，大多認為國際EPC工程項目法律風險是將工程總承包商置身于一個特殊的法律環境中，在所承包的項目實施過程中，作為行為主體抉擇采取作為或者不作為。當實際結果與行為預期發生偏差時，承擔法律風險所帶來不利后果的責任，以及承擔影響工程項目損失的不確定性。

中國企業在選擇國際EPC工程項目時，應當首先考慮政治因素、國際公法、私法、工程承包合同、東道國及母國稅法、外商投資法律制度、政府采購和招投標法、勞動法、環保法等相關形式的特定法律環境的影響，一個紛繁復雜的國際法律環境是國際EPC承包商不得不面臨的境遇，法律風險的防控必須給予足夠重視。

1.2 國際項目法律風險研究現狀

通過對國內外與國際工程項目法律風險研究相關論文進行初步分析，國外學者對于國際工程項目的風險研究主要偏重于宏觀政治、經濟和法律環境。Asheem Shrestha 等[2]依托地方政府的角色考察了PPP水項目所涉及的風險，同時揭示出PPP水項目所面臨的法律風險大都源自不斷變化的法規或相關法律不完備所影響。FYY Ling等[3]采用對來自美國、新加坡、香港、馬來西亞和法國的18名專家，進行面對面深度訪談，同時借鑒外國公司在越南進行建設項目時面臨的政治、經濟與法律風險，研究結論解釋為不完善的現行法律制度、官僚的行政體系以及匯率波動等因素導致的法律風險。Sharpe W F等[4]和Mishkin FS[5]通過援引案例研究分析識別和討論國際BOT項目的風險類別，針對不同的風險給予應對策略，評價分析實施效果，為風險管理提供了參考基礎。

針對海外承攬工程的法律風險研究，當前國內部分學者基本從合同、稅收與勞務等方面著手。王漢軍[6]初步探討了我國國企承擔的阿爾及利亞高速公路項目在建設施工過程中發生的一系列糾紛案件，主要的法律風險源自于勞資糾紛。彭體操[7]主要從合同風險、經濟及匯率風險、設計與技術風險、采購風險和施工風險5方面闡述了國際EPC項目面臨的主要風險因素與措施。閆宏光[8]著眼于國際工程承包方面的法律、勞務、稅務方面等開展考察，以菲律賓馬里萬斯項目為案例，提出該項目的法律風險與防范措施。盧成[9]以我國企業參與國際工程項目總結的教訓與經驗為基礎，闡述了企業管理工作中存在著對項目所在國的相關法律法規了解不充分，不能系統地進行法律風險識別和風險評估、管理合同不夠嚴謹、沒有準確進行企業技術能力評判、未能盡職履行法律監督工作等問題，選取甄別擇優的法律風險應對機制作為規避風險的措施。葉建木等[10]通過中國鐵建沙特輕軌國際工程項目的案例,基于東道國視角提出法律風險由投資法律規定、市場進入壁壘和合同因素等3個方面組成，我國法律風險來源于行政部門采取分散管理的模式進行各行業的境外投資管理。

綜上分析，國際EPC項目的法律風險源于法學與風險管理的巧妙融合，宏觀政治環境、東道國政策變化、經濟因素和項目的復雜運作程序是構成國際EPC項目主要法律風險的原因，對國際EPC項目法律風險研究不夠系統、深入，項目面臨的法律風險識別不全面，承攬國際工程的企業法律風險管控機制不健全，是國際EPC項目運作中存在的主要問題。

2 國際EPC項目法律風險識別與分析

2.1 國際EPC項目風險的識別方法

通過檢索當前資料，選取國際EPC項目進行風險識別獲得的研究成果數量較多，但專門針對所涉及的法律風險的研究較少。對國際EPC項目，可在收集東道國相關法律資料、母國有關對外投資與承包工程法規規定的基礎上，結合國際EPC 項目實施階段、重大事項與運作流程，采用合適的識別方法，識別分析可能影響國際EPC 項目實施的法律風險因素。

對國際 EPC 項目所涉風險的識別，一般包括頭腦風暴法、德爾菲法、項目工作分解結構法、幕景分析法等。其中， 德爾菲法是指研究主體設計調查問卷，通過邀請相關項目風險管理領域的專家或資深從業者，選取匿名問卷的方式，針對項目風險完成多次征詢意見，以便匯總成統一結果；幕景分析法重點是結合引發項目風險的條件或因素變化情況，判斷分析源自于風險引發的后果，統計測算各種風險因素所占的權重，綜合分析評價此工程項目可能引發的各種影響。結合國際EPC項目的特點和所涉法律風險的基本特征，采用德爾菲法、幕景分析法等識別國際EPC項目法律風險較為合適。

2.2 國際EPC項目法律風險的識別

對國際EPC總承包項目法律風險的識別，既可以從項目所在國宏觀的法律環境視角識別風險，也可以從項目實施的各個階段的角度識別風險。

2.2.1EPC項目面臨的法律環境視角識別

對于電力工程、市政、鐵路、橋梁等基礎設施國際EPC工程，隨著地域、國別及法律環境的不同，承包商在承建過程中所面臨的法律問題有天壤之別。因此，調查研究國際EPC項目所在國的法律要求及法律環境尤為重要，如果“拿來主義”式照搬，國際EPC項目就會面臨各種風險。

(1) 項目所在國法律體系不健全的風險

國際EPC項目承包商可以選擇聘請律師對項目所在國進行調研，從宏觀層面來分析，需要對項目所在國的法律體系、工程承建的涉及環節、合同信用、參與的多邊條約以及與中國確立的雙邊條約等情況展開評估。從微觀層面來了解，則需要研究項目所在國承包工程的資質要求和主體資格，辨別是否存在項目所在國采購材料和設備的強制條件，是否存在強制許可，材料、設備、施工機械報關程序，工程涉及的稅種和稅率，聘用當地勞工條件和涉及到的相關法律要求(諸如保險、薪資等)，外國人員進入項目所在國的許可手續、所涉及的各項支出、項目安全環保的法律要求和應當承擔的責任，是否有明確的保險險種的條件、外匯匯率結算方式的選取是否受限制等。

同樣應該關注我國企業對外承攬EPC項目涉及的相關法律法規，重視《對外工程承包管理條例》，熟知與境外設計、采購、施工于一體的EPC總承包相關的審批、外匯、出口涉及的相關政策、行政法規、部門規章等要求，開展事前調研工作，為與本國法律相抵觸而耽誤或推遲項目執行進程提供法律依據。

(2) 母國與東道國法律差異的風險

源于各個國家的法律淵源體系不同，因此國際EPC項目東道國與母國承攬工程涉及的相關法律有較大的差異，如承包商沒有關注東道國的相關法律，依照母國的法律去操盤整個項目的建設和運行，勢必存在法律風險。合理應對法律差異問題應從提前了解東道國法律體系開始，從項目涉及的法律角度對比母國與東道國法條的區別。例如，某國企組成的聯合體承攬了非洲某國公路工程項目，因事先沒有詳細了解當地法律，并未做好前期洽談協商工作，由于項目所在地的土地是私有化性質，地主不同意開展項目建設工作，造成工期嚴重延誤的不利影響。項目承包商未就法律風險進行事先預判，承擔了相應的責任，造成了一定的損失。

(3) 國際EPC項目所在地法律變動的風險

國際EPC項目所在地的隸屬國家，也就是東道國出現政治因素變化、法律變更、國家政策調整將產生政治、法律、政策變動的風險，給國際EPC承包商帶來經濟損失。世界格局瞬息萬變，時代發展萬象更新，目前的法律條款漸漸無法滿足社會前進的步伐，故此必然存在著不斷地更新與調整；當出現東道國易主，變更國家領導人情況時，政治局面出現交替，或國家經濟體制變化時，勢必會影響法律因素變化。比如在建伊朗某地鐵項目時，在全階段過程中，伊朗出臺了提高外國人個人所得稅的上繳比例，因此很大程度上影響了國際EPC項目的利潤。

2.2.2項目運作的主要階段識別

即在風險識別時，按照國際EPC 項目實施的設計、采購、施工建造等各個階段予以識別，需考慮由法律差異導致的項目自身風險、來自法律變更的風險、參與方造成的法律風險、由于技術與管理風險引發的合同法律風險，以及項目廉潔風險引發的法律風險等，可采用幕景分析法進行識別。具體法律風險如下：

(1) 設計階段面臨的法律風險

設計階段的主要活動包括與項目所在國政府、業主接洽、組織項目投標、編制總承包投標文件及技術方案等。涉及的法律風險包括：合同談判階段存在的風險、設計標準合規性存在的風險、投標設計階段存在的風險、投標階段中的廉潔風險等。

(2) 采購階段面臨的法律風險

采購階段的主要工作內容包括工程設備、材料采購、相關物品運輸、報關、設備材料的檢驗驗收等。涉及的法律風險可能包括：合同法律效力風險，設備材料標準風險，貨源風險，設備材料進口風險等。

(3) 施工及試運行階段的法律風險

施工及試運行階段的主要活動包括項目籌建、施工建設、關系管理、檢查驗收、項目試運行、工程移交等。由于國際EPC項目建設環境復雜、多變且受諸多法律規定的約束，這一階段是整個EPC項目各種風險高發期，法律風險也不例外，也是項目面臨法律風險及其影響的主要時期。涉及的法律風險包括：施工許可風險、施工質量風險、勞動合同風險、簽證風險、環境影響風險、生態保護風險、項目廉潔風險等。

3 國際EPC項目法律風險評價指標體系構建

為了從總體上評價國際EPC項目的法律風險大小程度，首先，應建立EPC總承包項目的法律風險評價體系，明確影響項目法律風險評價的有關因素，即風險評價指標；其次，在確定法律風險各級指標的影響權重、風險影響程度、風險評價準則的基礎上，選用合適的風險評價方法(定性或定量及其組合)，即可開展法律風險程度的評價工作。

依據本文2.2.1節識別的EPC項目法律風險因素，構建法律風險評價指標體系見表1。

表1 基于宏觀法律環境視角的法律風險評價指標體系

依據本文2.2.2節識別的EPC項目法律風險因素，構建基于項目運作階段的法律風險評價指標體系見表2。

表2 基于項目運作主要階段的法律風險評價指標體系

4 國際EPC項目法律風險應對措施

限于篇幅，本文僅針對國際EPC項目面臨的宏觀法律環境風險，提出應對措施建議。

4.1 針對東道國法律體系不健全風險

應當全面展開對東道國法律環境與法律制度的研究，合理選用基本法，審慎規避項目法律風險，對所預見的合同條款中有爭議的問題，就應當提前在合同中列明解決方法。如若項目所在國適用某國際法律范本的條款時，可以按照相關條款簽署合同；當項目所在國沒有相關國際條約可以援引時，可以參照國際法律條約中相關變更與索賠的內容訂立合同條款，盡量減輕由于東道國法規不健全引發的風險。國際EPC項目承包商需要做好危機公關工作，通過合同協議中的方法解決爭端，必要時可以選擇提請仲裁解決。

4.2 針對母國與東道國法律差異風險

國際EPC承包商在投標決策前，應當對項目所在國法律進行認真盡調工作，必要時聘請當地法律機構進行咨詢、參與法律盡調；組織相關人員逐條對法律進行甄別，分析總結母國與東道國法律規定的差異，并保存所做基礎工作的文檔，積極熟悉東道國法律制度和執行模式，規避在項目開展過程中所產生的法律風險。如對于東道國法條明顯偏袒業主單位的情況，應及早采取相應的措施規避風險；對于東道國法律規定勞動爭議沒有失效限制的情形，國際EPC承包商需要妥善管理勞動合同，同時指明要求雇員本人簽字并按手印，合同留存一定期限，為解決日后出現勞動爭議提供有力佐證。

4.3 針對國際EPC項目所在地法律變動風險

項目所在國政府的財政、貨幣、外匯、稅收、環保、勞工等法規政策的變動，將耗費承包商的資源與精力，增加項目負擔。在國際EPC項目風險管控中，承包商應妥善做好合同事前管理。承包商需事先做好項目所在國法律環境調研工作，聘請法律專家對項目所在國政治環境、法律、經濟制度進行預判，談判時，需要一支專業的團隊，包含法務、財務、金融專業的專家，盡量在合同洽談中規避風險，同時在合同中明確約定發生爭議的解決方式，為日后爭端解決爭取主動。對當地法規更改或由于政權更迭引發的法規變動風險，在商務合同中提前約定清楚，尤其關注相關政策調整帶來工期拖期和費用增加的風險。對當地政府的代扣稅或先扣稅后返還政策，應保持高度警惕，及時收集完稅證明，防止對方借故扣減待返還的稅費。應關注兩國政府對工程設備稅費的變化，防止增加稅負或重復繳稅。國際EPC項目建設過程中，應有效開展合同管理，提升企業規避風險能力，巧妙利用項目所在國法律環境，趨利避害。

5 結 論

“一帶一路”政策的落地生根和中國企業“走出去”步伐的加快，使得對外承包工程業務迎來了前所未有的機遇。伴隨我國海外EPC工程總承包項目規模的日益拓展，面對紛繁變化的復雜環境、區域政治動蕩、新冠疫情的肆虐和貿易保護主義的抬頭等影響，使得EPC工程承包面臨著諸多的法律風險。本文通過對國際EPC總承包項目法律風險識別與對策進行分析，形成結論如下：

(1)在充分收集分析東道國承包工程、勞工、稅費、環保等相關法律要求的基礎上，結合EPC 項目重大實施事項及其環境，選用合適的風險識別方法，對國際EPC 項目的法律風險因素進行識別與分析，構建法律風險評價指標體系，結合風險評價結果及其可能的影響，應及早謀劃相應的對策。

(2)基于國際EPC項目面臨的法律環境視角進行識別，主要應考慮3個方面：① 項目所在國法律體系不健全的風險；② 母國與東道國法律差異的風險；③ 國際EPC項目所在地法律變動的風險。

(3)國際EPC項目承包商只有苦煉內功，重視選用法律風險管理人才，發揮法律咨詢團隊的作用，項目前期應加強法律風險甄別，項目中期合理管控法律風險，項目后期巧妙規避法律風險，才能更好適應國際工程承包市場環境。